2019法考《訴》知識點

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【知識點詳解】

第四章 訴

一、訴的概念與特征

訴是指當事人依照法律規(guī)定，就特定民事爭議向法院提出的保護其合法權益的請求。

民事之訴，有以下幾個特征：

1．訴的前提是民事法律關系處于非正常狀態(tài)，即發(fā)生了民事糾紛。

2．訴的主體只能是當事人。只有民事糾紛的當事人，才與案件處理結果有利害關系，才具有訴的利益，才能成為訴的主體。

3．訴的性質是一種請求。這種請求具有兩方面的含義：（1）請求法院啟動審判程序，對雙方當事人之間的糾紛進行審理。這是程序意義上的訴。（2）請求法院滿足自己的訴訟請求，判決自己勝訴以保護民事權益。這是實體意義上的訴。兩者的關系是：程序意義上的訴是手段，實體意義上的訴是目的。程序意義上的訴與當事人的起訴權相對應，一旦被人民法院接受，人民法院與當事人之間就形成了訴訟法律關系。實體意義上的訴與當事人的勝訴權相對應，一旦被人民法院確認，當事人的勝訴請求即獲得了法院的支持。當事人的實體請求（體現(xiàn)為訴訟請求）是法院裁判的依據(jù)：在當事人實體請求的范圍內，法院有權裁判全部支持、部分支持，也可以裁判駁回；但一般不得超出請求范圍或數(shù)額進行裁判，裁判也不得遺漏當事人的訴訟請求。

4．訴只能向法院提出。民事糾紛的救濟機制多種多樣，只有向法院提出的解決糾紛的請求，才能稱之為訴。

5．訴是法院行使審判權的前提。司法權具有消極性和被動性，沒有當事人的起訴，法院就不能啟動審判程序，開展審判活動。

二、訴的要素

訴的要素是指構成一個訴所必須具備的因素。訴的要素具有重要的理論和實踐意義：訴的要素的齊備是判斷訴成立的標志；訴的要素的明確可以使訴特定化，使此訴與彼訴相區(qū)別，進而防止重復起訴；訴的合并與變更，其依據(jù)就是訴的要素的合并與變更。

在理論上，訴的要素有“二要素說”和“三要素說”。這里采“三要素說”：

（一）訴的主體——當事人

訴是為解決當事人之間的爭議而提供的一條途徑。因此，當事人是否客觀存在與適格，是法院審理案件時首先要解決的問題。沒有當事人，訴的存在就毫無價值；當事人不適格，訴訟程序也不能正常進行。作為訴的主體，當事人變更了，訴也就變更了。故，當事人是訴的要素之一。

（二）訴的客體——訴訟標的

傳統(tǒng)上，訴訟標的是指當事人之間發(fā)生爭執(zhí)并要求法院審理和裁判的民事法律關系。對民事法律關系發(fā)生爭議，本質上是對民事法律關系中的權利義務發(fā)生爭議。因此，從根本上看，訴訟標的是針對民事權利義務而言的。訴訟標的是訴的客體，是法院裁判的對象。當事人是因民事權利義務發(fā)生爭議才到法院進行訴訟的，所以，當事人爭執(zhí)的特定的民事權利義務便成為法院裁判的對象。

訴訟標的既是民事訴訟理論研究的一個重要課題，也對司法實踐具有重要的意義。訴訟標的不僅決定著訴的變更或合并、重復起訴的識別和既判力的客觀范圍，而且還與正當當事人的識別、管轄的確定、證明對象的確定等密切相關。

在理解訴訟標的時，要注意以下三個“不同”：

（1）不同類型的訴有不同的訴訟標的：

①給付之訴的訴訟標的是原告要求被告履行給付義務的請求所基于的原告與被告之間的實體法律關系。②確認之訴的訴訟標的是原告請求法院確認他與被告之間存在或者不存在某一實體法律關系。③變更之訴的訴訟標的則是原告請求法院變更或消滅與被告之間存在的某種法律關系。

（2）訴訟標的與訴訟標的物不同：訴訟標的是當事人之間發(fā)生爭議并請求法院審理和裁判的民事權利義務關系；訴訟標的物則是民事權利義務關系所指向的對象。例如，在原告請求法院判令被告歸還5萬元借款的訴訟中，訴訟標的是借款法律關系，而訴訟標的物則是5萬元現(xiàn)金。所有的民事案件都有訴訟標的，但并不是所有的民事案件都存在訴訟標的物，例如，單純的確認之訴或單純的變更之訴，可能只有訴訟標的而無訴訟標的物。

（3）訴訟標的與訴訟請求不同。對于訴訟標的與訴訟請求，理論界有不同的認識，有人主張二者含義相同，即“同義說”[ 江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學出版社2004年版，第12頁。]；有人主張二者含義不同，即“區(qū)別說”。我們贊同司法部法考統(tǒng)編教材的觀點：訴訟標的是當事人爭議的民事權利義務關系，訴訟請求則是基于法律關系向法院提出的要求。在訴訟過程中，訴訟標的不允許任意變更，因為變更訴訟標的實際上是要求法院對一個新的民事法律關系進行裁判，這就會給被告的防御和法院的審理帶來困難。但在不變更訴訟標的的前提下可以變更訴訟請求，對此，民事訴訟法《民訴法解釋》明確規(guī)定，原告可以放棄、增加或變更訴訟請求且應當在法庭辯論結束前提出。這里的訴訟請求的增加、變更，應當是建立在不變更訴訟標的的基礎之上的。

（三）訴的依據(jù)——訴訟理由

訴的理由又稱為訴訟理由，是指使當事人提出的訴訟請求得以成立的根據(jù)，包括事實依據(jù)和法律依據(jù)兩方面的內容。作為訴的要素的訴訟理由，主要是針對事實理由即案件事實而言的。案件事實不同，就會構成不同的訴。案件事實一般包括兩類：一是引起民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的事實；二是權利受到侵害或法律關系發(fā)生爭議的事實。

三、訴的分類

按照原告訴訟請求的目的、性質和內容的不同，可以把訴分為給付之訴、確認之訴、變更之訴，分別與實體法上的請求權、支配權和形成權相對應。

（一）給付之訴

給付之訴，是指原告請求被告履行某種給付義務的訴訟。由于原告和被告之間存在著給付內容的民事法律關系，當被告不履行給付義務時，原告即可依據(jù)民事實體法上的給付請求權提起給付之訴。對給付之訴可依據(jù)不同的標準進行分類：（1）依據(jù)給付的內容，給付之訴可分為財產(chǎn)給付之訴和行為給付之訴。財產(chǎn)可以是金錢，也可以是其他財物；行為則包括作為和不作為。（2）依據(jù)給付的時間，給付之訴可分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴?，F(xiàn)在給付之訴，是指判決生效后被告即應向原告履行給付義務的訴訟。將來給付之訴，是指判決生效后被告無須立即給付，需待履行期屆滿時才履行給付義務。[  理論上對此有不同的認識。有人認為，現(xiàn)在給付之訴是指在法庭辯論終結時履行期已經(jīng)到來或者履行期未定的給付之訴；將來給付之訴是指在法庭辯論終結時原告請求履行期未到的給付之訴。對于將來給付之訴法院所作出的給付判決通常是命令債務人在將來履行條件成就或者在一定期限到來時履行給付。江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學出版社2004年版，第8頁。]將來給付之訴僅在被告有到期不能履行的現(xiàn)實危險時，才能得到法院的勝訴裁判。

法院對給付之訴審理后所作出的判決通常為給付判決。此種判決具有給付內容，被告不履行給付義務時，原告可以向法院申請強制執(zhí)行。因此，給付之訴的特點在于法院的判決具有執(zhí)行力。

（二）確認之訴

確認之訴，是指原告請求法院確認其與被告之間是否存在某種民事法律關系的訴訟。其中，原告起訴要求法院確認其主張的法律關系存在的訴訟，為積極的（或肯定的）確認之訴；而原告起訴要求法院確認其主張的法律關系不存在的訴訟，則為消極的（或否定的）確認之訴。確認之訴的特點在于原告僅要求法院通過審判確認某一特定的法律關系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律關系履行給付義務。法院對確認之訴審理后所作出的判決通常為確認判決。確認判決一經(jīng)生效，即對當事人之間的權利義務產(chǎn)生確認效力，不涉及執(zhí)行的問題。

在理解確認之訴時，還需注意以下幾點：

1．確認之訴必須具有需要訴訟救濟或保護的法律利益，即法律關系是否存在不明確，導致原告感到其法律地位有不妥狀態(tài)存在，并且這種不妥狀態(tài)能夠通過確認之訴予以除去，也就是所謂的確認利益。換言之，確認利益是提起確認之訴的前提。

2．大陸法系通常認為，原告要求確認的必須是民事法律關系，對占有等純粹的事實關系不得提起確認之訴，但有一個例外，即對于能夠證明法律關系的證書的真?zhèn)慰梢蕴崞鸫_認之訴，不過，畢業(yè)證書之真?zhèn)闻c民事法律關系無關，不得提起確認之訴。

3．確認之訴的客體——民事法律關系，不限于雙方當事人之間的民事法律關系，對于第三人間的民事法律關系也可以提起確認之訴。

4．確認之訴的起訴主體（原告），不限于具有確認利益的權利人，也可以是爭議法律關系中具有確認利益的義務人。例如，侵權糾紛中，受害人獅子大開口，要價奇高，無法調解或和解，此時，加害人即可提起確認之訴，要求法院確認其應負的義務。

（三）形成之訴

形成之訴，又稱變更之訴或創(chuàng)設之訴，是指原告請求法院變更既存的某種民事法律關系的訴。法律設立形成之訴的目的主要是是法律關系的變動不僅對當事人發(fā)生效力，而且對第三人也發(fā)生法律效力。形成之訴多發(fā)生在人事訴訟和公司訴訟領域。

形成之訴的特點在于：（1）當事人對現(xiàn)存的民事法律關系本身并無爭議，其爭議點是要不要變更現(xiàn)存的民事法律關系。（2）原告勝訴的形成判決生效時，無需強制執(zhí)行就自動發(fā)生法律關系變更的效果。這通常表現(xiàn)為原告與被告之間既存的法律關系解除或消滅，如離婚訴訟、解除收養(yǎng)關系的訴訟等，原告也可以要求法院判決變更他人之間的民事法律關系，如撤銷權訴訟。

形成之訴因其形成效果不同，分為：（1）實體法上的形成之訴。這是有關實體法上法律狀態(tài)的變動的訴。此類訴的形成效果，有的指向將來形成實體法上的效果，例如離婚之訴、撤銷收養(yǎng)關系之訴等；有的溯及既往形成實體法上的效果，例如，撤銷股東會決議之訴、撤銷認領子女之訴等。（2）訴訟法上的形成之訴。這是有關訴訟法上法律狀態(tài)的變動的訴。例如第三人撤銷之訴、再審之訴、撤銷除權判決之訴、執(zhí)行異議之訴、撤銷仲裁裁決之訴等，會形成訴訟法上的效果。

此外，還需注意，只有原告需要借助法院的判決來改變既存的法律關系時，才有必要提起變更之訴；如果可以通過民法上的形成權以單方的意思表示即可使法律關系發(fā)生變更，則無須提起變更之訴。

四、訴的合并、變更或追加

（一）訴的合并

訴的合并，是指法院將兩個以上彼此之間有一定關聯(lián)的訴合并到一個訴訟程序中進行審理和裁判。訴的合并的意義在于：一次解決相關糾紛，有利于達到訴訟經(jīng)濟的目的，且可避免裁判之間的相互矛盾。

在理論上，訴的合并可分為訴的主觀合并和訴的客體合并。訴的主觀合并，即訴的主體合并，也就是當事人為多數(shù)的合并之訴，又稱為共同訴訟。訴的客觀合并，即訴的客體合并，是指訴訟標的為多數(shù)的訴的合并。我國民事訴訟法對訴的主觀合并規(guī)定得較為充分，如共同訴訟、代表人訴訟等；而對訴的客觀合并則規(guī)定得不是很明確，如民事訴訟法第140條規(guī)定：“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理?！钡摋l對于合并的要件及程序細則卻無規(guī)定。

從理論上看，為避免原告濫用訴的合并，應當對其設置一定條件進行限制。就訴的客觀合并而言，應具備下列條件：（1）須是同一原告對同一被告提起兩個以上的訴；（2）受訴法院至少對其中一個訴有管轄權，但其他法院有專屬管轄權的除外；（3）合并的多個訴必須適用同種類的訴訟程序；（4）合并之訴須屬于法律未禁止合并的訴。

（二）訴的追加與變更

訴的追加與變更，是指訴的任一要素發(fā)生追加或變更。廣義上的訴的變更包括訴的追加，狹義的訴的變更不包括訴的追加。我國民事訴訟法將訴的追加與變更分開來使用，如，該法第51條規(guī)定了原告可以變更訴訟請求、第54條第3款規(guī)定了代表人變更訴訟請求、第59條第2款規(guī)定了訴訟代理人變更訴訟請求，而第140條規(guī)定了原告增加訴訟請求。

訴的追加與變更制度應當綜合衡量原告的利益、被告的利益和法院的利益進行設置，而不應僅考慮原告的利益。站在法院角度，法院希望徹底迅速地解決當事人之間的所有糾紛；站在被告的角度，被告希望對原告已經(jīng)在起訴中所特定的訴訟請求以及所提出的證據(jù)進行攻擊防御，不希望原告任意進行訴的變更。因此，為保護被告的利益以及維護訴訟程序的穩(wěn)定，訴的追加與變更宜經(jīng)被告同意并以不影響被告防御以及不會導致訴訟的過度遲延與程序的穩(wěn)定為要件。[ 參見江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學出版社2004年版，第15頁。]

五、反訴

（一）反訴的概念

反訴，是指本訴的被告向本訴的原告提出的旨在吞并、抵消或排斥原告訴訟請求的反請求。其特征有：（1）當事人的同一性與特定性。（2）反訴請求的獨立性。人民法院準許本訴原告撤訴的，應當對反訴繼續(xù)審理；被告申請撤回反訴的，人民法院應予準許。（3）反訴目的的對抗性。

根據(jù)民事訴訟法第51條的規(guī)定，被告有權提起反訴。反訴制度有其實踐意義：（1）利用同一訴訟程序解決相關聯(lián)的兩個以上的糾紛，可以節(jié)約訴訟成本，提供訴訟效率。（2）利用同一訴訟程序合并解決相關聯(lián)的兩個以上的糾紛，可以避免數(shù)個訴分別審理后可能出現(xiàn)的裁判之間的相互矛盾。

反訴不同于反駁。反駁實質上是被告的防御手段，即被告提出理由和證據(jù)來反對原告的主張。反訴與反駁的區(qū)別主要有：（1）當事人的地位不同。反訴當事人的地位具有雙重性，即一旦本訴的被告提出反訴，本訴當事人的地位就發(fā)生變化。本訴的原告變成了反訴的被告，而本訴的被告變成了反訴的原告。而反駁則不會使當事人的訴訟地位發(fā)生變化。無論被告反駁原告的主張，還是原告反駁被告的主張，均不使原告與被告的訴訟地位發(fā)生變化。（2）反訴與反駁提出的要求不同。反訴是本訴的被告在本訴原告的訴訟請求之外，另外又提出了一個新的訴訟請求，形成了一個新的訴。而反駁則是被告在原告提出主張的基礎上列舉事實或理由，否定原告提出的理由和事實，拒絕接受原告的訴訟要求，但這種反駁不會提出新的訴訟主張，不會向本訴的原告主張權利。（3）適用的前提條件不同。反訴不是每個案件都適用，其適用前提是本訴與反訴的訴訟請求互相牽連，又各自獨立，除此之外，不能適用反訴。而反駁適用一切案件，不論雙方的訴訟請求要求是什么，也不論案件的性質，都適用反駁。（4）法律后果不同。反訴因為是新的訴訟請求，因此，一旦反訴成立并且反訴者勝訴，本訴的原告一定要承擔責任；即使是本訴的原告撤訴，也不影響法院對反訴的審理，也不影響本訴的原告承擔責任。有時，被告反訴請求的數(shù)額超過原告本訴請求的數(shù)額，而又獲得法院支持時，本訴原告最終甚至要反過來向本訴被告承擔法律責任，并承擔給付義務。而反駁的當事人如果成功，作為被告來說，只是免去自己的責任，而不能使原告反向承擔責任。

反訴不同于訴訟抵銷。[ 《合同法》第99條、第100條規(guī)定了債務抵銷?！逗贤ā返?9條：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限?！贝藶榉ǘǖ咒N。第100條：“當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷?！贝藶槿我獾咒N。債務抵消是在訴訟之前或訴訟之外進行的，為訴訟外抵銷；債務抵消是在民事訴訟中進行的，為訴訟抵銷。在訴訟中，當符合債務抵消要件時，被告有兩種選擇：一是請求訴訟抵銷，二是提起反訴。]兩者的區(qū)別主要有：（1）在法律性質方面，反訴是一個獨立的訴；訴訟抵銷并非構成一個獨立的訴，且不改變本訴原告、被告的訴訟地位。（2）在提起要件或申請要件方面，反訴的提起應符合起訴條件，同時還應具備訴的合并要件和反訴的特殊要件，但訴訟抵銷則無此必要。（3）在審判方面，即使本訴被撤回或終結，反訴也可以繼續(xù)審理下去，并且對本訴和反訴應當分別作出判決，但訴訟抵銷只能與原告之訴合并審理，并因原告之訴不存在而失效，且對訴訟抵銷抗辯不得作出單獨的判決。（4）在既判力方面，對反訴作出的判決，不論勝敗，一旦確定，就具有既判力，而原告之訴的判決對成功抵銷的債權具有既判力，未抵銷的債權不受既判力約束而可以提起訴訟。

（二）反訴的條件

1．當事人方面：反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍，且本訴的當事人在反訴中互換訴訟地位。

2．時間方面：原則上反訴須在本訴受理后、法庭辯論結束前提出；[ 此為《民訴法解釋》第232條所規(guī)定?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》）第34條第3款規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！边@就是說，反訴一般應當在舉證期限屆滿前提出，以避免證據(jù)突襲和訴訟遲延。超出舉證時限提出的反訴，如果法院認為應當合并審理，須重新指定舉證期限。]例外情況下，根據(jù)《民訴法解釋》第251條、第252條、第328條的規(guī)定，二審裁定撤銷一審判決發(fā)回重審時、再審裁定撤銷原判決發(fā)回重審時以及在第二審程序中，一審被告還可以提起反訴。但是，根據(jù)《民訴法解釋》第405條的規(guī)定，[《民訴法解釋》第405條 人民法院審理再審案件應當圍繞再審請求進行。當事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理；符合另案訴訟條件的，告知當事人可以另行起訴。]當事人在再審程序中不得再提出反訴。

3．管轄方面：反訴向本訴法院提出。本訴法院對反訴具有牽連/合并管轄權。如果被告針對原告所提起的訴只能由其他法院專屬管轄，則被告不得提起反訴，只能另行起訴?！睹裨V法解釋》第233條第3款規(guī)定：“反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據(jù)的事實、理由無關聯(lián)的，裁定不予受理，告知另行起訴?！?/p>

4、程序方面：反訴與本訴須適用同種訴訟程序。即反訴與本訴，不能一訴處在一審程序，另一訴處在二審程序；或者一訴適用簡易程序或小額訴訟程序，另一訴則適用普通程序。

5、具有一定的牽連性。反訴的訴訟標的與本訴的訴訟標的須有牽連關系，即兩者存在法律上或事實上的聯(lián)系。法律上的牽連包括兩者源于同一法律關系和兩者源于相關聯(lián)的法律關系。反訴與本訴存在牽連關系，才有合并審理的必要，才能夠達到通過反訴抵消或吞并本訴訴訟請求的目的。

（三）反訴的審理與裁判

對于反訴，一審法院在舉行庭前會議時應當進行審查處理。經(jīng)審查，認為反訴符合條件的，應當予以受理；如果發(fā)現(xiàn)反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據(jù)的事實、理由無關聯(lián)的，裁定不予受理，告知另行起訴。受理后，如果查明反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關系、訴訟請求之間具有因果關系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實的，人民法院應當合并審理。在審理中，反訴與本訴可以合并辯論，也可以分開辯論。審理終結時，對于本訴和反訴應當合并判決，也可以分別判決，在其中一訴已達到可作出判決的程度時，可以先行作出判決。

對于二審中的反訴的處理，根據(jù)《民訴法解釋》第328條的規(guī)定，在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。當然，若雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。

此外，對于反訴，還有以下幾點需要注意：（1）訴訟代理人代為提起反訴，必須有委托人的特別授權。（2）當事人提起反訴不得違反級別管轄、專屬管轄的規(guī)定，否則，有可能要移送管轄。（3）被告在提交答辯狀期間未提出管轄異議，且提起反訴的，可以認定為民事訴訟法規(guī)定的應訴答辯。（4）因當事人提出反訴，致使案件不符合小額訴訟案件條件的，應當適用簡易程序的其他規(guī)定審理；如果符合普通程序審理的條件的，則裁定轉為普通程序。

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