2019法考《保全和先予執(zhí)行》知識點

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【知識點詳解】

第十一章  保全和先予執(zhí)行

第一節(jié)  保全

一、民事保全的概念和意義

民事保全，是指法院為保證判決的有效執(zhí)行，或者避免造成一方當(dāng)事人的其他損害，依申請或者依職權(quán)，對被申請人的相關(guān)財產(chǎn)取強制性保護措施，或者責(zé)令被申請人為或者不為一定行為的制度。

保全制度的意義主要有：（1）保證判決生效后能夠得到有效執(zhí)行；（2）避免一方當(dāng)事人損害的擴大。

二、民事保全的種類

（一）財產(chǎn)保全、行為保全和證據(jù)保全

依保全對象的不同，可以把保全分為財產(chǎn)保全、行為保全和證據(jù)保全。其中證據(jù)保全前已論及，此不贅述。

1．財產(chǎn)保全，是指法院依申請或者依職權(quán)，針對被申請人的財產(chǎn)采取的查封、扣押、凍結(jié)等強制措施，以避免財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損。

2．行為保全，又稱臨時禁令，是指法院依申請或者依職權(quán)，對一方當(dāng)事人的侵害行為或者有侵害可能的行為采取強制措施，責(zé)令其為或不為一定的行為，以避免對方當(dāng)事人的利益受到不應(yīng)有的損害。行為保全通常適用于侵權(quán)訴訟，早先只適用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)、海事侵權(quán)等特別法規(guī)定的侵權(quán)案件中，2012年修訂的民事訴訟法則將其適用范圍擴大到各類民事訴訟案件。《反家庭暴力法》規(guī)定的人身安全保護令是一種較為典型的行為保全措施。

行為保全與財產(chǎn)保全的區(qū)別在于，前者針對的是被申請人的行為，是法院命令被申請人不得繼續(xù)實施或者必須實施一定的行為；后者針對的是被申請人的財產(chǎn)，是將被申請人的財產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)等。無論是訴前保全還是訴訟保全，都既可能針對財產(chǎn)，也可能針對行為。

（二）訴前保全和訴訟保全

依照采取保全措施的時間，可以把保全分為訴訟保全和訴前保全。

1．訴前保全，是指在提起訴訟之前，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)采取的強制性保護措施或者對有關(guān)行為予以限制的措施。

訴前保全須具備以下條件：（1）具有采取保全措施的緊迫性。所謂緊迫性，是指客觀上存在需要立即采取保全措施的緊急情況，如果不立即采取保全措施將有可能使利害關(guān)系人的合法權(quán)益遭受難以彌補的現(xiàn)實危險。（2）須有利害關(guān)系人提出保全的申請。（3）須向有管轄權(quán)的法院提出申請。即向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施，但其他法律有特別規(guī)定的，從其規(guī)定，例如，《反家庭暴力法》中的人身安全保護令案件由申請人或者被申請人居住地、家庭暴力發(fā)生地的基層人民法院管轄。（4）申請人必須提供擔(dān)保。利害關(guān)系人申請訴前保全的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。申請訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔(dān)保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定。

2．訴訟保全，是指在訴訟過程中，為保證生效判決在將來得以順利執(zhí)行，法院依申請或依職權(quán)，對有關(guān)財產(chǎn)采取保護性措施或者對有關(guān)行為采取措施予以限制。在例外情況下，訴訟保全也可以在作出一審判決后進行。

構(gòu)成訴訟保全必須具備的條件包括：（1）須是給付之訴。（2）須具有采取保全措施的必要性，即只有對可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決在將來難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，才能夠采取保全措施。（3）保全程序的啟動，須由當(dāng)事人向受訴法院提出保全申請，或由受訴法院依職權(quán)決定。（4）法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。在訴訟中，人民法院依申請或者依職權(quán)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，決定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保以及擔(dān)保的數(shù)額。

三、保全的范圍、措施、效力及解除

（一）保全的范圍

保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。

就財產(chǎn)保全而言，所謂請求的范圍，是指保全的財產(chǎn)其價值與訴訟請求相當(dāng)或與利害關(guān)系人的請求相當(dāng)。所謂與本案有關(guān)的財物，是指標(biāo)的物等涉案財物，或者是可供將來執(zhí)行法院判決的財物或利害關(guān)系人請求予以保全的財物。

就行為保全而言，所謂請求的范圍，是請求相對人為一定的行為（作為）或不為一定行為（不作為）。作為方面，包括辦理證照手續(xù)、轉(zhuǎn)移所有權(quán)、交付特定物、返還原物、恢復(fù)原狀等各類行為；不作為方面，主要包括排除妨礙、停止侵害等行為。

（二）保全的措施

1．財產(chǎn)保全的措施。人民法院采取財產(chǎn)保全的方法和措施，依照執(zhí)行程序相關(guān)規(guī)定辦理。根據(jù)民事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。

（1）查封、扣押、凍結(jié)。對這類措施應(yīng)當(dāng)注意：①人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)措施時，應(yīng)當(dāng)妥善保管被查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)。不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人負責(zé)保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申請保全人保管。②查封、扣押、凍結(jié)擔(dān)保物權(quán)人占有的擔(dān)保財產(chǎn)，一般由擔(dān)保物權(quán)人保管；由人民法院保管的，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)不因采取保全措施而消滅。③由人民法院指定被保全人保管的財產(chǎn)，如果繼續(xù)使用對該財產(chǎn)的價值無重大影響，可以允許被保全人繼續(xù)使用；由人民法院保管或者委托他人、申請保全人保管的財產(chǎn)，人民法院和其他保管人不得使用。④財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)，但是，另一法院進行的輪候查封是允許的。

（2）法律規(guī)定的其他方法。這主要有：

①保存價款。人民法院對季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責(zé)令當(dāng)事人及時處理，由人民法院保存價款；必要時，人民法院可予以變賣，保存價款。

②保全抵押物、質(zhì)押物、留置物。人民法院對抵押物、質(zhì)押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但不影響抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。

③限制支取應(yīng)得收益。人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益，可以采取財產(chǎn)保全措施，限制其支取，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。

④保全到期債權(quán)。債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對他人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該他人不得對本案債務(wù)人清償。該他人要求償付的，由人民法院提存財物或者價款。2．行為保全的措施。法院作出行為保全裁定后，應(yīng)當(dāng)向被申請人發(fā)出命令或強制令，責(zé)令其作為或不作為。如果其不履行命令，法院可以采取強制措施，迫使其履行，或者采取替代性方式，確保申請人權(quán)利受到保護，相關(guān)費用由被申請人承擔(dān)。例如，《反家庭暴力法》中的人身安全保護令可以包括下列措施：禁止被申請人實施家庭暴力；禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關(guān)近親屬；責(zé)令被申請人遷出申請人住所；保護申請人人身安全的其他措施。

（三）保全的效力

1．時間效力。除法律另有規(guī)定外，法院的保全裁定一經(jīng)作出，立即發(fā)生法律效力，且其效力一般應(yīng)維持到生效法律文書執(zhí)行時止。當(dāng)事人不服保全的裁定時，有權(quán)申請復(fù)議一次，但復(fù)議期間不停止保全裁定的執(zhí)行，故復(fù)議不影響保全的效力。

對保全裁定的時間效力另有規(guī)定的，從其規(guī)定。例如：訴前保全的裁定作出后利害關(guān)系人不在法定期間起訴的和保全裁定作出后被申請人提供了擔(dān)保的，法院應(yīng)解除保全措施，由此，其有效期限為保全裁定作出到法院解除的這段時間；《反家庭暴力法》中的人身安全保護令的有效期不超過6個月，自作出之日起生效。人身安全保護令失效前，人民法院可以根據(jù)申請人的申請撤銷、變更或者延長。

2．對人效力。保全裁定不僅對保全的申請人和被申請人有效，而且對其他相關(guān)單位和個人也有效。對保全裁定負有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的有關(guān)單位和個人，必須及時予以協(xié)助執(zhí)行?！睹裨V法解釋》第165條還規(guī)定，人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上級人民法院決定解除外，在保全期限內(nèi)，任何單位不得解除保全措施。

3．續(xù)行效力?！睹裨V法解釋》第168規(guī)定，保全裁定未經(jīng)人民法院依法撤銷或者解除，進入執(zhí)行程序后，自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施，期限連續(xù)計算，執(zhí)行法院無需重新制作裁定書，但查封、扣押、凍結(jié)期限屆滿的除外。

《較高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第17條、第18條對續(xù)行效力作了補充：（1）利害關(guān)系人申請訴前財產(chǎn)保全，在人民法院采取保全措施后30日內(nèi)依法提起訴訟或者申請仲裁的，訴前財產(chǎn)保全措施自動轉(zhuǎn)為訴訟或仲裁中的保全措施；進入執(zhí)行程序后，保全措施自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施。自動轉(zhuǎn)為訴訟、仲裁中的保全措施或者執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施的，期限連續(xù)計算，人民法院無需重新制作裁定書。（2）申請保全人申請續(xù)行財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)在保全期限屆滿7日前向人民法院提出；逾期申請或者不申請的，自行承擔(dān)不能續(xù)行保全的法律后果。人民法院進行財產(chǎn)保全時，應(yīng)當(dāng)書面告知申請保全人明確的保全期限屆滿日以及有關(guān)申請續(xù)行保全的事項。

（四）保全的解除

根據(jù)《民訴法解釋》第165的規(guī)定，解除保全措施的主體只有作出保全裁定的法院和其上級法院。法院解除保全，可由法院依申請進行，也可由法院依職權(quán)進行。

根據(jù)《民訴法解釋》第166條和其他條文的規(guī)定，裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出解除保全的裁定：（1）保全錯誤的。（2）申請人撤回保全申請的。（3）申請人的起訴或者訴訟請求被生效裁判駁回的。（4）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解除保全的其他情形。這里的“其他情形”主要包括：①財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供了擔(dān)保的。②訴前保全中申請人（即利害關(guān)系人）在人民法院采取保全措施后30日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的。③法律文書生效后，進入執(zhí)行程序前，債權(quán)人因?qū)Ψ疆?dāng)事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等緊急情況，不申請保全將可能導(dǎo)致生效法律文書不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以向執(zhí)行法院申請采取保全措施。債權(quán)人在法律文書指定的履行期間屆滿后5日內(nèi)不申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。④法院確認(rèn)被申請人申請復(fù)議意見有理，而作出新裁定，撤銷原財產(chǎn)保全裁定的。⑤被申清人依法履行了法院判決的義務(wù)，財產(chǎn)保全已沒有存在意義的。解除以登記方式實施的保全措施的，應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書?！遁^高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第23條規(guī)定，人民法院采取財產(chǎn)保全措施后，有下列情形之一的，申請保全人應(yīng)當(dāng)及時申請解除保全：（1）采取訴前財產(chǎn)保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的；（2）仲裁機構(gòu)不予受理仲裁申請、準(zhǔn)許撤回仲裁申請或者按撤回仲裁申請?zhí)幚淼模唬?）仲裁申請或者請求被仲裁裁決駁回的；（4）其他人民法院對起訴不予受理、準(zhǔn)許撤訴或者按撤訴處理的；（5）起訴或者訴訟請求被其他人民法院生效裁判駁回的；（6）申請保全人應(yīng)當(dāng)申請解除保全的其他情形。人民法院收到解除保全申請后，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)裁定解除保全；對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)裁定解除保全。申請保全人未及時申請人民法院解除保全，應(yīng)當(dāng)賠償被保全人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。被保全人申請解除保全，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期間內(nèi)裁定解除保全。

四、保全的程序

（一）財產(chǎn)保全的程序

1．程序啟動。訴前保全只能由利害關(guān)系人提出申請而啟動。訴訟保全可由當(dāng)事人提出申請也可由法院依職權(quán)決定而啟動。申請原則上應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但對于采用書面形式確有困難的，也可用口頭方式提出申請，由法院記入筆錄。

《較高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交申請書，并提供相關(guān)證據(jù)材料。申請書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：（1）申請保全人與被保全人的身份、送達地址、聯(lián)系方式；（2）請求事項和所根據(jù)的事實與理由；（3）請求保全數(shù)額或者爭議標(biāo)的；（4）明確的被保全財產(chǎn)信息或者具體的被保全財產(chǎn)線索；（5）為財產(chǎn)保全提供擔(dān)保的財產(chǎn)信息或資信證明，或者不需要提供擔(dān)保的理由；（6）其他需要載明的事項。法律文書生效后，進入執(zhí)行程序前，債權(quán)人申請財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)寫明生效法律文書的制作機關(guān)、文號和主要內(nèi)容，并附生效法律文書副本。

2．提供擔(dān)保。在采取訴前保全、訴訟保全措施時，法院責(zé)令利害關(guān)系人或者當(dāng)事人提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)書面通知。人民法院采取訴訟保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。人民法院采取訴前保全措施，申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。

《較高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第5-9條對財產(chǎn)保全中的擔(dān)保作了詳細的規(guī)定：

（1）人民法院依照民事訴訟法第100條規(guī)定責(zé)令申請保全人提供財產(chǎn)保全擔(dān)保的，擔(dān)保數(shù)額不超過請求保全數(shù)額的30%；申請保全的財產(chǎn)系爭議標(biāo)的的，擔(dān)保數(shù)額不超過爭議標(biāo)的價值的30%。利害關(guān)系人申請訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。財產(chǎn)保全期間，申請保全人提供的擔(dān)保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的，人民法院可以責(zé)令其追加相應(yīng)的擔(dān)保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。

（2）申請保全人或第三人為財產(chǎn)保全提供財產(chǎn)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院出具擔(dān)保書。擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)載明擔(dān)保人、擔(dān)保方式、擔(dān)保范圍、擔(dān)保財產(chǎn)及其價值、擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。第三人為財產(chǎn)保全提供保證擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交保證書。保證書應(yīng)當(dāng)載明保證人、保證方式、保證范圍、保證責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。對財產(chǎn)保全擔(dān)保，人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為違反物權(quán)法、擔(dān)保法、公司法等有關(guān)法律禁止性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請保全人在指定期限內(nèi)提供其他擔(dān)保；逾期未提供的，裁定駁回申請。

（3）保險人以其與申請保全人簽訂財產(chǎn)保全責(zé)任險合同的方式為財產(chǎn)保全提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院出具擔(dān)保書。擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)載明，因申請財產(chǎn)保全錯誤，由保險人賠償被保全人因保全所遭受的損失等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。

（4）金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機構(gòu)以獨立保函形式為財產(chǎn)保全提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法準(zhǔn)許。

（5）當(dāng)事人在訴訟中申請財產(chǎn)保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供擔(dān)保：①追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬、工傷賠償、交通事故人身損害賠償?shù)模虎诨橐黾彝ゼm紛案件中遭遇家庭暴力且經(jīng)濟困難的；③人民檢察院提起的公益訴訟涉及損害賠償?shù)模虎芤蛞娏x勇為遭受侵害請求損害賠償?shù)?；⑤申請保全人為商業(yè)銀行、保險公司等由金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的具有獨立償付債務(wù)能力的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)的。法律文書生效后，進入執(zhí)行程序前，債權(quán)人申請財產(chǎn)保全的，人民法院可以不要求提供擔(dān)保。

3．審查與裁定。法院對保全申請是否符合法定條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，以防申請人濫用保全而給被申請人造成損害。經(jīng)審查，符合條件的，才能裁定采取保全措施；不符合條件的，則應(yīng)當(dāng)裁定駁回保全申請。

4．執(zhí)行：保全措施的適用。如果認(rèn)為符合采取保全措施條件的，對訴前保全和情況緊急的訴訟保全，必須在48小時內(nèi)作出裁定并立即開始執(zhí)行；對情況不緊急的訴訟保全，也應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)作出裁定并執(zhí)行。需要有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行的，法院應(yīng)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位有義務(wù)協(xié)助法院執(zhí)行。

《較高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定，人民法院接受財產(chǎn)保全申請后，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)作出裁定；需要提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)在提供擔(dān)保后5日內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)開始執(zhí)行。對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

5．對保全裁定的救濟。這包括兩個方面：

（1）申請復(fù)議。當(dāng)事人對保全裁定不服的，可以自收到裁定書之日起5日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請后10日內(nèi)審查。裁定正確的，駁回當(dāng)事人的申請；裁定不當(dāng)?shù)?，變更或者撤銷原裁定。

利害關(guān)系人對保全的裁定不服申請復(fù)議的，由作出裁定的人民法院依照民事訴訟法第108條規(guī)定處理，即復(fù)議次數(shù)只能是一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

《較高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第25-27條對申請復(fù)議以及異議之訴作出了補充規(guī)定：①申請保全人、被保全人對保全裁定或者駁回申請裁定不服的，可以自裁定書送達之日起5日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請后10日內(nèi)審查。對保全裁定不服申請復(fù)議的，人民法院經(jīng)審查，理由成立的，裁定撤銷或變更；理由不成立的，裁定駁回。對駁回申請裁定不服申請復(fù)議的，人民法院經(jīng)審查，理由成立的，裁定撤銷，并采取保全措施；理由不成立的，裁定駁回。②申請保全人、被保全人、利害關(guān)系人認(rèn)為保全裁定實施過程中的執(zhí)行行為違反法律規(guī)定提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第225條規(guī)定審查處理，即按執(zhí)行行為異議處理。③人民法院對訴訟爭議標(biāo)的以外的財產(chǎn)進行保全，案外人對保全裁定或者保全裁定實施過程中的執(zhí)行行為不服，基于實體權(quán)利對被保全財產(chǎn)提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第227條規(guī)定審查處理并作出裁定。案外人、申請保全人對該裁定不服的，可以自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院提起執(zhí)行異議之訴。人民法院裁定案外人異議成立后，申請保全人在法律規(guī)定的期間內(nèi)未提起執(zhí)行異議之訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)自起訴期限屆滿之日起7日內(nèi)對該被保全財產(chǎn)解除保全。

（2）賠償損失。法院根據(jù)申請人的申請而采取保全措施的，如果由于申請人的錯誤而導(dǎo)致被申請人因財產(chǎn)保全而受損失的，申請人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。申請錯誤的情形主要有：①申請人在法院采取保全措施后30日內(nèi)不起訴或者不申請仲裁，被法院解除保全；②申請人在法院采取保全措施后敗訴；③申請人部分勝訴，勝訴部分小于請求法院保全的范圍。對法院錯誤地依職權(quán)實施保全而造成的損失，適用《賠償法》第38條規(guī)定給予賠償。

（二）行為保全的程序

行為保全的程序與財產(chǎn)保全基本相同，可參照財產(chǎn)保全制度施行。但由于行為保全制度的目的不在保護財產(chǎn)，而在于保障權(quán)利，因此行為保全措施不因被申請人提供擔(dān)保而解除。

（三）保全程序其他相關(guān)問題的處理

1．當(dāng)事人向采取訴前保全措施以外的其他有管轄權(quán)的人民法院起訴的，采取訴前保全措施的人民法院應(yīng)當(dāng)將保全手續(xù)移送受理案件的人民法院。訴前保全的裁定視為受移送人民法院作出的裁定。

2．兩種特殊情形下的保全：（1）對當(dāng)事人不服一審判決提起上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取保全措施的，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請或者依職權(quán)采取。第一審人民法院的保全裁定，應(yīng)當(dāng)及時報送第二審人民法院。（2）法律文書生效后，進入執(zhí)行程序前，債權(quán)人因?qū)Ψ疆?dāng)事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等緊急情況，不申請保全將可能導(dǎo)致生效法律文書不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以向執(zhí)行法院申請采取保全措施。債權(quán)人在法律文書指定的履行期間屆滿后5日內(nèi)不申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。

3．第二審人民法院裁定對第一審人民法院采取的保全措施予以續(xù)?；蛘卟扇⌒碌谋Ｈ胧┑模梢宰孕袑嵤?，也可以委托第一審人民法院實施。再審人民法院裁定對原保全措施予以續(xù)?；蛘卟扇⌒碌谋Ｈ胧┑模梢宰孕袑嵤?，也可以委托原審人民法院或者執(zhí)行法院實施。

4．對申請保全人或者他人提供的擔(dān)保財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)依法辦理查封、扣押、凍結(jié)等手續(xù)。

5．財產(chǎn)保全的被保全人提供其他等值擔(dān)保財產(chǎn)且有利于執(zhí)行的，人民法院可以裁定變更保全標(biāo)的物為被保全人提供的擔(dān)保財產(chǎn)。

第二節(jié)  先予執(zhí)行

一、先予執(zhí)行的概念和意義

先予執(zhí)行，是指法院對某些民事案件作出判決前，為解決當(dāng)事人一方生活或生產(chǎn)的急需，根據(jù)其申請，裁定另一方當(dāng)事人先行給付申請人一定的錢物，或者停止實施某種行為，并立即執(zhí)行的一項制度。

先予執(zhí)行制度是為了保護有特殊需要的原告的合法權(quán)益而設(shè)置的，它可以救原告的燃眉之急，可以在滿足原告訴訟請求的判決生效前實現(xiàn)其內(nèi)容。[ 參見宋朝武主編：《民事訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第218-219頁。]

二、先予執(zhí)行的適用范圍和條件

（一）先予執(zhí)行的適用范圍

1．先予執(zhí)行的案件范圍。民事訴訟法第106條規(guī)定，人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（1）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件。（2）追索勞動報酬的案件。（3）因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。根據(jù)《民訴法解釋》第170條的規(guī)定，這里的情況緊急，包括：①需要立即停止侵害、排除妨礙的；②需要立即制止某項行為的；③追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的；④需要立即返還社會保險金、社會救助資金的；⑤不立即返還款項，將嚴(yán)重影響權(quán)利人生活和生產(chǎn)經(jīng)營的。

2．先予執(zhí)行的數(shù)量范圍。先予執(zhí)行應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人訴訟請求的范圍，并以當(dāng)事人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營的急需為限。

（二）先予執(zhí)行的適用條件

根據(jù)民事訴訟法第107條和司法解釋的規(guī)定，先予執(zhí)行的適用須符合以下條件：

1．當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。雙方當(dāng)事人之間誰是權(quán)利的享有者誰是義務(wù)的承擔(dān)者是十分明確的，不存在對待給付義務(wù)。

2．具有先予執(zhí)行的必要性。即不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營。

3．當(dāng)事人提出申請。此申請，原則上應(yīng)以書面方式提出，也可以口頭方式提出。

4．當(dāng)事人須在法定期限內(nèi)提出申請。民事訴訟法規(guī)定的先予執(zhí)行，人民法院應(yīng)當(dāng)在受理案件后終審判決作出前采取。

5．被申請人有履行能力。因為只有被申請人具有履行的能力，申請人的申請才有可能實現(xiàn)，法院作出的先予執(zhí)行的裁定才有實際意義。

6．若法院審查后責(zé)令申請人提供擔(dān)保，則提供擔(dān)保也是先予執(zhí)行的條件之一。

三、先予執(zhí)行的程序

（一）當(dāng)事人提出申請

法院啟動先予執(zhí)行，必須基于當(dāng)事人的申請，不能在沒有權(quán)利人提出申請的情況下依職權(quán)主動采取措施。

（二）審查與責(zé)令擔(dān)保

法院接到當(dāng)事人提出的先予執(zhí)行的申請后，應(yīng)當(dāng)就其是否屬于先予執(zhí)行的范圍和是否符合先予執(zhí)行的條件進行審查。對符合條件的，法院還需要考慮是否責(zé)令申請人提供擔(dān)保。若法院責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，將駁回申請。此時，提供擔(dān)保就成了法院適用先予執(zhí)行的條件之一。

（三）先予執(zhí)行的裁定及執(zhí)行

經(jīng)審查，法院對符合先予執(zhí)行條件的申請，應(yīng)當(dāng)及時作出先予執(zhí)行的裁定。裁定送達后即發(fā)生法律效力，并由法院移交執(zhí)行；對不符合條件的申請，則應(yīng)裁定駁回。

當(dāng)事人對保全或者先予執(zhí)行裁定不服的，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查。裁定正確的，駁回當(dāng)事人的申請；裁定不當(dāng)?shù)?，變更或者撤銷原裁定。

利害關(guān)系人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服申請復(fù)議的，由作出裁定的人民法院依照民事訴訟法第108條規(guī)定處理。

（四）對先于執(zhí)行錯誤的補救

法院在案件審理終結(jié)時，應(yīng)當(dāng)在裁判中對先予執(zhí)行的裁定及該裁定的執(zhí)行情況予以說明及提出處理意見。權(quán)利人勝訴，先予執(zhí)行正確的，法院應(yīng)在判決中說明權(quán)利人應(yīng)享有的權(quán)利在先予執(zhí)行中已得到全部或部分的實現(xiàn)；權(quán)利人敗訴，先予執(zhí)行錯誤的，法院也應(yīng)在裁判中說明其錯誤。依據(jù)民事訴訟法和司法解釋，對先予執(zhí)行的錯誤，有兩種補救措施：

1．執(zhí)行回轉(zhuǎn)。人民法院先予執(zhí)行后，根據(jù)發(fā)生法律效力的判決，申請人應(yīng)當(dāng)返還因先予執(zhí)行所取得的利益的，適用民事訴訟法第233條的規(guī)定，即對已被執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定，責(zé)令取得財產(chǎn)的申請人返還；拒不返還的，強制執(zhí)行。

2．賠償損失。申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。

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