2019年法律職業(yè)資格考試民法《債的消滅》知識點

（一）清償

清償，又稱履行，是指債務人按照債的內容向債權人履行義務，實現(xiàn)債權目的的行為。

清償人是清償債務的人，包括債務人、保證人、債務人的代理人、第三人。當事人約定或依合同性質必須由債務人本人履行的債務，不得由債務人的代理人或者第三人進行清償。

清償受領人，是指受領債務人給付的人，包括債權人、債權人的代理人、債權人的破產管理人、債權質權的質權人、持有真正合法收據(jù)的人（表見受領人）、代位權人、債權人和債務人約定受領清償?shù)牡谌恕?/p>

債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，應當按照“實現(xiàn)費用—利息—主債務”的順序抵充。

1.部分清償

又稱一部清償。債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但在雙方當事人同意或部分履行不損害債權人利益的情況下，債務人得為部分清償。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。

2.第三人代為清償

又稱第三人代為履行，是指第三人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶛嗳寺男辛x務，從而消滅債的關系的行為。

（1）須為允許第三人代為清償之債務。具有專屬性質的債務或當事人約定不得由第三人代為履行的債務，未經債權人同意，不允許第三人代為清償，如不作為債務、基于債務人特別技能的債務、基于特別信任關系產生的債務等。

（2）第三人有為債務人清償?shù)囊馑肌７駝t，可能構成非債清償或贈與。

（3）債權人未拒絕第三人的代為清償。若第三人與債務的清償沒有法律上的利害關系，則債權人可以拒絕該代為清償；若第三人與債務的清償存在法律上的利害關系，則債權人不得拒絕第三人的代為清償，如抵押物的受讓人和合法轉租合同中的次承租人，債權人如果拒絕，第三人有權提存。

【例】抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

【例】因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權的，人民法院應予支持。但轉租合同無效的除外。次承租人代為支付的租金和違約金超出其應付的租金數(shù)額，可以折抵租金或者向承租人追償。

無利害關系的第三人代為清償后，構成無因管理，可以向債務人追償，但不享有代位求償權。有利害關系的第三人代為清償后，取得對債務人的追償權，同時在追償?shù)姆秶鷥认碛写恍惺箓鶛嗳藱嗬臋嗬?，如向其他擔保人請求分擔?/p>

【典型真題】

甲公司對乙公司負有交付葡萄酒的合同義務。丙公司和乙公司約定，由丙公司代甲公司履行，甲公司對此全不知情。下列哪一表述是正確的？（2012-03-12，單）

A．雖然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力

B．因甲公司不知情，故丙公司代為履行后對甲公司不得追償代為履行的必要費用

C．雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此對乙公司承擔違約責任

D．雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵從而承擔違約責任的，丙公司可就該違約賠償金向甲公司追償

答案：A。

3.代物清償

代物清償，是指以他種給付代替原定給付，債權人受領該給付而使合同關系消滅。代物清償協(xié)議是為變通債務履行內容而訂立，并非在當事人之間發(fā)生的新債。代物清償必須具備以下要件：（1）須有合法債權債務存在。（2）須債權人與債務人達成代物清償協(xié)議。（3）須以他種給付代替原來的給付，如以交付電視機代替交付烤箱。（4）須債權人現(xiàn)實地受領他種給付。因代物清償協(xié)議為實踐性合同，因此，若僅達成代物清償協(xié)議而未現(xiàn)實受領他種給付，不能發(fā)生代物清償。

代物清償協(xié)議不同于代物清償預約，前者是在原債務清償時所作的約定，后者是在債務成立之初當事人約定，將來如不能履行時，得以他種給付代替原定給付。

法律效果：原債務因代物清償而消滅。若代物清償協(xié)議被宣告無效、被撤銷、被解除或不成立，則不能發(fā)生代物清償之效力，債權人仍然有權請求原定的給付。

【例】甲、乙約定，甲向乙交付一對名貴青花瓷碗以代替原定的交付一支紅木太師椅的債務。（1）該約定為代物清償協(xié)議，因甲向乙的實際交付而使原債務消滅。（2）如果僅簽訂了代物清償協(xié)議，但并未實際交付青花瓷碗，則代物清償協(xié)議不成立，乙仍然可以主張甲履行原定的給付。（3）倘若甲交付的青花瓷碗存在質量上的細小瑕疵，則應該按照合同履行中的瑕疵擔保責任來處理，如要求甲重新交付一對無質量瑕疵的青花瓷碗，此時不能復活原定的給付。（4）倘若甲、乙約定的是交付一對明朝青花瓷碗，而甲交付的為贗品，則該代物清償協(xié)議得被撤銷而歸于無效，此時原定的給付自動復活，債權人乙有權請求甲履行原定的給付義務。

【典型真題】

王某向丁某借款100萬元，后無力清償，遂提出以自己所有的一幅古畫抵債，雙方約定第二天交付。對此，下列哪些說法是正確的？（2016-03-56，多）

A．雙方約定以古畫抵債，等同于簽訂了另一份買賣合同，原借款合同失效，王某只能以交付古畫履行債務

B．雙方交付古畫的行為屬于履行借款合同義務

C．王某有權在交付古畫前反悔，提出繼續(xù)以現(xiàn)金償付借款本息方式履行債務

D．古畫交付后，如果被鑒定為贗品，則王某應承擔瑕疵擔保責任

答案：BCD。

4.清償?shù)殖?/p>

清償?shù)殖洌侵競鶆杖藢ν粋鶛嗳素摀鷶?shù)宗債務且給付種類相同，當債務人所提出的給付不足以清償全部債務時，決定其首先抵充何種債務的制度。如某甲欠銀行數(shù)筆借款，有的設定有擔保，有的沒有擔保，有的利息高，有的利息低，等等。此時，債務人的不足額清償優(yōu)先抵充哪筆債務，直接影響到雙方當事人的利益。

首先，有約定的從約定。其次，沒有約定的，清償人可以在清償時指定該清償應抵充的債務，一經指定，不得撤回。再次，沒有約定也沒有指定的，按照下列標準之一確定抵充順序：（1）優(yōu)先抵充到期的債務；（2）數(shù)宗債務均到期的，優(yōu)先抵充無擔?；蜃钌贀?shù)額的債務；（3）均有擔保的，優(yōu)先抵充債務負擔最重的債務，如利息高的優(yōu)先抵充；（4）負擔相同的，按照債務到期先后順序抵充；（5）到期時間相同的，按比例抵充各項債務。

【典型真題】

胡某于2006年3月10日向李某借款100萬元，期限3年。2009年3月30日，雙方商議再借100萬元，期限3年。兩筆借款均先后由王某保證，未約定保證方式和保證期間。李某未向胡某和王某催討。胡某僅于2010年2月歸還借款100萬元。關于胡某歸還的100萬元，下列哪一表述是正確的？（2014-03-13，單）

A．因2006年的借款已到期，故歸還的是該筆借款

B．因2006年的借款無擔保，故歸還的是該筆借款

C．因2006年和2009年的借款數(shù)額相同，故按比例歸還該兩筆借款

D．因2006年和2009年的借款均有擔保，故按比例歸還該兩筆借款

答案：A。

（二）抵銷

抵銷，是指雙方當事人互負債務時，各以其債權充當債務之清償，而使其債務與對方的債務在對等額內相互消滅的制度。其中，用作抵銷的債權稱為主動債權，被抵銷的債權稱為被動債權。包括法定抵銷與約定抵銷。

1.法定抵銷

法定抵銷，是指在具備法律規(guī)定的條件時，依當事人一方的意思表示所為的抵銷。其依當事人一方的意思表示，使雙方的債權按同等數(shù)額消滅的權利，稱為抵銷權。抵銷權屬于形成權。法定抵銷屬于單方法律行為，依當事人一方的意思表示而發(fā)生，具有與清償相同的消滅債的效力。

行使條件：（1）當事人互負到期債務，實際上，如果一項債務已到期而另一項未到期，則未到期的債務人可以主張抵銷；（2）互負債務應為兩個法律關系所產生，如果只有一個法律關系，則為雙務合同，不適用抵銷；（3）雙方互負的給付為同一種類，即互負債務的標的物種類、品質相同的；（4）依照法律規(guī)定、合同性質或當事人約定不得抵銷的除外。依法律規(guī)定不得抵銷的如禁止強制執(zhí)行的債務、因故意侵權而產生的債務、約定應向第三人為給付的債務、違約金債務、賠償金債務等等，依合同性質不得抵銷的如提供勞務的債務、不作為的債務、專屬于人身的債務等非經清償不能達到合同目的的債務。

【例】甲欠乙債務10萬元，已到期；乙亦欠甲10萬元，還有半年到期。此時，甲不得向乙主張抵銷，但乙可以向甲主張抵銷。即乙以自己已到期債權作為主動債權，去抵銷甲的未到期的被動債權，屬于乙放棄自己的期限利益。

【例】債權人不得將已過訴訟時效的債權作為主動債權進行抵銷，否則相當于剝奪對方的時效利益。但已過訴訟時效的債務人以自己的其他債權作為主動債權，而將他人的已過訴訟時效的債權作為被動債權進行抵銷的，抵銷有效，屬于債務人放棄自己的時效利益?？傊?，如果抵銷剝奪了對方當事人的時效利益、期限利益或其他抗辯權的，不得抵銷。

行使方法：當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知的形式不限。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。當事人應在約定的異議期限內提出異議；沒有約定異議期間的，當事人應在抵銷通知到達之日起三個月提出。

法律效力：雙方的債權債務在抵銷數(shù)額內消滅，如果一方仍有余額的，債務人就其余額部分仍有清償責任。

破產法上的抵銷，是指債權人對破產企業(yè)負有債務時，于破產清算前進行的抵銷。這種抵銷沒有清償期是否屆滿、給付種類是否相同的限制。

2.約定抵銷

約定抵銷，又稱合意抵銷、契約上抵銷，是指依當事人雙方的合意所為的抵銷。當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。雙方達成抵銷協(xié)議時，發(fā)生抵銷的效力，無須通知。約定抵銷中，抵銷合同允許附條件或期限。

（三）提存

提存有一般提存和特殊提存之分。一般提存，是指債務人由于債權人的原因而無法向其交付債的標的物時，可將該標的物提交給提存機關保存，從而消滅債務的制度。此種制度由《合同法》加以規(guī)定。特殊提存規(guī)定在我國《擔保法》等法律中，如抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。這種提存制度不要求債務人因債權人的原因而難以履行債務這一原因。本部分僅涉及一般提存制度。法定提存機關是債務履行地的公證機關。

提存條件：（1）債務有效存在并已屆清償期；（2）存在合法的提存事由；（3）債的標的物適于提存。

1.提存事由

（1）債權人無正當理由拒絕受領。如果債務人的履行不適當，則債權人有正當理由拒絕受領，此時不得提存。

（2）債權人下落不明，包括債權人地址不清和失蹤。如果債權人已經被法院宣告失蹤并指定了財產代管人，則債務人應當向代管人履行，不得提存。如果債權人存在代理人，則應向代理人履行，如果代理人也下落不明，則可以提存。

（3）債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；

（4）法律規(guī)定的其他情形。如法律允許當事人在合同中約定以提存的方式為給付。

標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。

2.提存標的物

《提存公證規(guī)則》第7條規(guī)定：“下列標的物可以提存：（1）貨幣；（2）有價證券、票據(jù)、提單、權利證書；（3）貴重物品；（4）擔保物(金)或其替代物；（5）其他適宜提存的標的物。”

提存的標的物，原則上應當是債務人應給付的標的物。提存標的物應當適于提存，如不動產因不適于提存，一般認為不能作為提存標的物；動產中的有毀損滅失危險的物、易腐易爛的物、提存費用過巨的物，可以按法定程序變賣后提存價款。

3.提存的效力

（1）債務人與債權人之間的債因提存而消滅。債務人不再負清償責任，提存物的所有權也因此移轉于債權人。標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔。標的物提存后，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監(jiān)護人。

（2）提存機關與提存人之間的關系。提存機關應當采取適當?shù)姆椒ㄍ咨票９芴岽鏄说模苑罋p、變質或滅失。對不宜保存的、提存受領人到期不領取或超過保管期限的提存物品，提存機關可以拍賣，保存其價款。

提存人取回提存物：提存人可以憑人民法院生效的判決、裁定或提存之債已經清償?shù)墓C證明取回提存物。提存受領人以書面形式向公證處表示拋棄提存受領權的，提存人得取回提存物。提存人取回提存物的，因提存和取消提存產生的費用應由提存人負擔。

（3）提存機關與債權人之間的關系。債權人可以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據(jù)債務人的要求應當拒絕其領取提存物。債權人領取提存物的權利，自提存之日起五年內不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸所有。

【典型真題】

乙在甲提存機構辦好提存手續(xù)并通知債權人丙后，將2臺專業(yè)相機、2臺天文望遠鏡交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之債，要求取回提存物。但甲機構工作人員在檢修自來水管道時因操作不當引起大水，致乙交存的物品嚴重毀損。下列哪一選項是錯誤的？（2012-03-14，單）

A．甲機構構成違約行為

B．甲機構應承擔賠償責任

C．乙有權主張賠償財產損失

D．丙有權主張賠償財產損失

答案：D。

（四）免除

免除指債權人免除債務人的債務，是債權人以消滅債務人債務為目的的拋棄債權的意思表示。免除是民事法律行為，須債權人有拋棄債權的意思表示。免除為單方法律行為，免除由債權人單方為意思表示即可生效。限制民事行為能力人作出的免除無效，并非效力待定。免除是無因行為，免除的原因可以是贈與、對待給付或和解等，但這里的原因不是免除的成立要件，原因無效或不成立，不影響免除的效力。免除是無償行為，免除的原因可以為有償，但免除本身為無償行為。免除是不要式行為，形式不限。

1.免除條件

（1）免除的意思表示應向債務人作出，即應當告知債務人或其代理人，如果是向第三人作出免除的意思表示，則不產生免除的效力。當事人訂立免除協(xié)議的，免除自協(xié)議生效而生效。免除協(xié)議附有條件或期限的，免除自條件成就或期限屆至時生效。

（2）債權人須具有處分權。免除債務人的債務，實質是債權人放棄自己的權利，其為處分行為，債權人必須具有處分權利。法律禁止拋棄的債權，債權人不得為免除。

【例】債權人被他人申請宣告破產時，不得免除其對債務人的債權。

（3）免除不得損害第三人的利益。

【例】已設定質權的債權人不得免除債務人的債務。

2.免除的效力

（1）免除全部債務的，合同關系全部消滅；債權人免除債務人部分債務的，合同關系部分消滅，但擔保物權因其不可分性而仍然存在。

（2）主債務消滅時，從債務隨同消滅。但債權人特別表明免除“主債務”保留“從債務”時，視為部分免除。從債務消滅的，主債務并不消滅。

【例】貸款人免除借款人50萬元本金的債務，要求借款人歸還5萬元的利息，這實際上是部分免除債務。債權人僅免除從債務時，主債務并不消滅。

（3）債權人免除連帶債務中一債務人的債務的，其他債務人在對該債務人應承擔的份額不再承擔連帶責任。債權人免除按份債務中一債務人的債務，該債務人的債務消滅，對其他債務人的債務不產生影響。

（五）混同

混同，是指一個法律關系中的債權和債務歸于同一人，而使合同關系消滅的事實。廣義的混同還包括所有權與他物權歸于同一人和所有權與承租權歸于同一人?；焱c人的意志無關，屬于事件。

1.混同的原因

混同得因概括承受而發(fā)生，如繼承、企業(yè)合并等；混同亦得因特定承受而發(fā)生，如因債權讓與、債務承擔等。

【例】甲、乙兩公司之間訂立有買賣合同，甲為債權人，乙為債務人，后甲、乙兩公司合并，設立丙公司，債權人與債務人歸于同一人，原有的債權和債務均由丙公司享有和承擔，而甲、乙之間的債的關系便因混同而消滅。

【例】甲、乙兩公司之間訂立有買賣合同，甲為債權人，乙為債務人，后乙從甲處受讓債權，從而致使甲、乙之間的債的關系因混同而消滅。

2.混同的效力

混同導致合同權利義務的終止，合同之債絕對消滅。主債及從債均不復存在。

如果連帶債務人之一和債權人混同，一般認為，債的關系僅在該連帶債務人應負擔的債務額限度內消滅，其他連帶債務人對剩余部分的債務仍然負連帶責任。如果連帶債權人之一和債務人混同，一般認為，債的關系也僅在該連帶債權人享有的債權額限度內消滅，其他連帶債權人對剩余部分的債權仍然現(xiàn)有連帶債權。

在例外情形下，如果涉及到第三人利益，雖然債權人和債務人發(fā)生混同，也不發(fā)生債的關系消滅的效力。

【例】甲、乙兩公司之間訂立有買賣合同，甲為債權人，乙為債務人，后甲將其債權出質給丙，之后乙從甲處受讓債權，此時，債權、債務發(fā)生混同，但債權并不因混同而消滅，仍然應當為質權人丙提供擔保。

【典型真題】

甲和乙之間有借貸關系，后二人結婚。此時，甲、乙之間的債權債務可以因下列哪一情形消滅？（2008川延-03-08，單）

A.因混同而消滅

B.因混合而消滅

C.因結婚而消滅

D.因免除而消滅

答案：D。甲、乙之間的債權債務并不會因為結婚而同歸于一人，不屬于夫妻共同財產或共同債務，即并不會出現(xiàn)債的混同。故A項、C項錯誤?；旌鲜翘砀降囊环N形態(tài)，是不同所有權主體的物混合在一起無法區(qū)分之法律事實，可能導致所有權變動，但并不會消滅債權債務關系。故B項錯誤。甲、乙結婚后，兩人之間的債權債務可以由債權人免除債務而消滅。故D項正確。

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