2019年法律職業(yè)資格考試民法《抵押權概述》知識點

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《物權法》第179條第一款規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償?！?/p>

抵押權是意定擔保物權，區(qū)別于作為法定擔保物權的留置權。

抵押權的客體包括建筑物、其他土地附著物、財產權利和動產。

抵押權是不移轉標的物占有的擔保物權，區(qū)別于需要移轉占有的動產質權。

（一）抵押物

1.不可抵押的財產

法律禁止流通或禁止強制執(zhí)行的財產不得作為抵押物，列舉如下：

（1）土地所有權。

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外。如“四荒”土地承包經營權可以抵押。

（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。還包括公共圖書館、博物館、體育場、青少年宮、文化宮、影劇院、敬老院、青少年基金會、殘疾人福利基金會等公益性事業(yè)單位和社會團體，至于是“公立”還是“民辦”應在所不問。若不屬于公益設施，如非教育設施或非醫(yī)療設施，則可以抵押。

（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產。

（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產。

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產。如國有不可移動文物。

2.可以抵押的財產

債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附著物。

（2）建設用地使用權。一般所說的土地抵押實際上就是建設用地使用權抵押。以建設用地使用權抵押的，抵押權的客體不是土地或土地所有權，而是土地上的用益物權。以劃撥方式取得的建設用地使用權抵押的，在實現抵押權時，首先應從拍賣所得的價款中交納相當于應繳納的建設用地使用權出讓金的款額后，抵押權人才能優(yōu)先受償。

（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權。即“四荒”土地承包經營權允許抵押。

（4）生產設備、原材料、半成品、產品。

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。尚未完全完工的房屋，只要足以遮風避雨，能夠成為某種經營場所，具有經濟上使用的目的，即可成為抵押物。

（6）交通運輸工具。

（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。采“法未禁止即允許”的規(guī)則。

未辦理權屬登記的建筑物，如因合法建造或繼承而取得的房屋，原則上適用“處分要件主義”，抵押人雖享有所有權，但處分（包括設立抵押權）該不動產時，未經登記，不發(fā)生物權效力。

按份共有人得以其份額設立抵押權，共同共有人得以其共有財產設立抵押權。前者以其“份額”設立抵押，故無須征得其他共有人同意，但當事人另有約定的除外；后者以“共有財產”設立抵押，故須經全體共同共有人的同意，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

（二）抵押權的設立

設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押權人無須為取得抵押權向抵押人支付對價，故抵押合同屬無償合同；抵押合同應以書面形式訂立，故屬于要式合同。

抵押合同的效力與抵押權的設立不同，前者為設定負擔的債權合同，后者為引起物權變動的物權行為。抵押合同有效不等于抵押權產生，抵押權未成立也不等于抵押合同無效。但若抵押合同無效，則抵押權不能產生。

1.不動產抵押權的設立

以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、“四荒”土地承包經營權以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權自登記時設立。

當事人辦理抵押物登記時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產享有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。此即所謂“地隨房走、房隨地走”。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。此為法律之擬制，不可推翻，當事人不能以協議加以排除，也不能事后否定此種一并抵押的效力。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

2.動產抵押權的設立

對于動產抵押，立法采“意思主義”立場，即以當事人合意（抵押合同生效）作為抵押權設立的條件，登記與否并不影響抵押權的成立。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

3.“禁止流押契約（條款）”規(guī)則

《物權法》第186條規(guī)定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有?！边@是“流質契約規(guī)則”在抵押制度中的應用。

抵押合同若設有流押條款，則該條款因違反法律禁止性規(guī)定而無效，但不影響抵押合同其他部分內容的效力，即不影響抵押權的有效成立和合法行使。

代物清償協議：債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物，法律對此種“代物清償協議”并不予以禁止，不應與流押條款混為一談。當然，這種代物清償協議不得損害其他債權人的利益。

【典型真題】

甲乙為夫妻，共有一套房屋登記在甲名下。乙瞞著甲向丙借款100萬元供個人使用，并將房屋抵押給丙。在簽訂抵押合同和辦理抵押登記時乙冒用甲的名字簽字?，F甲主張借款和抵押均無效。下列哪一表述是正確的？（2015-03-07，單）

A．抵押合同無效

B．借款合同無效

C．甲對100萬元借款應負連帶還款義務

D．甲可請求撤銷丙的抵押權

甲向乙借款，丙與乙約定以自有房屋擔保該筆借款。丙僅將房本交給乙，未按約定辦理抵押登記。借款到期后甲無力清償，丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正確的？（2013-03-57，多）

A．乙有權要求丙繼續(xù)履行擔保合同，辦理房屋抵押登記

B．乙有權要求丙以自身全部財產承擔擔保義務

C．乙有權要求丙以房屋價值為限承擔擔保義務

D．乙有權要求丙承擔損害賠償責任

答案：D。

答案：CD。

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