2019法考《訴》知識點(diǎn)

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【知識點(diǎn)詳解】

第四章 訴

一、訴的概念與特征

訴是指當(dāng)事人依照法律規(guī)定，就特定民事爭議向法院提出的保護(hù)其合法權(quán)益的請求。

民事之訴，有以下幾個特征：

1．訴的前提是民事法律關(guān)系處于非正常狀態(tài)，即發(fā)生了民事糾紛。

2．訴的主體只能是當(dāng)事人。只有民事糾紛的當(dāng)事人，才與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系，才具有訴的利益，才能成為訴的主體。

3．訴的性質(zhì)是一種請求。這種請求具有兩方面的含義：（1）請求法院啟動審判程序，對雙方當(dāng)事人之間的糾紛進(jìn)行審理。這是程序意義上的訴。（2）請求法院滿足自己的訴訟請求，判決自己勝訴以保護(hù)民事權(quán)益。這是實(shí)體意義上的訴。兩者的關(guān)系是：程序意義上的訴是手段，實(shí)體意義上的訴是目的。程序意義上的訴與當(dāng)事人的起訴權(quán)相對應(yīng)，一旦被人民法院接受，人民法院與當(dāng)事人之間就形成了訴訟法律關(guān)系。實(shí)體意義上的訴與當(dāng)事人的勝訴權(quán)相對應(yīng)，一旦被人民法院確認(rèn)，當(dāng)事人的勝訴請求即獲得了法院的支持。當(dāng)事人的實(shí)體請求（體現(xiàn)為訴訟請求）是法院裁判的依據(jù)：在當(dāng)事人實(shí)體請求的范圍內(nèi)，法院有權(quán)裁判全部支持、部分支持，也可以裁判駁回；但一般不得超出請求范圍或數(shù)額進(jìn)行裁判，裁判也不得遺漏當(dāng)事人的訴訟請求。

4．訴只能向法院提出。民事糾紛的救濟(jì)機(jī)制多種多樣，只有向法院提出的解決糾紛的請求，才能稱之為訴。

5．訴是法院行使審判權(quán)的前提。司法權(quán)具有消極性和被動性，沒有當(dāng)事人的起訴，法院就不能啟動審判程序，開展審判活動。

二、訴的要素

訴的要素是指構(gòu)成一個訴所必須具備的因素。訴的要素具有重要的理論和實(shí)踐意義：訴的要素的齊備是判斷訴成立的標(biāo)志；訴的要素的明確可以使訴特定化，使此訴與彼訴相區(qū)別，進(jìn)而防止重復(fù)起訴；訴的合并與變更，其依據(jù)就是訴的要素的合并與變更。

在理論上，訴的要素有“二要素說”和“三要素說”。這里采“三要素說”：

（一）訴的主體——當(dāng)事人

訴是為解決當(dāng)事人之間的爭議而提供的一條途徑。因此，當(dāng)事人是否客觀存在與適格，是法院審理案件時首先要解決的問題。沒有當(dāng)事人，訴的存在就毫無價(jià)值；當(dāng)事人不適格，訴訟程序也不能正常進(jìn)行。作為訴的主體，當(dāng)事人變更了，訴也就變更了。故，當(dāng)事人是訴的要素之一。

（二）訴的客體——訴訟標(biāo)的

傳統(tǒng)上，訴訟標(biāo)的是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭執(zhí)并要求法院審理和裁判的民事法律關(guān)系。對民事法律關(guān)系發(fā)生爭議，本質(zhì)上是對民事法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議。因此，從根本上看，訴訟標(biāo)的是針對民事權(quán)利義務(wù)而言的。訴訟標(biāo)的是訴的客體，是法院裁判的對象。當(dāng)事人是因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議才到法院進(jìn)行訴訟的，所以，當(dāng)事人爭執(zhí)的特定的民事權(quán)利義務(wù)便成為法院裁判的對象。

訴訟標(biāo)的既是民事訴訟理論研究的一個重要課題，也對司法實(shí)踐具有重要的意義。訴訟標(biāo)的不僅決定著訴的變更或合并、重復(fù)起訴的識別和既判力的客觀范圍，而且還與正當(dāng)當(dāng)事人的識別、管轄的確定、證明對象的確定等密切相關(guān)。

在理解訴訟標(biāo)的時，要注意以下三個“不同”：

（1）不同類型的訴有不同的訴訟標(biāo)的：

①給付之訴的訴訟標(biāo)的是原告要求被告履行給付義務(wù)的請求所基于的原告與被告之間的實(shí)體法律關(guān)系。②確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的是原告請求法院確認(rèn)他與被告之間存在或者不存在某一實(shí)體法律關(guān)系。③變更之訴的訴訟標(biāo)的則是原告請求法院變更或消滅與被告之間存在的某種法律關(guān)系。

（2）訴訟標(biāo)的與訴訟標(biāo)的物不同：訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人之間發(fā)生爭議并請求法院審理和裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；訴訟標(biāo)的物則是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系所指向的對象。例如，在原告請求法院判令被告歸還5萬元借款的訴訟中，訴訟標(biāo)的是借款法律關(guān)系，而訴訟標(biāo)的物則是5萬元現(xiàn)金。所有的民事案件都有訴訟標(biāo)的，但并不是所有的民事案件都存在訴訟標(biāo)的物，例如，單純的確認(rèn)之訴或單純的變更之訴，可能只有訴訟標(biāo)的而無訴訟標(biāo)的物。

（3）訴訟標(biāo)的與訴訟請求不同。對于訴訟標(biāo)的與訴訟請求，理論界有不同的認(rèn)識，有人主張二者含義相同，即“同義說”[ 江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2004年版，第12頁。]；有人主張二者含義不同，即“區(qū)別說”。我們贊同司法部法考統(tǒng)編教材的觀點(diǎn)：訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，訴訟請求則是基于法律關(guān)系向法院提出的要求。在訴訟過程中，訴訟標(biāo)的不允許任意變更，因?yàn)樽兏V訟標(biāo)的實(shí)際上是要求法院對一個新的民事法律關(guān)系進(jìn)行裁判，這就會給被告的防御和法院的審理帶來困難。但在不變更訴訟標(biāo)的的前提下可以變更訴訟請求，對此，民事訴訟法《民訴法解釋》明確規(guī)定，原告可以放棄、增加或變更訴訟請求且應(yīng)當(dāng)在法庭辯論結(jié)束前提出。這里的訴訟請求的增加、變更，應(yīng)當(dāng)是建立在不變更訴訟標(biāo)的的基礎(chǔ)之上的。

（三）訴的依據(jù)——訴訟理由

訴的理由又稱為訴訟理由，是指使當(dāng)事人提出的訴訟請求得以成立的根據(jù)，包括事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)兩方面的內(nèi)容。作為訴的要素的訴訟理由，主要是針對事實(shí)理由即案件事實(shí)而言的。案件事實(shí)不同，就會構(gòu)成不同的訴。案件事實(shí)一般包括兩類：一是引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的事實(shí)；二是權(quán)利受到侵害或法律關(guān)系發(fā)生爭議的事實(shí)。

三、訴的分類

按照原告訴訟請求的目的、性質(zhì)和內(nèi)容的不同，可以把訴分為給付之訴、確認(rèn)之訴、變更之訴，分別與實(shí)體法上的請求權(quán)、支配權(quán)和形成權(quán)相對應(yīng)。

（一）給付之訴

給付之訴，是指原告請求被告履行某種給付義務(wù)的訴訟。由于原告和被告之間存在著給付內(nèi)容的民事法律關(guān)系，當(dāng)被告不履行給付義務(wù)時，原告即可依據(jù)民事實(shí)體法上的給付請求權(quán)提起給付之訴。對給付之訴可依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類：（1）依據(jù)給付的內(nèi)容，給付之訴可分為財(cái)產(chǎn)給付之訴和行為給付之訴。財(cái)產(chǎn)可以是金錢，也可以是其他財(cái)物；行為則包括作為和不作為。（2）依據(jù)給付的時間，給付之訴可分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴?，F(xiàn)在給付之訴，是指判決生效后被告即應(yīng)向原告履行給付義務(wù)的訴訟。將來給付之訴，是指判決生效后被告無須立即給付，需待履行期屆滿時才履行給付義務(wù)。[  理論上對此有不同的認(rèn)識。有人認(rèn)為，現(xiàn)在給付之訴是指在法庭辯論終結(jié)時履行期已經(jīng)到來或者履行期未定的給付之訴；將來給付之訴是指在法庭辯論終結(jié)時原告請求履行期未到的給付之訴。對于將來給付之訴法院所作出的給付判決通常是命令債務(wù)人在將來履行條件成就或者在一定期限到來時履行給付。江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2004年版，第8頁。]將來給付之訴僅在被告有到期不能履行的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時，才能得到法院的勝訴裁判。

法院對給付之訴審理后所作出的判決通常為給付判決。此種判決具有給付內(nèi)容，被告不履行給付義務(wù)時，原告可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。因此，給付之訴的特點(diǎn)在于法院的判決具有執(zhí)行力。

（二）確認(rèn)之訴

確認(rèn)之訴，是指原告請求法院確認(rèn)其與被告之間是否存在某種民事法律關(guān)系的訴訟。其中，原告起訴要求法院確認(rèn)其主張的法律關(guān)系存在的訴訟，為積極的（或肯定的）確認(rèn)之訴；而原告起訴要求法院確認(rèn)其主張的法律關(guān)系不存在的訴訟，則為消極的（或否定的）確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴的特點(diǎn)在于原告僅要求法院通過審判確認(rèn)某一特定的法律關(guān)系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律關(guān)系履行給付義務(wù)。法院對確認(rèn)之訴審理后所作出的判決通常為確認(rèn)判決。確認(rèn)判決一經(jīng)生效，即對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生確認(rèn)效力，不涉及執(zhí)行的問題。

在理解確認(rèn)之訴時，還需注意以下幾點(diǎn)：

1．確認(rèn)之訴必須具有需要訴訟救濟(jì)或保護(hù)的法律利益，即法律關(guān)系是否存在不明確，導(dǎo)致原告感到其法律地位有不妥狀態(tài)存在，并且這種不妥狀態(tài)能夠通過確認(rèn)之訴予以除去，也就是所謂的確認(rèn)利益。換言之，確認(rèn)利益是提起確認(rèn)之訴的前提。

2．大陸法系通常認(rèn)為，原告要求確認(rèn)的必須是民事法律關(guān)系，對占有等純粹的事實(shí)關(guān)系不得提起確認(rèn)之訴，但有一個例外，即對于能夠證明法律關(guān)系的證書的真?zhèn)慰梢蕴崞鸫_認(rèn)之訴，不過，畢業(yè)證書之真?zhèn)闻c民事法律關(guān)系無關(guān)，不得提起確認(rèn)之訴。

3．確認(rèn)之訴的客體——民事法律關(guān)系，不限于雙方當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系，對于第三人間的民事法律關(guān)系也可以提起確認(rèn)之訴。

4．確認(rèn)之訴的起訴主體（原告），不限于具有確認(rèn)利益的權(quán)利人，也可以是爭議法律關(guān)系中具有確認(rèn)利益的義務(wù)人。例如，侵權(quán)糾紛中，受害人獅子大開口，要價(jià)奇高，無法調(diào)解或和解，此時，加害人即可提起確認(rèn)之訴，要求法院確認(rèn)其應(yīng)負(fù)的義務(wù)。

（三）形成之訴

形成之訴，又稱變更之訴或創(chuàng)設(shè)之訴，是指原告請求法院變更既存的某種民事法律關(guān)系的訴。法律設(shè)立形成之訴的目的主要是是法律關(guān)系的變動不僅對當(dāng)事人發(fā)生效力，而且對第三人也發(fā)生法律效力。形成之訴多發(fā)生在人事訴訟和公司訴訟領(lǐng)域。

形成之訴的特點(diǎn)在于：（1）當(dāng)事人對現(xiàn)存的民事法律關(guān)系本身并無爭議，其爭議點(diǎn)是要不要變更現(xiàn)存的民事法律關(guān)系。（2）原告勝訴的形成判決生效時，無需強(qiáng)制執(zhí)行就自動發(fā)生法律關(guān)系變更的效果。這通常表現(xiàn)為原告與被告之間既存的法律關(guān)系解除或消滅，如離婚訴訟、解除收養(yǎng)關(guān)系的訴訟等，原告也可以要求法院判決變更他人之間的民事法律關(guān)系，如撤銷權(quán)訴訟。

形成之訴因其形成效果不同，分為：（1）實(shí)體法上的形成之訴。這是有關(guān)實(shí)體法上法律狀態(tài)的變動的訴。此類訴的形成效果，有的指向?qū)硇纬蓪?shí)體法上的效果，例如離婚之訴、撤銷收養(yǎng)關(guān)系之訴等；有的溯及既往形成實(shí)體法上的效果，例如，撤銷股東會決議之訴、撤銷認(rèn)領(lǐng)子女之訴等。（2）訴訟法上的形成之訴。這是有關(guān)訴訟法上法律狀態(tài)的變動的訴。例如第三人撤銷之訴、再審之訴、撤銷除權(quán)判決之訴、執(zhí)行異議之訴、撤銷仲裁裁決之訴等，會形成訴訟法上的效果。

此外，還需注意，只有原告需要借助法院的判決來改變既存的法律關(guān)系時，才有必要提起變更之訴；如果可以通過民法上的形成權(quán)以單方的意思表示即可使法律關(guān)系發(fā)生變更，則無須提起變更之訴。

四、訴的合并、變更或追加

（一）訴的合并

訴的合并，是指法院將兩個以上彼此之間有一定關(guān)聯(lián)的訴合并到一個訴訟程序中進(jìn)行審理和裁判。訴的合并的意義在于：一次解決相關(guān)糾紛，有利于達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的，且可避免裁判之間的相互矛盾。

在理論上，訴的合并可分為訴的主觀合并和訴的客體合并。訴的主觀合并，即訴的主體合并，也就是當(dāng)事人為多數(shù)的合并之訴，又稱為共同訴訟。訴的客觀合并，即訴的客體合并，是指訴訟標(biāo)的為多數(shù)的訴的合并。我國民事訴訟法對訴的主觀合并規(guī)定得較為充分，如共同訴訟、代表人訴訟等；而對訴的客觀合并則規(guī)定得不是很明確，如民事訴訟法第140條規(guī)定：“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理。”但該條對于合并的要件及程序細(xì)則卻無規(guī)定。

從理論上看，為避免原告濫用訴的合并，應(yīng)當(dāng)對其設(shè)置一定條件進(jìn)行限制。就訴的客觀合并而言，應(yīng)具備下列條件：（1）須是同一原告對同一被告提起兩個以上的訴；（2）受訴法院至少對其中一個訴有管轄權(quán)，但其他法院有專屬管轄權(quán)的除外；（3）合并的多個訴必須適用同種類的訴訟程序；（4）合并之訴須屬于法律未禁止合并的訴。

（二）訴的追加與變更

訴的追加與變更，是指訴的任一要素發(fā)生追加或變更。廣義上的訴的變更包括訴的追加，狹義的訴的變更不包括訴的追加。我國民事訴訟法將訴的追加與變更分開來使用，如，該法第51條規(guī)定了原告可以變更訴訟請求、第54條第3款規(guī)定了代表人變更訴訟請求、第59條第2款規(guī)定了訴訟代理人變更訴訟請求，而第140條規(guī)定了原告增加訴訟請求。

訴的追加與變更制度應(yīng)當(dāng)綜合衡量原告的利益、被告的利益和法院的利益進(jìn)行設(shè)置，而不應(yīng)僅考慮原告的利益。站在法院角度，法院希望徹底迅速地解決當(dāng)事人之間的所有糾紛；站在被告的角度，被告希望對原告已經(jīng)在起訴中所特定的訴訟請求以及所提出的證據(jù)進(jìn)行攻擊防御，不希望原告任意進(jìn)行訴的變更。因此，為保護(hù)被告的利益以及維護(hù)訴訟程序的穩(wěn)定，訴的追加與變更宜經(jīng)被告同意并以不影響被告防御以及不會導(dǎo)致訴訟的過度遲延與程序的穩(wěn)定為要件。[ 參見江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2004年版，第15頁。]

五、反訴

（一）反訴的概念

反訴，是指本訴的被告向本訴的原告提出的旨在吞并、抵消或排斥原告訴訟請求的反請求。其特征有：（1）當(dāng)事人的同一性與特定性。（2）反訴請求的獨(dú)立性。人民法院準(zhǔn)許本訴原告撤訴的，應(yīng)當(dāng)對反訴繼續(xù)審理；被告申請撤回反訴的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。（3）反訴目的的對抗性。

根據(jù)民事訴訟法第51條的規(guī)定，被告有權(quán)提起反訴。反訴制度有其實(shí)踐意義：（1）利用同一訴訟程序解決相關(guān)聯(lián)的兩個以上的糾紛，可以節(jié)約訴訟成本，提供訴訟效率。（2）利用同一訴訟程序合并解決相關(guān)聯(lián)的兩個以上的糾紛，可以避免數(shù)個訴分別審理后可能出現(xiàn)的裁判之間的相互矛盾。

反訴不同于反駁。反駁實(shí)質(zhì)上是被告的防御手段，即被告提出理由和證據(jù)來反對原告的主張。反訴與反駁的區(qū)別主要有：（1）當(dāng)事人的地位不同。反訴當(dāng)事人的地位具有雙重性，即一旦本訴的被告提出反訴，本訴當(dāng)事人的地位就發(fā)生變化。本訴的原告變成了反訴的被告，而本訴的被告變成了反訴的原告。而反駁則不會使當(dāng)事人的訴訟地位發(fā)生變化。無論被告反駁原告的主張，還是原告反駁被告的主張，均不使原告與被告的訴訟地位發(fā)生變化。（2）反訴與反駁提出的要求不同。反訴是本訴的被告在本訴原告的訴訟請求之外，另外又提出了一個新的訴訟請求，形成了一個新的訴。而反駁則是被告在原告提出主張的基礎(chǔ)上列舉事實(shí)或理由，否定原告提出的理由和事實(shí)，拒絕接受原告的訴訟要求，但這種反駁不會提出新的訴訟主張，不會向本訴的原告主張權(quán)利。（3）適用的前提條件不同。反訴不是每個案件都適用，其適用前提是本訴與反訴的訴訟請求互相牽連，又各自獨(dú)立，除此之外，不能適用反訴。而反駁適用一切案件，不論雙方的訴訟請求要求是什么，也不論案件的性質(zhì)，都適用反駁。（4）法律后果不同。反訴因?yàn)槭切碌脑V訟請求，因此，一旦反訴成立并且反訴者勝訴，本訴的原告一定要承擔(dān)責(zé)任；即使是本訴的原告撤訴，也不影響法院對反訴的審理，也不影響本訴的原告承擔(dān)責(zé)任。有時，被告反訴請求的數(shù)額超過原告本訴請求的數(shù)額，而又獲得法院支持時，本訴原告最終甚至要反過來向本訴被告承擔(dān)法律責(zé)任，并承擔(dān)給付義務(wù)。而反駁的當(dāng)事人如果成功，作為被告來說，只是免去自己的責(zé)任，而不能使原告反向承擔(dān)責(zé)任。

反訴不同于訴訟抵銷。[ 《合同法》第99條、第100條規(guī)定了債務(wù)抵銷?！逗贤ā返?9條：“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限?！贝藶榉ǘǖ咒N。第100條：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。”此為任意抵銷。債務(wù)抵消是在訴訟之前或訴訟之外進(jìn)行的，為訴訟外抵銷；債務(wù)抵消是在民事訴訟中進(jìn)行的，為訴訟抵銷。在訴訟中，當(dāng)符合債務(wù)抵消要件時，被告有兩種選擇：一是請求訴訟抵銷，二是提起反訴。]兩者的區(qū)別主要有：（1）在法律性質(zhì)方面，反訴是一個獨(dú)立的訴；訴訟抵銷并非構(gòu)成一個獨(dú)立的訴，且不改變本訴原告、被告的訴訟地位。（2）在提起要件或申請要件方面，反訴的提起應(yīng)符合起訴條件，同時還應(yīng)具備訴的合并要件和反訴的特殊要件，但訴訟抵銷則無此必要。（3）在審判方面，即使本訴被撤回或終結(jié)，反訴也可以繼續(xù)審理下去，并且對本訴和反訴應(yīng)當(dāng)分別作出判決，但訴訟抵銷只能與原告之訴合并審理，并因原告之訴不存在而失效，且對訴訟抵銷抗辯不得作出單獨(dú)的判決。（4）在既判力方面，對反訴作出的判決，不論勝敗，一旦確定，就具有既判力，而原告之訴的判決對成功抵銷的債權(quán)具有既判力，未抵銷的債權(quán)不受既判力約束而可以提起訴訟。

（二）反訴的條件

1．當(dāng)事人方面：反訴的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)限于本訴的當(dāng)事人的范圍，且本訴的當(dāng)事人在反訴中互換訴訟地位。

2．時間方面：原則上反訴須在本訴受理后、法庭辯論結(jié)束前提出；[ 此為《民訴法解釋》第232條所規(guī)定?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》）第34條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。”這就是說，反訴一般應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，以避免證據(jù)突襲和訴訟遲延。超出舉證時限提出的反訴，如果法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)合并審理，須重新指定舉證期限。]例外情況下，根據(jù)《民訴法解釋》第251條、第252條、第328條的規(guī)定，二審裁定撤銷一審判決發(fā)回重審時、再審裁定撤銷原判決發(fā)回重審時以及在第二審程序中，一審被告還可以提起反訴。但是，根據(jù)《民訴法解釋》第405條的規(guī)定，[《民訴法解釋》第405條 人民法院審理再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審請求進(jìn)行。當(dāng)事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理；符合另案訴訟條件的，告知當(dāng)事人可以另行起訴。]當(dāng)事人在再審程序中不得再提出反訴。

3．管轄方面：反訴向本訴法院提出。本訴法院對反訴具有牽連/合并管轄權(quán)。如果被告針對原告所提起的訴只能由其他法院專屬管轄，則被告不得提起反訴，只能另行起訴?！睹裨V法解釋》第233條第3款規(guī)定：“反訴應(yīng)由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標(biāo)的及訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)、理由無關(guān)聯(lián)的，裁定不予受理，告知另行起訴?！?/p>

4、程序方面：反訴與本訴須適用同種訴訟程序。即反訴與本訴，不能一訴處在一審程序，另一訴處在二審程序；或者一訴適用簡易程序或小額訴訟程序，另一訴則適用普通程序。

5、具有一定的牽連性。反訴的訴訟標(biāo)的與本訴的訴訟標(biāo)的須有牽連關(guān)系，即兩者存在法律上或事實(shí)上的聯(lián)系。法律上的牽連包括兩者源于同一法律關(guān)系和兩者源于相關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系。反訴與本訴存在牽連關(guān)系，才有合并審理的必要，才能夠達(dá)到通過反訴抵消或吞并本訴訴訟請求的目的。

（三）反訴的審理與裁判

對于反訴，一審法院在舉行庭前會議時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查處理。經(jīng)審查，認(rèn)為反訴符合條件的，應(yīng)當(dāng)予以受理；如果發(fā)現(xiàn)反訴應(yīng)由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標(biāo)的及訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)、理由無關(guān)聯(lián)的，裁定不予受理，告知另行起訴。受理后，如果查明反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關(guān)系、訴訟請求之間具有因果關(guān)系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理。在審理中，反訴與本訴可以合并辯論，也可以分開辯論。審理終結(jié)時，對于本訴和反訴應(yīng)當(dāng)合并判決，也可以分別判決，在其中一訴已達(dá)到可作出判決的程度時，可以先行作出判決。

對于二審中的反訴的處理，根據(jù)《民訴法解釋》第328條的規(guī)定，在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。當(dāng)然，若雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。

此外，對于反訴，還有以下幾點(diǎn)需要注意：（1）訴訟代理人代為提起反訴，必須有委托人的特別授權(quán)。（2）當(dāng)事人提起反訴不得違反級別管轄、專屬管轄的規(guī)定，否則，有可能要移送管轄。（3）被告在提交答辯狀期間未提出管轄異議，且提起反訴的，可以認(rèn)定為民事訴訟法規(guī)定的應(yīng)訴答辯。（4）因當(dāng)事人提出反訴，致使案件不符合小額訴訟案件條件的，應(yīng)當(dāng)適用簡易程序的其他規(guī)定審理；如果符合普通程序?qū)徖淼臈l件的，則裁定轉(zhuǎn)為普通程序。

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