2019年法律職業(yè)資格考試民法《抵押權(quán)概述》知識(shí)點(diǎn)

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《物權(quán)法》第179條第一款規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?！?/p>

抵押權(quán)是意定擔(dān)保物權(quán)，區(qū)別于作為法定擔(dān)保物權(quán)的留置權(quán)。

抵押權(quán)的客體包括建筑物、其他土地附著物、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和動(dòng)產(chǎn)。

抵押權(quán)是不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有的擔(dān)保物權(quán)，區(qū)別于需要移轉(zhuǎn)占有的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)。

（一）抵押物

1.不可抵押的財(cái)產(chǎn)

法律禁止流通或禁止強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不得作為抵押物，列舉如下：

（1）土地所有權(quán)。

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外。如“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押。

（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施。還包括公共圖書館、博物館、體育場(chǎng)、青少年宮、文化宮、影劇院、敬老院、青少年基金會(huì)、殘疾人福利基金會(huì)等公益性事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體，至于是“公立”還是“民辦”應(yīng)在所不問。若不屬于公益設(shè)施，如非教育設(shè)施或非醫(yī)療設(shè)施，則可以抵押。

（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)。

（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。如國有不可移動(dòng)文物。

2.可以抵押的財(cái)產(chǎn)

債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附著物。

（2）建設(shè)用地使用權(quán)。一般所說的土地抵押實(shí)際上就是建設(shè)用地使用權(quán)抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，抵押權(quán)的客體不是土地或土地所有權(quán)，而是土地上的用益物權(quán)。以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，首先應(yīng)從拍賣所得的價(jià)款中交納相當(dāng)于應(yīng)繳納的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人才能優(yōu)先受償。

（3）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)。即“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押。

（4）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。尚未完全完工的房屋，只要足以遮風(fēng)避雨，能夠成為某種經(jīng)營場(chǎng)所，具有經(jīng)濟(jì)上使用的目的，即可成為抵押物。

（6）交通運(yùn)輸工具。

（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。采“法未禁止即允許”的規(guī)則。

未辦理權(quán)屬登記的建筑物，如因合法建造或繼承而取得的房屋，原則上適用“處分要件主義”，抵押人雖享有所有權(quán)，但處分（包括設(shè)立抵押權(quán)）該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。

按份共有人得以其份額設(shè)立抵押權(quán)，共同共有人得以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)。前者以其“份額”設(shè)立抵押，故無須征得其他共有人同意，但當(dāng)事人另有約定的除外；后者以“共有財(cái)產(chǎn)”設(shè)立抵押，故須經(jīng)全體共同共有人的同意，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

（二）抵押權(quán)的設(shè)立

設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。抵押權(quán)人無須為取得抵押權(quán)向抵押人支付對(duì)價(jià)，故抵押合同屬無償合同；抵押合同應(yīng)以書面形式訂立，故屬于要式合同。

抵押合同的效力與抵押權(quán)的設(shè)立不同，前者為設(shè)定負(fù)擔(dān)的債權(quán)合同，后者為引起物權(quán)變動(dòng)的物權(quán)行為。抵押合同有效不等于抵押權(quán)產(chǎn)生，抵押權(quán)未成立也不等于抵押合同無效。但若抵押合同無效，則抵押權(quán)不能產(chǎn)生。

1.不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立

以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。

當(dāng)事人辦理抵押物登記時(shí)，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。此即所謂“地隨房走、房隨地走”。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。此為法律之?dāng)M制，不可推翻，當(dāng)事人不能以協(xié)議加以排除，也不能事后否定此種一并抵押的效力。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

2.動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立

對(duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押，立法采“意思主義”立場(chǎng)，即以當(dāng)事人合意（抵押合同生效）作為抵押權(quán)設(shè)立的條件，登記與否并不影響抵押權(quán)的成立。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

3.“禁止流押契約（條款）”規(guī)則

《物權(quán)法》第186條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”這是“流質(zhì)契約規(guī)則”在抵押制度中的應(yīng)用。

抵押合同若設(shè)有流押條款，則該條款因違反法律禁止性規(guī)定而無效，但不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力，即不影響抵押權(quán)的有效成立和合法行使。

代物清償協(xié)議：債務(wù)履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價(jià)取得抵押物，法律對(duì)此種“代物清償協(xié)議”并不予以禁止，不應(yīng)與流押條款混為一談。當(dāng)然，這種代物清償協(xié)議不得損害其他債權(quán)人的利益。

【典型真題】

甲乙為夫妻，共有一套房屋登記在甲名下。乙瞞著甲向丙借款100萬元供個(gè)人使用，并將房屋抵押給丙。在簽訂抵押合同和辦理抵押登記時(shí)乙冒用甲的名字簽字。現(xiàn)甲主張借款和抵押均無效。下列哪一表述是正確的？（2015-03-07，單）

A．抵押合同無效

B．借款合同無效

C．甲對(duì)100萬元借款應(yīng)負(fù)連帶還款義務(wù)

D．甲可請(qǐng)求撤銷丙的抵押權(quán)

甲向乙借款，丙與乙約定以自有房屋擔(dān)保該筆借款。丙僅將房本交給乙，未按約定辦理抵押登記。借款到期后甲無力清償，丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正確的？（2013-03-57，多）

A．乙有權(quán)要求丙繼續(xù)履行擔(dān)保合同，辦理房屋抵押登記

B．乙有權(quán)要求丙以自身全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)

C．乙有權(quán)要求丙以房屋價(jià)值為限承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)

D．乙有權(quán)要求丙承擔(dān)損害賠償責(zé)任

答案：D。

答案：CD。

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