2019法考商經(jīng)《公司的設(shè)立》知識(shí)點(diǎn)（1）

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第二節(jié)  公司的設(shè)立

一、公司的設(shè)立方式

（一）公司設(shè)立方式

公司設(shè)立是指公司的發(fā)起股東（發(fā)起人）依照法律規(guī)定的條件和程序，組建公司并取得法人資格的法律行為。公司設(shè)立的方式主要有兩種方式，即發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立。

1．發(fā)起設(shè)立。所謂發(fā)起設(shè)立，是指公司的全部股份或首期發(fā)行的股份由發(fā)起人自行認(rèn)購(gòu)而設(shè)立公司的方式。有限責(zé)任公司只能采取發(fā)起設(shè)立的方式，由全體股東出資設(shè)立。股份有限公司可選擇發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立的方式。

2．募集設(shè)立。所謂募集設(shè)立是指發(fā)起人只認(rèn)購(gòu)公司股份（或首期發(fā)行股份）的一部分，其余部分對(duì)外募集而設(shè)立公司的方式。募集設(shè)立既可以公開(kāi)募集，也可以只向特定對(duì)象募集。我國(guó)法律規(guī)定發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份在公司股本總數(shù)中應(yīng)不少于35%。

（二）公司設(shè)立登記

公司設(shè)立登記是指設(shè)立人依據(jù)法定程序向公司登記機(jī)關(guān)（工商行政管理部門(mén)）申請(qǐng)，經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)審核后記錄在案，以供公示的行為。公司設(shè)立登記應(yīng)向各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并應(yīng)遵守《公司登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。

1．公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)。也稱“公司核名”。設(shè)立公司應(yīng)首先向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)“核名”。設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東（發(fā)起人）指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)。申請(qǐng)核名，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：（1）全體股東或發(fā)起人簽署的公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書(shū)；（2）全體股東或者發(fā)起人指定代表或者共同委托代理人的證明；（3）工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件（如股東身份證明、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、企業(yè)名稱、出資額、經(jīng)營(yíng)范圍等）。預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱可保留6個(gè)月，保留期內(nèi)不得用于從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，不得轉(zhuǎn)讓。

2．公司設(shè)立登記程序：公司設(shè)立人首先應(yīng)當(dāng)向其所在地工商行政管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。設(shè)立有限責(zé)任公司的申請(qǐng)人為全體股東指定的代表或共同委托的代理人；設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司的申請(qǐng)人為授權(quán)投資機(jī)構(gòu)或授權(quán)的部門(mén)；設(shè)立股份有限公司的申請(qǐng)人是董事會(huì)。

申請(qǐng)?jiān)O(shè)立公司應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：（1）公司法定代表人簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書(shū)；（2）全體股東（股份公司為董事會(huì)）指定代表或者共同委托代理人的證明；（3）公司章程；（4）股東的主體資格證明或者自然人身份證明；（5）載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明；（6）公司法定代表人任職文件和身份證明；（7）企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū)；（8）公司住所證明；（9）工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

股份公司以募集方式設(shè)立的，還應(yīng)當(dāng)提交創(chuàng)立大會(huì)的會(huì)議記錄以及依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明，同時(shí)申請(qǐng)發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)提交國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件。法律規(guī)定設(shè)立股份公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。

3．公司設(shè)立登記的法律效力。公司設(shè)立登記后，即取得法人資格，具備從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法身份。依據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，“依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司憑公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開(kāi)立銀行賬戶，申請(qǐng)納稅登記?！?/p>

（三）發(fā)起人 ★★★

1．發(fā)起人的概念。發(fā)起人是指為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人。發(fā)起人是公司設(shè)立不可或缺的條件之一。自然人（法律沒(méi)有規(guī)定必須具備完全民事行為能力）、法人、非法人組織、（國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)作為出資代表）、國(guó)際組織等民事主體，均可作為發(fā)起人設(shè)立公司。其中有限責(zé)任公司的發(fā)起人人數(shù) ≤50；股份有限公司的股東人數(shù) 2 ≤ 發(fā)起人人數(shù) ≤ 200，且半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所（注意：上市公司的股東人數(shù)沒(méi)有上限）。

2．發(fā)起人的職責(zé)。在設(shè)立公司的過(guò)程中，發(fā)起人的職責(zé)主要包括：（1）簽訂出資協(xié)議；（2）訂立公司章程；（3）確認(rèn)出資方式，對(duì)以實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等出資進(jìn)行協(xié)議作價(jià)或者委托評(píng)估；（4）辦理公司登記手續(xù)；（5）其他與公司設(shè)立相關(guān)的事務(wù)。

3．發(fā)起人責(zé)任。公司設(shè)立是法律行為，成立公司是該法律行為的結(jié)果。但實(shí)踐中可能因各種原因設(shè)立失敗。此時(shí)，就可能產(chǎn)生發(fā)起人的責(zé)任。從公司設(shè)立開(kāi)始到公司最終成立有一個(gè)過(guò)程，這一階段稱為設(shè)立中的公司。

發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中的相互關(guān)系屬于合伙性質(zhì)，其權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任適用合伙的有關(guān)規(guī)定。

（1）發(fā)起人為設(shè)立公司而以自己名義簽訂合同的，合同相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任。

【注意】若公司成立，合同相對(duì)人可否請(qǐng)求成立后的承擔(dān)合同責(zé)任？對(duì)此，如果公司對(duì)發(fā)起人簽訂的合同予以確認(rèn)的，或者公司已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)的，合同相對(duì)人可直接請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任。

（2）發(fā)起人以公司的名義在設(shè)立公司過(guò)程中對(duì)外簽訂合同，則公司成立后由公司承擔(dān)合同責(zé)任。但如果發(fā)起人為自己的利益與相對(duì)人訂立合同的，公司有抗辯權(quán)（可主張不承擔(dān)責(zé)任），但不能對(duì)抗善意第三人。相對(duì)人明知發(fā)起人為了自己的利益，以設(shè)立中公司的名義簽訂的合同，則無(wú)效。

（3）若公司設(shè)立失敗時(shí)，發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。對(duì)外承擔(dān)了清償責(zé)任的發(fā)起人，對(duì)內(nèi)可向其他發(fā)起人追償。其他發(fā)起人應(yīng)當(dāng)按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)。若沒(méi)有約定責(zé)任承擔(dān)比例，則按照約定的出資比例分擔(dān)；若沒(méi)有約定出資比例，則按均等份額分擔(dān)。

（4）在公司設(shè)立過(guò)程中，發(fā)起人因自己的過(guò)錯(cuò)造成公司利益受損的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（5）發(fā)起人履行公司設(shè)立職責(zé)過(guò)程中給第三人造成損害的，公司成立后由公司承擔(dān)賠償責(zé)任；若公司成立失敗，則由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

二、公司章程

（一）公司章程的概念與特征

公司章程是公司的憲法，是關(guān)于公司組織形式與行為的基本規(guī)則體系，其中主要包括規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組織機(jī)構(gòu)等對(duì)內(nèi)對(duì)外事務(wù)的基本法律文件。公司章程具有以下特征：

1．法定性。公司章程的法律地位、主要內(nèi)容及修改程序、效力都由法律強(qiáng)制規(guī)定，任何公司及其股東都不得違反。公司章程是公司設(shè)立的常用條件之一，且必須在工商登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。

2．真實(shí)性。公司章程記載的內(nèi)容必須與客觀事實(shí)相符。

3．公開(kāi)性。（1）必須注冊(cè)登記；（2）股東對(duì)公司章程有知情權(quán)；（3）對(duì)股份有限公司而言，不僅對(duì)投資人，而且對(duì)包括債權(quán)人在內(nèi)的一般社會(huì)公眾公開(kāi)。

4．自治性。公司法是私法，公司章程也必然體現(xiàn)私法自治的原則。其自治性表現(xiàn)在：（1）公司章程是公司股東意思表示一致的結(jié)果；（2）公司章程更體現(xiàn)一種自律行為，無(wú)須強(qiáng)制力來(lái)保證實(shí)施；（3）公司章程作為公司內(nèi)部規(guī)章，其效力僅及于公司和相關(guān)當(dāng)事人，而不具有普遍的約束力。

（二）公司章程的訂立

公司章程一般由全體股東或發(fā)起人共同起草、協(xié)商制定，或者由部分股東或發(fā)起人負(fù)責(zé)起草、制定公司章程后再經(jīng)其他股東或發(fā)起人簽字同意的方式制定。公司章程必須采取書(shū)面形式，經(jīng)全體股東同意并簽名蓋章，才能產(chǎn)生法律效力。

（三）公司章程的內(nèi)容

公司章程的內(nèi)容即指公司章程所記載的事項(xiàng)。大致包括以下三類：

1．絕對(duì)記載事項(xiàng)。公司章程的絕對(duì)記載事項(xiàng)，是指法律規(guī)定必須記載的事項(xiàng)。如果缺少其中任何一項(xiàng)或任何一項(xiàng)記載不合法，將導(dǎo)致整個(gè)章程無(wú)效。

2．相對(duì)記載事項(xiàng)。它是由法律規(guī)定的，經(jīng)章程制定者自主決定是否記載的事項(xiàng)。這些相對(duì)記載事項(xiàng)非經(jīng)章程記載列明，不發(fā)生法律效力。

3．任意記載事項(xiàng)。它是指法律上沒(méi)有明文規(guī)定，但章程制定者認(rèn)為需要記入公司章程，且不違反法律強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定以及公序良俗原則的事項(xiàng)。如董監(jiān)高的報(bào)酬等。

（四）公司章程的內(nèi)容 ★★★

我國(guó)公司法第25條和第81條分別對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)給予了規(guī)定。

有限責(zé)任公司與股份有限公司的章程絕對(duì)記載事項(xiàng)：

從上可知，股份有限公司章程的法定記載事項(xiàng)較為嚴(yán)格，這是由股份有限公司的資合性和開(kāi)放性決定的。

（五）公司章程的效力

公司法第11條規(guī)定：“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。”公司章程對(duì)公司的普通員工、公司的債權(quán)人、債務(wù)人不具有約束力。

（六）公司章程的變更

公司章程的變更是指已經(jīng)生效的公司章程的修改。公司章程所記載的事項(xiàng)，不論是絕對(duì)記載事項(xiàng)還是任意記載事項(xiàng)，只要確屬必要，均可變更。修改公司章程的程序：（1）由董事會(huì)提出修改公司章程的提議；（2）將修改公司章程的提議通知其他股東；（3）由股東會(huì)或股東大會(huì)表決通過(guò)。修改公司章程屬于重大事項(xiàng)，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)；股份有限公司必須經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。公司章程變更后，公司董事會(huì)應(yīng)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。

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