2019法考民法《債的移轉(zhuǎn)與消滅》知識點（2）

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第六章  債的移轉(zhuǎn)與消滅

五、債的消滅

（一）清償

清償，又稱履行，是指債務(wù)人按照債的內(nèi)容向債權(quán)人履行義務(wù)，實現(xiàn)債權(quán)目的的行為。

清償人是清償債務(wù)的人，包括債務(wù)人、保證人、債務(wù)人的代理人、第三人。當(dāng)事人約定或依合同性質(zhì)必須由債務(wù)人本人履行的債務(wù)，不得由債務(wù)人的代理人或者第三人進(jìn)行清償。

清償受領(lǐng)人，是指受領(lǐng)債務(wù)人給付的人，包括債權(quán)人、債權(quán)人的代理人、債權(quán)人的破產(chǎn)管理人、債權(quán)質(zhì)權(quán)的質(zhì)權(quán)人、持有真正合法收據(jù)的人（表見受領(lǐng)人）、代位權(quán)人、債權(quán)人和債務(wù)人約定受領(lǐng)清償?shù)牡谌恕?/p>

債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當(dāng)事人沒有約定的，應(yīng)當(dāng)按照“實現(xiàn)費用—利息—主債務(wù)”的順序抵充。

1．部分清償

又稱一部清償。債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但在雙方當(dāng)事人同意或部分履行不損害債權(quán)人利益的情況下，債務(wù)人得為部分清償。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

2．第三人代為清償

又稱第三人代為履行，是指第三人代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)，從而消滅債的關(guān)系的行為。

（1）須為允許第三人代為清償之債務(wù)。具有專屬性質(zhì)的債務(wù)或當(dāng)事人約定不得由第三人代為履行的債務(wù)，未經(jīng)債權(quán)人同意，不允許第三人代為清償，如不作為債務(wù)、基于債務(wù)人特別技能的債務(wù)、基于特別信任關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)等。

（2）第三人有為債務(wù)人清償?shù)囊馑?。否則，可能構(gòu)成非債清償或贈與。

（3）債權(quán)人未拒絕第三人的代為清償。若第三人與債務(wù)的清償沒有法律上的利害關(guān)系，則債權(quán)人可以拒絕該代為清償；若第三人與債務(wù)的清償存在法律上的利害關(guān)系，則債權(quán)人不得拒絕第三人的代為清償，如抵押物的受讓人和合法轉(zhuǎn)租合同中的次承租人，債權(quán)人如果拒絕，第三人有權(quán)提存。

【例】抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

【例】因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。但轉(zhuǎn)租合同無效的除外。次承租人代為支付的租金和違約金超出其應(yīng)付的租金數(shù)額，可以折抵租金或者向承租人追償。

無利害關(guān)系的第三人代為清償后，構(gòu)成無因管理，可以向債務(wù)人追償，但不享有代位求償權(quán)。有利害關(guān)系的第三人代為清償后，取得對債務(wù)人的追償權(quán)，同時在追償?shù)姆秶鷥?nèi)享有代位行使債權(quán)人權(quán)利的權(quán)利，如向其他擔(dān)保人請求分擔(dān)。

3．代物清償

代物清償，是指以他種給付代替原定給付，債權(quán)人受領(lǐng)該給付而使合同關(guān)系消滅。代物清償協(xié)議是為變通債務(wù)履行內(nèi)容而訂立，并非在當(dāng)事人之間發(fā)生的新債。代物清償必須具備以下要件：（1）須有合法債權(quán)債務(wù)存在。（2）須債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成代物清償協(xié)議。（3）須以他種給付代替原來的給付，如以交付電視機(jī)代替交付烤箱。（4）須債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)他種給付。因代物清償協(xié)議為實踐性合同，因此，若僅達(dá)成代物清償協(xié)議而未現(xiàn)實受領(lǐng)他種給付，不能發(fā)生代物清償。

代物清償協(xié)議不同于代物清償預(yù)約，前者是在原債務(wù)清償時所作的約定，后者是在債務(wù)成立之初當(dāng)事人約定，將來如不能履行時，得以他種給付代替原定給付。

法律效果：原債務(wù)因代物清償而消滅。若代物清償協(xié)議被宣告無效、被撤銷、被解除或不成立，則不能發(fā)生代物清償之效力，債權(quán)人仍然有權(quán)請求原定的給付。

【例】甲、乙約定，甲向乙交付一對名貴青花瓷碗以代替原定的交付一支紅木太師椅的債務(wù)。（1）該約定為代物清償協(xié)議，因甲向乙的實際交付而使原債務(wù)消滅。（2）如果僅簽訂了代物清償協(xié)議，但并未實際交付青花瓷碗，則代物清償協(xié)議不成立，乙仍然可以主張甲履行原定的給付。（3）倘若甲交付的青花瓷碗存在質(zhì)量上的細(xì)小瑕疵，則應(yīng)該按照合同履行中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任來處理，如要求甲重新交付一對無質(zhì)量瑕疵的青花瓷碗，此時不能復(fù)活原定的給付。（4）倘若甲、乙約定的是交付一對明朝青花瓷碗，而甲交付的為贗品，則該代物清償協(xié)議得被撤銷而歸于無效，此時原定的給付自動復(fù)活，債權(quán)人乙有權(quán)請求甲履行原定的給付義務(wù)。

4．清償?shù)殖?/span>

清償?shù)殖?，是指債?wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗債務(wù)且給付種類相同，當(dāng)債務(wù)人所提出的給付不足以清償全部債務(wù)時，決定其首先抵充何種債務(wù)的制度。如某甲欠銀行數(shù)筆借款，有的設(shè)定有擔(dān)保，有的沒有擔(dān)保，有的利息高，有的利息低，等等。此時，債務(wù)人的不足額清償優(yōu)先抵充哪筆債務(wù)，直接影響到雙方當(dāng)事人的利益。

首先，有約定的從約定。其次，沒有約定的，清償人可以在清償時指定該清償應(yīng)抵充的債務(wù)，一經(jīng)指定，不得撤回。再次，沒有約定也沒有指定的，按照下列標(biāo)準(zhǔn)之一確定抵充順序：（1）優(yōu)先抵充到期的債務(wù)；（2）數(shù)宗債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充無擔(dān)?；蜃钌贀?dān)保數(shù)額的債務(wù)；（3）均有擔(dān)保的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)最重的債務(wù)，如利息高的優(yōu)先抵充；（4）負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期先后順序抵充；（5）到期時間相同的，按比例抵充各項債務(wù)。

（二）抵銷

抵銷，是指雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)時，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)之清償，而使其債務(wù)與對方的債務(wù)在對等額內(nèi)相互消滅的制度。其中，用作抵銷的債權(quán)稱為主動債權(quán)，被抵銷的債權(quán)稱為被動債權(quán)。包括法定抵銷與約定抵銷。

1．法定抵銷

法定抵銷，是指在具備法律規(guī)定的條件時，依當(dāng)事人一方的意思表示所為的抵銷。其依當(dāng)事人一方的意思表示，使雙方的債權(quán)按同等數(shù)額消滅的權(quán)利，稱為抵銷權(quán)。抵銷權(quán)屬于形成權(quán)。法定抵銷屬于單方法律行為，依當(dāng)事人一方的意思表示而發(fā)生，具有與清償相同的消滅債的效力。

行使條件：（1）當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，實際上，如果一項債務(wù)已到期而另一項未到期，則未到期的債務(wù)人可以主張抵銷；（2）互負(fù)債務(wù)應(yīng)為兩個法律關(guān)系所產(chǎn)生，如果只有一個法律關(guān)系，則為雙務(wù)合同，不適用抵銷；（3）雙方互負(fù)的給付為同一種類，即互負(fù)債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的；（4）依照法律規(guī)定、合同性質(zhì)或當(dāng)事人約定不得抵銷的除外。依法律規(guī)定不得抵銷的如禁止強(qiáng)制執(zhí)行的債務(wù)、因故意侵權(quán)而產(chǎn)生的債務(wù)、約定應(yīng)向第三人為給付的債務(wù)、違約金債務(wù)、賠償金債務(wù)等等，依合同性質(zhì)不得抵銷的如提供勞務(wù)的債務(wù)、不作為的債務(wù)、專屬于人身的債務(wù)等非經(jīng)清償不能達(dá)到合同目的的債務(wù)。

【例】甲欠乙債務(wù)10萬元，已到期；乙亦欠甲10萬元，還有半年到期。此時，甲不得向乙主張抵銷，但乙可以向甲主張抵銷。即乙以自己已到期債權(quán)作為主動債權(quán)，去抵銷甲的未到期的被動債權(quán)，屬于乙放棄自己的期限利益。

【例】債權(quán)人不得將已過訴訟時效的債權(quán)作為主動債權(quán)進(jìn)行抵銷，否則相當(dāng)于剝奪對方的時效利益。但已過訴訟時效的債務(wù)人以自己的其他債權(quán)作為主動債權(quán)，而將他人的已過訴訟時效的債權(quán)作為被動債權(quán)進(jìn)行抵銷的，抵銷有效，屬于債務(wù)人放棄自己的時效利益?？傊?，如果抵銷剝奪了對方當(dāng)事人的時效利益、期限利益或其他抗辯權(quán)的，不得抵銷。

行使方法：當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知的形式不限。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。當(dāng)事人應(yīng)在約定的異議期限內(nèi)提出異議；沒有約定異議期間的，當(dāng)事人應(yīng)在抵銷通知到達(dá)之日起三個月提出。

法律效力：雙方的債權(quán)債務(wù)在抵銷數(shù)額內(nèi)消滅，如果一方仍有余額的，債務(wù)人就其余額部分仍有清償責(zé)任。

破產(chǎn)法上的抵銷，是指債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù)時，于破產(chǎn)清算前進(jìn)行的抵銷。這種抵銷沒有清償期是否屆滿、給付種類是否相同的限制。

2．約定抵銷

約定抵銷，又稱合意抵銷、契約上抵銷，是指依當(dāng)事人雙方的合意所為的抵銷。當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。雙方達(dá)成抵銷協(xié)議時，發(fā)生抵銷的效力，無須通知。約定抵銷中，抵銷合同允許附條件或期限。

（三）提存

提存有一般提存和特殊提存之分。一般提存，是指債務(wù)人由于債權(quán)人的原因而無法向其交付債的標(biāo)的物時，可將該標(biāo)的物提交給提存機(jī)關(guān)保存，從而消滅債務(wù)的制度。此種制度由《合同法》加以規(guī)定。特殊提存規(guī)定在我國《擔(dān)保法》等法律中，如抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。這種提存制度不要求債務(wù)人因債權(quán)人的原因而難以履行債務(wù)這一原因。本部分僅涉及一般提存制度。法定提存機(jī)關(guān)是債務(wù)履行地的公證機(jī)關(guān)。

提存條件：（1）債務(wù)有效存在并已屆清償期；（2）存在合法的提存事由；（3）債的標(biāo)的物適于提存。

1．提存事由

（1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)。如果債務(wù)人的履行不適當(dāng)，則債權(quán)人有正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)，此時不得提存。

（2）債權(quán)人下落不明，包括債權(quán)人地址不清和失蹤。如果債權(quán)人已經(jīng)被法院宣告失蹤并指定了財產(chǎn)代管人，則債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向代管人履行，不得提存。如果債權(quán)人存在代理人，則應(yīng)向代理人履行，如果代理人也下落不明，則可以提存。

（3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；

（4）法律規(guī)定的其他情形。如法律允許當(dāng)事人在合同中約定以提存的方式為給付。

標(biāo)的物不適于提存或者提存費用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價款。

2．提存標(biāo)的物

《提存公證規(guī)則》第7條規(guī)定：“下列標(biāo)的物可以提存：（1）貨幣；（2）有價證券、票據(jù)、提單、權(quán)利證書；（3）貴重物品；（4）擔(dān)保物(金)或其替代物；（5）其他適宜提存的標(biāo)的物?！?/p>

提存的標(biāo)的物，原則上應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人應(yīng)給付的標(biāo)的物。提存標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)適于提存，如不動產(chǎn)因不適于提存，一般認(rèn)為不能作為提存標(biāo)的物；動產(chǎn)中的有毀損滅失危險的物、易腐易爛的物、提存費用過巨的物，可以按法定程序變賣后提存價款。

3．提存的效力

（1）債務(wù)人與債權(quán)人之間的債因提存而消滅。債務(wù)人不再負(fù)清償責(zé)任，提存物的所有權(quán)也因此移轉(zhuǎn)于債權(quán)人。標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。

（2）提存機(jī)關(guān)與提存人之間的關(guān)系。提存機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆椒ㄍ咨票９芴岽鏄?biāo)的，以防毀損、變質(zhì)或滅失。對不宜保存的、提存受領(lǐng)人到期不領(lǐng)取或超過保管期限的提存物品，提存機(jī)關(guān)可以拍賣，保存其價款。

提存人取回提存物：提存人可以憑人民法院生效的判決、裁定或提存之債已經(jīng)清償?shù)墓C證明取回提存物。提存受領(lǐng)人以書面形式向公證處表示拋棄提存受領(lǐng)權(quán)的，提存人得取回提存物。提存人取回提存物的，因提存和取消提存產(chǎn)生的費用應(yīng)由提存人負(fù)擔(dān)。

（3）提存機(jī)關(guān)與債權(quán)人之間的關(guān)系。債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸所有。

（四）免除

免除指債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，是債權(quán)人以消滅債務(wù)人債務(wù)為目的的拋棄債權(quán)的意思表示。免除是民事法律行為，須債權(quán)人有拋棄債權(quán)的意思表示。免除為單方法律行為，免除由債權(quán)人單方為意思表示即可生效。限制民事行為能力人作出的免除無效，并非效力待定。免除是無因行為，免除的原因可以是贈與、對待給付或和解等，但這里的原因不是免除的成立要件，原因無效或不成立，不影響免除的效力。免除是無償行為，免除的原因可以為有償，但免除本身為無償行為。免除是不要式行為，形式不限。

1．免除條件

（1）免除的意思表示應(yīng)向債務(wù)人作出，即應(yīng)當(dāng)告知債務(wù)人或其代理人，如果是向第三人作出免除的意思表示，則不產(chǎn)生免除的效力。當(dāng)事人訂立免除協(xié)議的，免除自協(xié)議生效而生效。免除協(xié)議附有條件或期限的，免除自條件成就或期限屆至?xí)r生效。

（2）債權(quán)人須具有處分權(quán)。免除債務(wù)人的債務(wù)，實質(zhì)是債權(quán)人放棄自己的權(quán)利，其為處分行為，債權(quán)人必須具有處分權(quán)利。法律禁止拋棄的債權(quán)，債權(quán)人不得為免除。

【例】債權(quán)人被他人申請宣告破產(chǎn)時，不得免除其對債務(wù)人的債權(quán)。

（3）免除不得損害第三人的利益。

【例】已設(shè)定質(zhì)權(quán)的債權(quán)人不得免除債務(wù)人的債務(wù)。

2．免除的效力

（1）免除全部債務(wù)的，合同關(guān)系全部消滅；債權(quán)人免除債務(wù)人部分債務(wù)的，合同關(guān)系部分消滅，但擔(dān)保物權(quán)因其不可分性而仍然存在。

（2）主債務(wù)消滅時，從債務(wù)隨同消滅。但債權(quán)人特別表明免除“主債務(wù)”保留“從債務(wù)”時，視為部分免除。從債務(wù)消滅的，主債務(wù)并不消滅。

【例】貸款人免除借款人50萬元本金的債務(wù)，要求借款人歸還5萬元的利息，這實際上是部分免除債務(wù)。債權(quán)人僅免除從債務(wù)時，主債務(wù)并不消滅。

（3）債權(quán)人免除連帶債務(wù)中一債務(wù)人的債務(wù)的，其他債務(wù)人在對該債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的份額不再承擔(dān)連帶責(zé)任。債權(quán)人免除按份債務(wù)中一債務(wù)人的債務(wù)，該債務(wù)人的債務(wù)消滅，對其他債務(wù)人的債務(wù)不產(chǎn)生影響。

（五）混同

混同，是指一個法律關(guān)系中的債權(quán)和債務(wù)歸于同一人，而使合同關(guān)系消滅的事實。廣義的混同還包括所有權(quán)與他物權(quán)歸于同一人和所有權(quán)與承租權(quán)歸于同一人?；焱c人的意志無關(guān)，屬于事件。

1．混同的原因

混同得因概括承受而發(fā)生，如繼承、企業(yè)合并等；混同亦得因特定承受而發(fā)生，如因債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等。

【例】甲、乙兩公司之間訂立有買賣合同，甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，后甲、乙兩公司合并，設(shè)立丙公司，債權(quán)人與債務(wù)人歸于同一人，原有的債權(quán)和債務(wù)均由丙公司享有和承擔(dān)，而甲、乙之間的債的關(guān)系便因混同而消滅。

【例】甲、乙兩公司之間訂立有買賣合同，甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，后乙從甲處受讓債權(quán)，從而致使甲、乙之間的債的關(guān)系因混同而消滅。

2．混同的效力

混同導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)的終止，合同之債絕對消滅。主債及從債均不復(fù)存在。

如果連帶債務(wù)人之一和債權(quán)人混同，一般認(rèn)為，債的關(guān)系僅在該連帶債務(wù)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)額限度內(nèi)消滅，其他連帶債務(wù)人對剩余部分的債務(wù)仍然負(fù)連帶責(zé)任。如果連帶債權(quán)人之一和債務(wù)人混同，一般認(rèn)為，債的關(guān)系也僅在該連帶債權(quán)人享有的債權(quán)額限度內(nèi)消滅，其他連帶債權(quán)人對剩余部分的債權(quán)仍然現(xiàn)有連帶債權(quán)。

在例外情形下，如果涉及到第三人利益，雖然債權(quán)人和債務(wù)人發(fā)生混同，也不發(fā)生債的關(guān)系消滅的效力。

【例】甲、乙兩公司之間訂立有買賣合同，甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，后甲將其債權(quán)出質(zhì)給丙，之后乙從甲處受讓債權(quán)，此時，債權(quán)、債務(wù)發(fā)生混同，但債權(quán)并不因混同而消滅，仍然應(yīng)當(dāng)為質(zhì)權(quán)人丙提供擔(dān)保。