2019法考民法《債的移轉(zhuǎn)與消滅》知識(shí)點(diǎn)（2）

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第六章  債的移轉(zhuǎn)與消滅

五、債的消滅

（一）清償

清償，又稱履行，是指?jìng)鶆?wù)人按照債的內(nèi)容向債權(quán)人履行義務(wù)，實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的的行為。

清償人是清償債務(wù)的人，包括債務(wù)人、保證人、債務(wù)人的代理人、第三人。當(dāng)事人約定或依合同性質(zhì)必須由債務(wù)人本人履行的債務(wù)，不得由債務(wù)人的代理人或者第三人進(jìn)行清償。

清償受領(lǐng)人，是指受領(lǐng)債務(wù)人給付的人，包括債權(quán)人、債權(quán)人的代理人、債權(quán)人的破產(chǎn)管理人、債權(quán)質(zhì)權(quán)的質(zhì)權(quán)人、持有真正合法收據(jù)的人（表見(jiàn)受領(lǐng)人）、代位權(quán)人、債權(quán)人和債務(wù)人約定受領(lǐng)清償?shù)牡谌恕?/p>

債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時(shí)，并且當(dāng)事人沒(méi)有約定的，應(yīng)當(dāng)按照“實(shí)現(xiàn)費(fèi)用—利息—主債務(wù)”的順序抵充。

1．部分清償

又稱一部清償。債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但在雙方當(dāng)事人同意或部分履行不損害債權(quán)人利益的情況下，債務(wù)人得為部分清償。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

2．第三人代為清償

又稱第三人代為履行，是指第三人代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)，從而消滅債的關(guān)系的行為。

（1）須為允許第三人代為清償之債務(wù)。具有專屬性質(zhì)的債務(wù)或當(dāng)事人約定不得由第三人代為履行的債務(wù)，未經(jīng)債權(quán)人同意，不允許第三人代為清償，如不作為債務(wù)、基于債務(wù)人特別技能的債務(wù)、基于特別信任關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)等。

（2）第三人有為債務(wù)人清償?shù)囊馑肌７駝t，可能構(gòu)成非債清償或贈(zèng)與。

（3）債權(quán)人未拒絕第三人的代為清償。若第三人與債務(wù)的清償沒(méi)有法律上的利害關(guān)系，則債權(quán)人可以拒絕該代為清償；若第三人與債務(wù)的清償存在法律上的利害關(guān)系，則債權(quán)人不得拒絕第三人的代為清償，如抵押物的受讓人和合法轉(zhuǎn)租合同中的次承租人，債權(quán)人如果拒絕，第三人有權(quán)提存。

【例】抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

【例】因承租人拖欠租金，出租人請(qǐng)求解除合同時(shí)，次承租人請(qǐng)求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。但轉(zhuǎn)租合同無(wú)效的除外。次承租人代為支付的租金和違約金超出其應(yīng)付的租金數(shù)額，可以折抵租金或者向承租人追償。

無(wú)利害關(guān)系的第三人代為清償后，構(gòu)成無(wú)因管理，可以向債務(wù)人追償，但不享有代位求償權(quán)。有利害關(guān)系的第三人代為清償后，取得對(duì)債務(wù)人的追償權(quán)，同時(shí)在追償?shù)姆秶鷥?nèi)享有代位行使債權(quán)人權(quán)利的權(quán)利，如向其他擔(dān)保人請(qǐng)求分擔(dān)。

3．代物清償

代物清償，是指以他種給付代替原定給付，債權(quán)人受領(lǐng)該給付而使合同關(guān)系消滅。代物清償協(xié)議是為變通債務(wù)履行內(nèi)容而訂立，并非在當(dāng)事人之間發(fā)生的新債。代物清償必須具備以下要件：（1）須有合法債權(quán)債務(wù)存在。（2）須債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成代物清償協(xié)議。（3）須以他種給付代替原來(lái)的給付，如以交付電視機(jī)代替交付烤箱。（4）須債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)他種給付。因代物清償協(xié)議為實(shí)踐性合同，因此，若僅達(dá)成代物清償協(xié)議而未現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)他種給付，不能發(fā)生代物清償。

代物清償協(xié)議不同于代物清償預(yù)約，前者是在原債務(wù)清償時(shí)所作的約定，后者是在債務(wù)成立之初當(dāng)事人約定，將來(lái)如不能履行時(shí)，得以他種給付代替原定給付。

法律效果：原債務(wù)因代物清償而消滅。若代物清償協(xié)議被宣告無(wú)效、被撤銷、被解除或不成立，則不能發(fā)生代物清償之效力，債權(quán)人仍然有權(quán)請(qǐng)求原定的給付。

【例】甲、乙約定，甲向乙交付一對(duì)名貴青花瓷碗以代替原定的交付一支紅木太師椅的債務(wù)。（1）該約定為代物清償協(xié)議，因甲向乙的實(shí)際交付而使原債務(wù)消滅。（2）如果僅簽訂了代物清償協(xié)議，但并未實(shí)際交付青花瓷碗，則代物清償協(xié)議不成立，乙仍然可以主張甲履行原定的給付。（3）倘若甲交付的青花瓷碗存在質(zhì)量上的細(xì)小瑕疵，則應(yīng)該按照合同履行中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任來(lái)處理，如要求甲重新交付一對(duì)無(wú)質(zhì)量瑕疵的青花瓷碗，此時(shí)不能復(fù)活原定的給付。（4）倘若甲、乙約定的是交付一對(duì)明朝青花瓷碗，而甲交付的為贗品，則該代物清償協(xié)議得被撤銷而歸于無(wú)效，此時(shí)原定的給付自動(dòng)復(fù)活，債權(quán)人乙有權(quán)請(qǐng)求甲履行原定的給付義務(wù)。

4．清償?shù)殖?/span>

清償?shù)殖?，是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗債務(wù)且給付種類相同，當(dāng)債務(wù)人所提出的給付不足以清償全部債務(wù)時(shí)，決定其首先抵充何種債務(wù)的制度。如某甲欠銀行數(shù)筆借款，有的設(shè)定有擔(dān)保，有的沒(méi)有擔(dān)保，有的利息高，有的利息低，等等。此時(shí)，債務(wù)人的不足額清償優(yōu)先抵充哪筆債務(wù)，直接影響到雙方當(dāng)事人的利益。

首先，有約定的從約定。其次，沒(méi)有約定的，清償人可以在清償時(shí)指定該清償應(yīng)抵充的債務(wù)，一經(jīng)指定，不得撤回。再次，沒(méi)有約定也沒(méi)有指定的，按照下列標(biāo)準(zhǔn)之一確定抵充順序：（1）優(yōu)先抵充到期的債務(wù)；（2）數(shù)宗債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充無(wú)擔(dān)?；蜃钌贀?dān)保數(shù)額的債務(wù)；（3）均有擔(dān)保的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)最重的債務(wù)，如利息高的優(yōu)先抵充；（4）負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期先后順序抵充；（5）到期時(shí)間相同的，按比例抵充各項(xiàng)債務(wù)。

（二）抵銷

抵銷，是指雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)時(shí)，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)之清償，而使其債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)在對(duì)等額內(nèi)相互消滅的制度。其中，用作抵銷的債權(quán)稱為主動(dòng)債權(quán)，被抵銷的債權(quán)稱為被動(dòng)債權(quán)。包括法定抵銷與約定抵銷。

1．法定抵銷

法定抵銷，是指在具備法律規(guī)定的條件時(shí)，依當(dāng)事人一方的意思表示所為的抵銷。其依當(dāng)事人一方的意思表示，使雙方的債權(quán)按同等數(shù)額消滅的權(quán)利，稱為抵銷權(quán)。抵銷權(quán)屬于形成權(quán)。法定抵銷屬于單方法律行為，依當(dāng)事人一方的意思表示而發(fā)生，具有與清償相同的消滅債的效力。

行使條件：（1）當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，實(shí)際上，如果一項(xiàng)債務(wù)已到期而另一項(xiàng)未到期，則未到期的債務(wù)人可以主張抵銷；（2）互負(fù)債務(wù)應(yīng)為兩個(gè)法律關(guān)系所產(chǎn)生，如果只有一個(gè)法律關(guān)系，則為雙務(wù)合同，不適用抵銷；（3）雙方互負(fù)的給付為同一種類，即互負(fù)債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的；（4）依照法律規(guī)定、合同性質(zhì)或當(dāng)事人約定不得抵銷的除外。依法律規(guī)定不得抵銷的如禁止強(qiáng)制執(zhí)行的債務(wù)、因故意侵權(quán)而產(chǎn)生的債務(wù)、約定應(yīng)向第三人為給付的債務(wù)、違約金債務(wù)、賠償金債務(wù)等等，依合同性質(zhì)不得抵銷的如提供勞務(wù)的債務(wù)、不作為的債務(wù)、專屬于人身的債務(wù)等非經(jīng)清償不能達(dá)到合同目的的債務(wù)。

【例】甲欠乙債務(wù)10萬(wàn)元，已到期；乙亦欠甲10萬(wàn)元，還有半年到期。此時(shí)，甲不得向乙主張抵銷，但乙可以向甲主張抵銷。即乙以自己已到期債權(quán)作為主動(dòng)債權(quán)，去抵銷甲的未到期的被動(dòng)債權(quán)，屬于乙放棄自己的期限利益。

【例】債權(quán)人不得將已過(guò)訴訟時(shí)效的債權(quán)作為主動(dòng)債權(quán)進(jìn)行抵銷，否則相當(dāng)于剝奪對(duì)方的時(shí)效利益。但已過(guò)訴訟時(shí)效的債務(wù)人以自己的其他債權(quán)作為主動(dòng)債權(quán)，而將他人的已過(guò)訴訟時(shí)效的債權(quán)作為被動(dòng)債權(quán)進(jìn)行抵銷的，抵銷有效，屬于債務(wù)人放棄自己的時(shí)效利益?？傊绻咒N剝奪了對(duì)方當(dāng)事人的時(shí)效利益、期限利益或其他抗辯權(quán)的，不得抵銷。

行使方法：當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。通知的形式不限。通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限。當(dāng)事人應(yīng)在約定的異議期限內(nèi)提出異議；沒(méi)有約定異議期間的，當(dāng)事人應(yīng)在抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月提出。

法律效力：雙方的債權(quán)債務(wù)在抵銷數(shù)額內(nèi)消滅，如果一方仍有余額的，債務(wù)人就其余額部分仍有清償責(zé)任。

破產(chǎn)法上的抵銷，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù)時(shí)，于破產(chǎn)清算前進(jìn)行的抵銷。這種抵銷沒(méi)有清償期是否屆滿、給付種類是否相同的限制。

2．約定抵銷

約定抵銷，又稱合意抵銷、契約上抵銷，是指依當(dāng)事人雙方的合意所為的抵銷。當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。雙方達(dá)成抵銷協(xié)議時(shí)，發(fā)生抵銷的效力，無(wú)須通知。約定抵銷中，抵銷合同允許附條件或期限。

（三）提存

提存有一般提存和特殊提存之分。一般提存，是指?jìng)鶆?wù)人由于債權(quán)人的原因而無(wú)法向其交付債的標(biāo)的物時(shí)，可將該標(biāo)的物提交給提存機(jī)關(guān)保存，從而消滅債務(wù)的制度。此種制度由《合同法》加以規(guī)定。特殊提存規(guī)定在我國(guó)《擔(dān)保法》等法律中，如抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。這種提存制度不要求債務(wù)人因債權(quán)人的原因而難以履行債務(wù)這一原因。本部分僅涉及一般提存制度。法定提存機(jī)關(guān)是債務(wù)履行地的公證機(jī)關(guān)。

提存條件：（1）債務(wù)有效存在并已屆清償期；（2）存在合法的提存事由；（3）債的標(biāo)的物適于提存。

1．提存事由

（1）債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)。如果債務(wù)人的履行不適當(dāng)，則債權(quán)人有正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)，此時(shí)不得提存。

（2）債權(quán)人下落不明，包括債權(quán)人地址不清和失蹤。如果債權(quán)人已經(jīng)被法院宣告失蹤并指定了財(cái)產(chǎn)代管人，則債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向代管人履行，不得提存。如果債權(quán)人存在代理人，則應(yīng)向代理人履行，如果代理人也下落不明，則可以提存。

（3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；

（4）法律規(guī)定的其他情形。如法律允許當(dāng)事人在合同中約定以提存的方式為給付。

標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過(guò)高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價(jià)款。

2．提存標(biāo)的物

《提存公證規(guī)則》第7條規(guī)定：“下列標(biāo)的物可以提存：（1）貨幣；（2）有價(jià)證券、票據(jù)、提單、權(quán)利證書(shū)；（3）貴重物品；（4）擔(dān)保物(金)或其替代物；（5）其他適宜提存的標(biāo)的物。”

提存的標(biāo)的物，原則上應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人應(yīng)給付的標(biāo)的物。提存標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)適于提存，如不動(dòng)產(chǎn)因不適于提存，一般認(rèn)為不能作為提存標(biāo)的物；動(dòng)產(chǎn)中的有毀損滅失危險(xiǎn)的物、易腐易爛的物、提存費(fèi)用過(guò)巨的物，可以按法定程序變賣后提存價(jià)款。

3．提存的效力

（1）債務(wù)人與債權(quán)人之間的債因提存而消滅。債務(wù)人不再負(fù)清償責(zé)任，提存物的所有權(quán)也因此移轉(zhuǎn)于債權(quán)人。標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。

（2）提存機(jī)關(guān)與提存人之間的關(guān)系。提存機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆椒ㄍ咨票９芴岽鏄?biāo)的，以防毀損、變質(zhì)或滅失。對(duì)不宜保存的、提存受領(lǐng)人到期不領(lǐng)取或超過(guò)保管期限的提存物品，提存機(jī)關(guān)可以拍賣，保存其價(jià)款。

提存人取回提存物：提存人可以憑人民法院生效的判決、裁定或提存之債已經(jīng)清償?shù)墓C證明取回提存物。提存受領(lǐng)人以書(shū)面形式向公證處表示拋棄提存受領(lǐng)權(quán)的，提存人得取回提存物。提存人取回提存物的，因提存和取消提存產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)由提存人負(fù)擔(dān)。

（3）提存機(jī)關(guān)與債權(quán)人之間的關(guān)系。債權(quán)人可以隨時(shí)領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門(mén)根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸所有。

（四）免除

免除指?jìng)鶛?quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，是債權(quán)人以消滅債務(wù)人債務(wù)為目的的拋棄債權(quán)的意思表示。免除是民事法律行為，須債權(quán)人有拋棄債權(quán)的意思表示。免除為單方法律行為，免除由債權(quán)人單方為意思表示即可生效。限制民事行為能力人作出的免除無(wú)效，并非效力待定。免除是無(wú)因行為，免除的原因可以是贈(zèng)與、對(duì)待給付或和解等，但這里的原因不是免除的成立要件，原因無(wú)效或不成立，不影響免除的效力。免除是無(wú)償行為，免除的原因可以為有償，但免除本身為無(wú)償行為。免除是不要式行為，形式不限。

1．免除條件

（1）免除的意思表示應(yīng)向債務(wù)人作出，即應(yīng)當(dāng)告知債務(wù)人或其代理人，如果是向第三人作出免除的意思表示，則不產(chǎn)生免除的效力。當(dāng)事人訂立免除協(xié)議的，免除自協(xié)議生效而生效。免除協(xié)議附有條件或期限的，免除自條件成就或期限屆至?xí)r生效。

（2）債權(quán)人須具有處分權(quán)。免除債務(wù)人的債務(wù)，實(shí)質(zhì)是債權(quán)人放棄自己的權(quán)利，其為處分行為，債權(quán)人必須具有處分權(quán)利。法律禁止拋棄的債權(quán)，債權(quán)人不得為免除。

【例】債權(quán)人被他人申請(qǐng)宣告破產(chǎn)時(shí)，不得免除其對(duì)債務(wù)人的債權(quán)。

（3）免除不得損害第三人的利益。

【例】已設(shè)定質(zhì)權(quán)的債權(quán)人不得免除債務(wù)人的債務(wù)。

2．免除的效力

（1）免除全部債務(wù)的，合同關(guān)系全部消滅；債權(quán)人免除債務(wù)人部分債務(wù)的，合同關(guān)系部分消滅，但擔(dān)保物權(quán)因其不可分性而仍然存在。

（2）主債務(wù)消滅時(shí)，從債務(wù)隨同消滅。但債權(quán)人特別表明免除“主債務(wù)”保留“從債務(wù)”時(shí)，視為部分免除。從債務(wù)消滅的，主債務(wù)并不消滅。

【例】貸款人免除借款人50萬(wàn)元本金的債務(wù)，要求借款人歸還5萬(wàn)元的利息，這實(shí)際上是部分免除債務(wù)。債權(quán)人僅免除從債務(wù)時(shí)，主債務(wù)并不消滅。

（3）債權(quán)人免除連帶債務(wù)中一債務(wù)人的債務(wù)的，其他債務(wù)人在對(duì)該債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的份額不再承擔(dān)連帶責(zé)任。債權(quán)人免除按份債務(wù)中一債務(wù)人的債務(wù)，該債務(wù)人的債務(wù)消滅，對(duì)其他債務(wù)人的債務(wù)不產(chǎn)生影響。

（五）混同

混同，是指一個(gè)法律關(guān)系中的債權(quán)和債務(wù)歸于同一人，而使合同關(guān)系消滅的事實(shí)。廣義的混同還包括所有權(quán)與他物權(quán)歸于同一人和所有權(quán)與承租權(quán)歸于同一人。混同與人的意志無(wú)關(guān)，屬于事件。

1．混同的原因

混同得因概括承受而發(fā)生，如繼承、企業(yè)合并等；混同亦得因特定承受而發(fā)生，如因債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等。

【例】甲、乙兩公司之間訂立有買賣合同，甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，后甲、乙兩公司合并，設(shè)立丙公司，債權(quán)人與債務(wù)人歸于同一人，原有的債權(quán)和債務(wù)均由丙公司享有和承擔(dān)，而甲、乙之間的債的關(guān)系便因混同而消滅。

【例】甲、乙兩公司之間訂立有買賣合同，甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，后乙從甲處受讓債權(quán)，從而致使甲、乙之間的債的關(guān)系因混同而消滅。

2．混同的效力

混同導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)的終止，合同之債絕對(duì)消滅。主債及從債均不復(fù)存在。

如果連帶債務(wù)人之一和債權(quán)人混同，一般認(rèn)為，債的關(guān)系僅在該連帶債務(wù)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)額限度內(nèi)消滅，其他連帶債務(wù)人對(duì)剩余部分的債務(wù)仍然負(fù)連帶責(zé)任。如果連帶債權(quán)人之一和債務(wù)人混同，一般認(rèn)為，債的關(guān)系也僅在該連帶債權(quán)人享有的債權(quán)額限度內(nèi)消滅，其他連帶債權(quán)人對(duì)剩余部分的債權(quán)仍然現(xiàn)有連帶債權(quán)。

在例外情形下，如果涉及到第三人利益，雖然債權(quán)人和債務(wù)人發(fā)生混同，也不發(fā)生債的關(guān)系消滅的效力。

【例】甲、乙兩公司之間訂立有買賣合同，甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，后甲將其債權(quán)出質(zhì)給丙，之后乙從甲處受讓債權(quán)，此時(shí)，債權(quán)、債務(wù)發(fā)生混同，但債權(quán)并不因混同而消滅，仍然應(yīng)當(dāng)為質(zhì)權(quán)人丙提供擔(dān)保。