2019年法律職業(yè)資格考試民法《保證與保證方式》知識點

（一）保證的概念

保證，是指第三人和債權人約定，當債務人不履行債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。這里的第三人即為保證人。這里的債權人既是主合同等主債權的債權人，又是保證合同中的債權人。保證是約定擔保，須以保證人和債權人之間存在保證合同為前提。

（二）一般保證與連帶責任保證

這是依保證人承擔責任的性質不同對保證所作的分類。一般保證是指對債務人不履行債務承擔補充責任的保證。連帶責任保證是指保證人在債務人不履行債務時與債務人承擔連帶責任的保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

一般保證與連帶責任保證的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權。在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權，即一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。在連帶責任保證中，保證人不享有先訴抗辯權，即連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

如甲欠乙100萬元，主合同約定6月1日前甲還款。丙為保證人，保證合同約定：“若甲不能清償債務，由丙承擔保證責任。”6月1日過后，甲未清償。乙于6月2日找到丙，要求丙還款100萬元。

（三）單獨保證與共同保證

單獨保證是指只有一個保證人擔保某一債務。共同保證，又稱為數人保證，是指數個保證人共同為同一債務提供擔保。

共同保證依保證人之間的關系分為以下兩種：

1.按份共同保證。即各保證人與債權人訂立保證合同時約定各自的保證份額。各保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。按份共同保證，是數人分別承擔保證債務，是由若干個保證組合而成的共同保證。債權人只能要求保證人在各自的保證份額內承擔保證責任。保證人相互之間，不承擔連帶責任。在保證人和債務人之間，保證人可以是一般保證，也可以是連帶責任保證。

2.連帶共同保證。是指債務人不能到期清償債務時，各保證人之間就該債務承擔連帶責任。兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人相互之間約定的各自承擔的份額，不具有對抗債權人的效力，但這種“內部”約定，可以成為保證人相互之間清償的依據。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔，沒有約定的，平均分擔。在保證人和債務人之間，保證人可以是一般保證，也可以是連帶責任保證。

（四）較高額保證

是指在較高債權額的限度內就一定時期連續(xù)發(fā)生的債權所設立的保證。

主債權是否發(fā)生具有不確定性，是對未來債權的擔保，保證合同訂立時，不僅主債權并未發(fā)生，而且將來是否發(fā)生也不確定，僅有發(fā)生之可能。主債權的發(fā)生具有連續(xù)性，所擔保的是幾個債權，須在一定時期內連續(xù)發(fā)生。主債權具有同質性，適用于一定始期內連續(xù)發(fā)生的借款合同或商品交易合同。保證責任具有限定性，保證人只在較高額限度內承擔保證責任。

1.較高額保證的期間

較高額保證的期間不同于普通保證（一般保證和連帶責任保證）的保證期間。前者是確定保證人對哪些債權承擔保證責任的期間，后者是保證人免除保證責任的時間上的標準。在較高額保證期間屆滿時，債權額得到確定，較高額保證即轉化為普通保證，仍然要適用保證期間來判斷保證人是否免除保證責任。

較高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如較高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自較高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月。

2.保證人的終止權

較高額保證中，未約定較高額保證的期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到達債權人前所發(fā)生的債權，仍須承擔保證責任。保證人的終止權需要具備未約定保證的期間和書面通知債權人兩個要件。

保證人的終止權是形成權，無須征得對方同意，自中止保證合同的書面通知到達債權人時發(fā)生終止保證合同的法律效力。

【典型真題】

根據甲公司的下列哪些《承諾（保證）函》，如乙公司未履行義務，甲公司應承擔保證責任？（2015-03-57，多）

A．承諾：“積極督促乙公司還款，努力將丙公司的損失降到最低”

B．承諾：“乙公司向丙公司還款，如乙公司無力還款，甲公司愿代為清償”

C．保證：“乙公司實際投資與注冊資金相符”。實際上乙公司實際投資與注冊資金不符

D．承諾：“指定乙公司與丙公司簽訂保證合同”。乙公司簽訂了保證合同但拒不承擔保證責任

答案：BC。

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