2019年法律職業(yè)資格考試民法《保證與保證方式》知識(shí)點(diǎn)

（一）保證的概念

保證，是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。這里的第三人即為保證人。這里的債權(quán)人既是主合同等主債權(quán)的債權(quán)人，又是保證合同中的債權(quán)人。保證是約定擔(dān)保，須以保證人和債權(quán)人之間存在保證合同為前提。

（二）一般保證與連帶責(zé)任保證

這是依保證人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)不同對(duì)保證所作的分類(lèi)。一般保證是指對(duì)債務(wù)人不履行債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

一般保證與連帶責(zé)任保證的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權(quán)，即一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。在連帶責(zé)任保證中，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，即連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

如甲欠乙100萬(wàn)元，主合同約定6月1日前甲還款。丙為保證人，保證合同約定：“若甲不能清償債務(wù)，由丙承擔(dān)保證責(zé)任。”6月1日過(guò)后，甲未清償。乙于6月2日找到丙，要求丙還款100萬(wàn)元。

（三）單獨(dú)保證與共同保證

單獨(dú)保證是指只有一個(gè)保證人擔(dān)保某一債務(wù)。共同保證，又稱(chēng)為數(shù)人保證，是指數(shù)個(gè)保證人共同為同一債務(wù)提供擔(dān)保。

共同保證依保證人之間的關(guān)系分為以下兩種：

1.按份共同保證。即各保證人與債權(quán)人訂立保證合同時(shí)約定各自的保證份額。各保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)。按份共同保證，是數(shù)人分別承擔(dān)保證債務(wù)，是由若干個(gè)保證組合而成的共同保證。債權(quán)人只能要求保證人在各自的保證份額內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。保證人相互之間，不承擔(dān)連帶責(zé)任。在保證人和債務(wù)人之間，保證人可以是一般保證，也可以是連帶責(zé)任保證。

2.連帶共同保證。是指?jìng)鶆?wù)人不能到期清償債務(wù)時(shí)，各保證人之間就該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上保證人對(duì)同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒(méi)有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人相互之間約定的各自承擔(dān)的份額，不具有對(duì)抗債權(quán)人的效力，但這種“內(nèi)部”約定，可以成為保證人相互之間清償?shù)囊罁?jù)。連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)，沒(méi)有約定的，平均分擔(dān)。在保證人和債務(wù)人之間，保證人可以是一般保證，也可以是連帶責(zé)任保證。

（四）較高額保證

是指在較高債權(quán)額的限度內(nèi)就一定時(shí)期連續(xù)發(fā)生的債權(quán)所設(shè)立的保證。

主債權(quán)是否發(fā)生具有不確定性，是對(duì)未來(lái)債權(quán)的擔(dān)保，保證合同訂立時(shí)，不僅主債權(quán)并未發(fā)生，而且將來(lái)是否發(fā)生也不確定，僅有發(fā)生之可能。主債權(quán)的發(fā)生具有連續(xù)性，所擔(dān)保的是幾個(gè)債權(quán)，須在一定時(shí)期內(nèi)連續(xù)發(fā)生。主債權(quán)具有同質(zhì)性，適用于一定始期內(nèi)連續(xù)發(fā)生的借款合同或商品交易合同。保證責(zé)任具有限定性，保證人只在較高額限度內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

1.較高額保證的期間

較高額保證的期間不同于普通保證（一般保證和連帶責(zé)任保證）的保證期間。前者是確定保證人對(duì)哪些債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任的期間，后者是保證人免除保證責(zé)任的時(shí)間上的標(biāo)準(zhǔn)。在較高額保證期間屆滿時(shí)，債權(quán)額得到確定，較高額保證即轉(zhuǎn)化為普通保證，仍然要適用保證期間來(lái)判斷保證人是否免除保證責(zé)任。

較高額保證合同對(duì)保證期間沒(méi)有約定或者約定不明的，如較高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個(gè)月。沒(méi)有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自較高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書(shū)面通知到達(dá)之日起六個(gè)月。

2.保證人的終止權(quán)

較高額保證中，未約定較高額保證的期間的，保證人可以隨時(shí)書(shū)面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對(duì)于通知到達(dá)債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，仍須承擔(dān)保證責(zé)任。保證人的終止權(quán)需要具備未約定保證的期間和書(shū)面通知債權(quán)人兩個(gè)要件。

保證人的終止權(quán)是形成權(quán)，無(wú)須征得對(duì)方同意，自中止保證合同的書(shū)面通知到達(dá)債權(quán)人時(shí)發(fā)生終止保證合同的法律效力。

【典型真題】

根據(jù)甲公司的下列哪些《承諾（保證）函》，如乙公司未履行義務(wù)，甲公司應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任？（2015-03-57，多）

A．承諾：“積極督促乙公司還款，努力將丙公司的損失降到最低”

B．承諾：“乙公司向丙公司還款，如乙公司無(wú)力還款，甲公司愿代為清償”

C．保證：“乙公司實(shí)際投資與注冊(cè)資金相符”。實(shí)際上乙公司實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符

D．承諾：“指定乙公司與丙公司簽訂保證合同”。乙公司簽訂了保證合同但拒不承擔(dān)保證責(zé)任

答案：BC。

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