2019法考民法《債的移轉(zhuǎn)與消滅》知識點（1）

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第六章  債的移轉(zhuǎn)與消滅

一、債的移轉(zhuǎn)概述

債的移轉(zhuǎn)，是指在內(nèi)容保持不變的情況下，債的主體發(fā)生變更。債權(quán)人變更的，稱為債權(quán)讓與。債務(wù)人變更的，稱為債務(wù)承擔(dān)。債的一方當(dāng)事人將其債權(quán)與債務(wù)一并移轉(zhuǎn)給同一人的，稱為債的概括承受。

現(xiàn)行立法關(guān)于債的移轉(zhuǎn)，主要規(guī)定在《合同法》中，但債的移轉(zhuǎn)適用于所有的債。債的移轉(zhuǎn)有因法律規(guī)定而發(fā)生的，如繼承、買賣不破租賃、房屋租賃合同的法定承受、企業(yè)合并和分立等；有因當(dāng)事人約定而發(fā)生的，如債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)和債的概括承受。

（一）不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)與債務(wù)

1．依性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)

主要是指只能在特定當(dāng)事人之間生效的債權(quán)或債務(wù)，不得與特定人相分離而轉(zhuǎn)讓：

（1）根據(jù)個人信任關(guān)系或特定身份關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)，如因雇傭合同、委托合同而產(chǎn)生的債權(quán)、家庭成員之間撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的請求權(quán)、繼承發(fā)生的遺產(chǎn)給付的請求權(quán)等。這種債權(quán)基于特定的信任關(guān)系或身份關(guān)系而產(chǎn)生，離開了特定的關(guān)系，這些權(quán)利不復(fù)存在。（2）以選定債權(quán)人為基礎(chǔ)發(fā)生的債權(quán)，如以某特定演員的演出活動、某作家的創(chuàng)作活動為基礎(chǔ)訂立的演出或出版合同產(chǎn)生的債權(quán)。（3）針對特定當(dāng)事人的不作為債務(wù)及其對應(yīng)的債權(quán)，如禁止某人使用某塊土地或某項財產(chǎn)。（4）屬于從權(quán)利的債權(quán)，如保證合同權(quán)利。

2．按照當(dāng)事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)

只要該約定不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定和公序良俗原則，均應(yīng)有效?？梢允遣坏棉D(zhuǎn)讓給某一個人，也可以是禁止轉(zhuǎn)讓給任何人；可以是整個債的期間不得轉(zhuǎn)讓，也可以是在某特定期間不得轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人之間的約定不得對抗善意第三人，即如果一方違反約定而將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意第三人，則該讓與行為仍然有效。

3．依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓

依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由機關(guān)批準(zhǔn)的合同，轉(zhuǎn)讓時須經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)，否則轉(zhuǎn)讓無效。再如，精神損害撫慰金的請求權(quán)，不得讓與或者繼承。但賠償義務(wù)人已經(jīng)以書面方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的除外。

（二）債的法定移轉(zhuǎn)

1．因繼承而發(fā)生債的法定概括承受

繼承開始后，繼承人未放棄繼承權(quán)的，概括繼承被繼承人生前享有的債權(quán)和債務(wù)。繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以遺產(chǎn)實際價值為限。超過遺產(chǎn)實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)可以不負(fù)償還責(zé)任。

2．代位求償權(quán)

保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。

3．買受人對已存在的房屋租賃合同的承受

《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”《物權(quán)法》第190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。”抵押權(quán)人行使抵押權(quán)后的受讓人概括承受租賃合同的權(quán)利義務(wù)。

4．房屋租賃合同的法定承受

《合同法》第234條規(guī)定：“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋?！?/p>

5．法人的合并與分立

《民法總則》第67條規(guī)定：“法人合并的，其權(quán)利和義務(wù)由合并后的法人享有和承擔(dān)。法人分立的，其權(quán)利和義務(wù)由分立后的法人享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)，但是債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的除外?！?/p>

二、債權(quán)讓與

債權(quán)讓與，是指債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人的處分行為。

（一）債權(quán)讓與的條件

1．須有有效債權(quán)的存在。以不存在或無效債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，或者將已經(jīng)消滅的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的，讓與行為無效。債權(quán)讓與屬于處分行為，讓與人須有處分權(quán)，否則讓與行為無效?？沙蜂N法律行為發(fā)生的債權(quán)或已過訴訟時效的債權(quán)，也可以成為讓與的標(biāo)的，但在其讓與后，如果債務(wù)人行使撤銷權(quán)或行使時效抗辯權(quán)，則受讓人得因此主張債權(quán)讓與行為無效或可撤銷。

2．債權(quán)須具備可讓與性。

3．債權(quán)的讓與人與受讓人須達成讓與合意。其為雙方法律行為，須具備一般法律行為的有效要件。

4．遵循法定形式。如《合同法》第87條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！狈駝t，債權(quán)讓與行為無效。此外，諸如保險單、商業(yè)票據(jù)等債權(quán)的讓與，須以背書的方式進行。

（二）債權(quán)讓與的通知

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，但不必征得債務(wù)人的同意。一旦通知到債務(wù)人，則權(quán)利的轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人發(fā)生效力；未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力，債務(wù)人仍然可以向原債權(quán)人履行義務(wù)。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，即使未為讓與或者讓與無效，債務(wù)人對受讓人清償?shù)?，仍然屬于有效清償，但?jīng)受讓人同意撤銷的除外。

注意：此處之通知并非債權(quán)讓與的有效要件，只是未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。此外，證券化債權(quán)讓與無須通知即對債務(wù)人發(fā)生效力。

【例】債權(quán)人甲通知乙債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給丙，讓乙向丙履行，第二天，甲又要求乙向自己履行。此時，乙無向甲履行的義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)向丙履行。

【例】甲將其對乙的債權(quán)讓與給丙，未對債務(wù)人乙進行通知，后又將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁，也未通知乙。后乙向甲清償。則乙的清償有效，丙可以向甲主張不當(dāng)?shù)美颠€或違約責(zé)任。

【例】甲將其對乙的債權(quán)讓與給丙，未對債務(wù)人乙進行通知，后又將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁并通知了乙。后乙向丁清償。則該清償有效。丙可以向丁主張不當(dāng)?shù)美蛘呦蚣字鲝堖`約責(zé)任。

【例】甲將其對乙的債權(quán)讓與給丙，對債務(wù)人乙進行通知，后又將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁，也對債務(wù)人乙進行了通知。如果轉(zhuǎn)讓給丁的通知先到達乙，則乙對丁的清償為有效清償。丙可以向丁主張不當(dāng)?shù)美?，或者向甲主張違約責(zé)任。

（三）債權(quán)讓與的效力

1．債權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人。如果是全部轉(zhuǎn)讓，則受讓人取代讓與人成為債的關(guān)系的債權(quán)人；如果是部分轉(zhuǎn)讓，則受讓人加入債的關(guān)系，成為共同債權(quán)人。受讓人不得再向原債權(quán)人履行債務(wù)，并應(yīng)向新債權(quán)人履行。

2．從權(quán)利一并移轉(zhuǎn)。依附于主債權(quán)的從權(quán)利，如抵押權(quán)、留置權(quán)、定金債權(quán)、保證債權(quán)、利息債權(quán)、違約金債權(quán)等一并移轉(zhuǎn)。但該從權(quán)利專屬于讓與人自身的除外，如合同的解除權(quán)關(guān)系到合同的存廢，具有與讓與人不可分離的性質(zhì)，因而并不隨同債權(quán)轉(zhuǎn)讓而當(dāng)然移轉(zhuǎn)給受讓人。此外，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時，若保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

3．讓與人對讓與的債權(quán)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任

當(dāng)事人免除或限制此項責(zé)任的約定，在讓與人故意不告知債權(quán)的瑕疵時為無效。在無償讓與債權(quán)時，讓與人對權(quán)利瑕疵不負(fù)擔(dān)保責(zé)任，但讓與人故意不告知瑕疵，對受讓人因瑕疵而受到的損害負(fù)賠償責(zé)任。受讓人于債權(quán)讓與時明知存在瑕疵而接受的，讓與人不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。讓與人對債務(wù)人的履行債務(wù)能力，不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。

4．債務(wù)人的抗辯權(quán)

接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。

【例】甲方賣給乙方價值10萬元的電器，乙方收貨后，發(fā)現(xiàn)該批貨物沒有安全認(rèn)證標(biāo)志，即以甲方違反強制性規(guī)定為由拒絕付款，并準(zhǔn)備退貨，而甲方已將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙方。在這種情況下，乙方對甲方的抗辯權(quán)可以對丙方主張。

5．債務(wù)人的抵銷權(quán)

接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。

【例】甲方賣給乙方100萬元的茶葉，乙方應(yīng)于2008年10月1日付款。甲方曾欠乙方50萬元蔬菜款，應(yīng)于2008年9月1日付款。至2008年9月20日，甲方將100萬元的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙方，丙方受讓該債權(quán)后要求乙方償付。乙方得以甲方尚欠50萬元蔬菜款為由主張抵銷權(quán)而只付給丙方50萬。

6．被轉(zhuǎn)讓債權(quán)發(fā)生訴訟時效中斷

債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知到達債務(wù)人之日起中斷。

三、債務(wù)承擔(dān)

債務(wù)承擔(dān)，是指債務(wù)人將其債務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)。包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。債務(wù)轉(zhuǎn)移后，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但專屬于原債務(wù)人自身的從債務(wù)不得移轉(zhuǎn)。

【例】甲乙雙方約定，甲方借給乙方100萬元人民幣，乙方除到期返還100萬元本金外，還要給甲畫一幅肖像充抵利息，因為乙方是著名畫家。如果之后發(fā)生100萬元本金債務(wù)轉(zhuǎn)移，那么乙方給甲畫一幅肖像畫的從債務(wù)并不發(fā)生移轉(zhuǎn)。

債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行不同。債務(wù)承擔(dān)屬于債務(wù)的移轉(zhuǎn)，承擔(dān)人為新的債務(wù)人，其履行的是自己的債務(wù)；第三人代為履行并不發(fā)生債務(wù)的移轉(zhuǎn)，第三人并不是新的債務(wù)人，其履行的仍然是債務(wù)人的債務(wù)。債務(wù)承擔(dān)是基于債務(wù)人或債權(quán)人與第三人達成的轉(zhuǎn)讓協(xié)議（如果沒有基于協(xié)議而清償他人的債務(wù)，可能構(gòu)成無因管理），且在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)時，須征得債權(quán)人的同意；而第三人代為履行只是合同當(dāng)事人約定的結(jié)果。在債務(wù)承擔(dān)中，承擔(dān)人已是合同關(guān)系的債務(wù)人，如果其不履行債務(wù)，債權(quán)人可以直接請求其履行或承擔(dān)違約責(zé)任；而在第三人代為履行中，第三人不是合同當(dāng)事人，如果第三人不履行債務(wù)，債權(quán)人只能請求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。

（一）免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)

1．免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的含義與特點

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，又稱債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)，是指由第三人取代原債務(wù)人承擔(dān)全部債務(wù)。該債務(wù)承擔(dān)協(xié)議為不要式行為，口頭或書面形式均無不可。在債務(wù)移轉(zhuǎn)以后，從屬于原債務(wù)的特定債務(wù)如利息等也隨同主債務(wù)而移轉(zhuǎn)于第三人。原債務(wù)人脫離原來的債務(wù)關(guān)系，新的債務(wù)人取代其地位，原債務(wù)人不再履行債務(wù)。

債務(wù)承擔(dān)為處分行為、無因行為。債務(wù)承擔(dān)通常有其原因，但此種原因并非債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的組成部分，該原因縱然自始無效、被撤銷或解除，也不影響債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的效力，承擔(dān)人也不得以原債務(wù)人未為履行承擔(dān)債務(wù)的原因事由對抗債權(quán)人。

2．免責(zé)債務(wù)承擔(dān)的方式

（1）債權(quán)人、債務(wù)人與承擔(dān)人三方簽訂協(xié)議

（2）債權(quán)人與承擔(dān)人之間的協(xié)議

該協(xié)議一旦成立便生效，承擔(dān)人將取代原債務(wù)人，原債務(wù)人將免除其債務(wù)。如果該協(xié)議被宣告無效或被撤銷，則第三人不負(fù)清償債務(wù)的義務(wù)，而仍由原債務(wù)人履行債務(wù)。

債權(quán)人與承擔(dān)人之間的協(xié)議屬于“利益第三人的合同”，意味著原債權(quán)人同意第三人履行債務(wù)，原債務(wù)人也可以因此免除債務(wù)，對原債務(wù)人并無不利，故無須原債務(wù)人同意，但須及時通知債務(wù)人。如果原債務(wù)人表示反對，即拋棄其因此取得的利益的，該協(xié)議無效。

（3）債務(wù)人與承擔(dān)人之間的協(xié)議

構(gòu)成要件：①須有有效的債務(wù)存在。該債務(wù)具有可移轉(zhuǎn)性，性質(zhì)上或當(dāng)事人特別約定不可移轉(zhuǎn)的債務(wù)不得作為債務(wù)承擔(dān)的標(biāo)的，但經(jīng)債權(quán)人同意的除外；法律規(guī)定不得移轉(zhuǎn)的債務(wù)不得作為債務(wù)承擔(dān)的標(biāo)的，但可以由第三人代為履行。②須經(jīng)債權(quán)人同意。明示或默示均可（此要件非常重要?。唇?jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)移轉(zhuǎn)行為無效，原債務(wù)人仍負(fù)有向債權(quán)人履行的義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)拒絕第三人的履行，并有權(quán)追究債務(wù)人遲延履行或不履行的責(zé)任。此外，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理相關(guān)手續(xù)。

3．免責(zé)債務(wù)承擔(dān)的法律效力

（1）原債務(wù)人脫離債務(wù)關(guān)系，由承擔(dān)人直接向債權(quán)人履行債務(wù)。債權(quán)人也只能向承擔(dān)人主張債務(wù)或追究承擔(dān)人的債務(wù)不履行責(zé)任。

（2）債務(wù)人基于債的關(guān)系取得的對債權(quán)人的抗辯權(quán)移轉(zhuǎn)于承擔(dān)人，但專屬于原當(dāng)事人的解除權(quán)、撤銷權(quán)等，只能由原債務(wù)人行使，承擔(dān)人不得行使。

（3）承擔(dān)人得以自身對債權(quán)人已屆清償期的債權(quán)主張抵銷。

（4）債務(wù)承擔(dān)構(gòu)成訴訟時效中斷。債務(wù)承擔(dān)情形下，構(gòu)成原債務(wù)人對債務(wù)承認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效從債務(wù)承擔(dān)意思表示到達債權(quán)人之日起中斷。

（二）并存的債務(wù)承擔(dān)

并存的債務(wù)承擔(dān)又稱債務(wù)加入，是指債務(wù)人并不脫離債的關(guān)系，而由第三人和債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。這種債務(wù)承擔(dān)成立后，債務(wù)人和第三人成為連帶債務(wù)人。由于并存的債務(wù)承擔(dān)擴大了承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)，對債權(quán)人并無不利，故無須債權(quán)人同意。在屬于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)或并存的債務(wù)承擔(dān)發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)。

并存的債務(wù)承擔(dān)的方式可以是三方達成協(xié)議，可以是債權(quán)人與第三人達成協(xié)議，可以是債務(wù)人與第三人達成協(xié)議，還可以是第三人單方允諾。均無須債權(quán)人同意。

并存的債務(wù)承擔(dān)往往因第三人以擔(dān)保債的履行為目的加入債的關(guān)系而成立，在這一點上，它和連帶保證具有相同之處。但在性質(zhì)和成立上，兩者并不相同。在債務(wù)承擔(dān)中，承擔(dān)人的債務(wù)是和原債務(wù)并存的義務(wù)，不具有從屬性。而保證是一種從義務(wù)，以保證主債務(wù)的履行而設(shè)立。但在成立后尤其是在債權(quán)人的權(quán)利行使方面，兩者幾乎相同。

法律效力：原債務(wù)人并不脫離債的關(guān)系，而是由第三人和債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)，如同時履行抗辯權(quán)、合同可撤銷和無效的抗辯權(quán)、合同不成立的抗辯權(quán)、訴訟時效已過的抗辯權(quán)等。

【例】甲乙雙方訂立承攬合同，約定甲方4月1日交付工作成果，乙方同年5月5日付款7萬元。甲方履行義務(wù)、乙方接受工作成果后，乙方經(jīng)甲方同意在4月2日將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丙方，乙方在4月3日又將檢驗結(jié)果通知丙方，說明接受的工作成果不符合要求。此時，丙方可向甲方行使履行抗辯權(quán)，并在甲方修理或重作之前，拒絕支付7萬元。

四、債的概括承受

債的概括移轉(zhuǎn)，是指債的承受人完全取代讓與人的法律地位，成為債的關(guān)系的當(dāng)事人，讓與人的權(quán)利義務(wù)一并移轉(zhuǎn)于受讓人。債的概括承受包括法定承受（參見債的移轉(zhuǎn)概述部分）與約定承受兩種。

（一）債的約定承受的要件

1．須有有效的雙務(wù)合同存在。如果是單務(wù)合同，則只能發(fā)生特定承受，即債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)。

2．原合同當(dāng)事人與第三人達成有效的債的承受的協(xié)議。

3．須經(jīng)原合同對方當(dāng)事人的同意。

4．須經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)方能成立的合同，須經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)才能進行債的承受。

5．法律禁止概括移轉(zhuǎn)的，從其規(guī)定。如承包單位不得將自己的全部權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人。

（二）債的約定承受的效力

概括移轉(zhuǎn)是債權(quán)債務(wù)的一并移轉(zhuǎn)，因此其效力適用關(guān)于債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)的一般規(guī)定。但債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)并非是債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)的簡單相加。在債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)的場合，由于第三人作為債權(quán)的受讓人或債務(wù)的承擔(dān)人并非原合同的當(dāng)事人，因而與原債權(quán)人或原債務(wù)人的利益不可分離的權(quán)利、義務(wù)，并不隨之移轉(zhuǎn)于受讓人或承擔(dān)人。但在債權(quán)債務(wù)概括移轉(zhuǎn)的場合，由于承受人完全取代了原當(dāng)事人的法律地位，合同內(nèi)容也就原封不動地移轉(zhuǎn)于新當(dāng)事人。所以，和債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)不同，依附于原當(dāng)事人的一切權(quán)利和義務(wù)，如解除權(quán)、撤銷權(quán)等，都將移轉(zhuǎn)于承受人。