《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》釋義： 第二十五條

第二十五條　施工單位應(yīng)當依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。

禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者用其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。

[釋義]　本條是關(guān)于施工單位的市場準入和市場行為方面的規(guī)定。

《中華人民共和國建筑法》規(guī)定，從事建筑活動的施工單位，應(yīng)錄具備的條件是：有符合規(guī)定的注冊資本；有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的、具有法定執(zhí)業(yè)資格的專技術(shù)人員；有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。按照上述條件和已完成的建筑工程業(yè)績等，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。施工單位的資質(zhì)等級反映了該施工單位從事某項施工工作的資格和能力，是對建筑市場準入管理的重要手段。

(一)施工單位應(yīng)當依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。

施工單位的資質(zhì)等級，是施工單位建設(shè)業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等綜合能力的體現(xiàn)。對于施工單位，規(guī)定除應(yīng)具備企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照外，還應(yīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)證書，建設(shè)部發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，對此作出了明確的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，建筑承包企業(yè)應(yīng)嚴格在其資質(zhì)等級許可的經(jīng)營范圍內(nèi)從事承包工程活動。

施工單位禁止有以下行為：

1．禁止超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。這是因為，企業(yè)的資質(zhì)等級是由有關(guān)管理部門根據(jù)企業(yè)的建設(shè)業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等企業(yè)基本條件來確定的。這些條件反映了施工單位承攬工程的綜合能力。企業(yè)只能根據(jù)其自身的綜合能力進行相應(yīng)的工程承包活動，否則會由于其某方面的能力達不到，而造成工程質(zhì)量事故，給工程留下隱患，嚴重的會造成工程倒塌事故。

2．禁止以其他施工單位名義承攬工程和允許其他單位或個人以本單位的名義承攬工程。

在實踐中，為在發(fā)承包競爭活動中爭取到工程項目，一些施工單位因自身資質(zhì)條件不符合招標項目所要求的資質(zhì)條件，會采取種種手段騙取發(fā)包方的信任，其中包括借用其他施工單位的資質(zhì)證書，以其他施工單位的名義承攬工程等手段進行違法承包活動。這種行為一方面擾亂了建設(shè)市場秩序，另一方面，也給工程留下了質(zhì)量隱患。因為借用別人名義的單位往往是自身資質(zhì)等級不高、人員素質(zhì)差、管理落后的小企業(yè)或個體戶，一旦拿到工程，因為要向出借方交納一大筆管理費，就只有靠偷工減料、以次充好等非法手段賺取利潤，這樣一來，必然會給工程帶來隱患。因此，必須明令禁止這種行為，不論是“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。本《條例》第六十一條對此作出了明確的處罰規(guī)定。

(二)施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。

正常的總分包施工經(jīng)營方式是建設(shè)活動自身的客觀要求，由于建設(shè)工程活動涉及的專業(yè)較多，少則幾十個，多則幾百個，任何一個施工單位都不可能具備如此多的專業(yè)隊伍和施工經(jīng)驗，總承包單位一般要將專業(yè)性強、自身不具備這方面優(yōu)勢的項目分包出去。這一做法既然有利于降低成本，規(guī)避風(fēng)險，也有利于保證工程質(zhì)量，是國際上進行工程項目管理的一般作法。但分包要受一定的條件約束和限制。

《建筑法》和《合同法》都明令禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，同時也禁止承包單位將其承包的工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

所謂轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。轉(zhuǎn)包行為中，原施工單位將其承包的工程全部倒手轉(zhuǎn)給他人，自己并不實際履行合同約定的義務(wù)。也有的施工承包單位將其承包的工程肢解成若干部分，全部分包給他人，自己并不履行總承包單位的義務(wù)和職責(zé)，這也是轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包的最主要特點是轉(zhuǎn)包人只從受轉(zhuǎn)包方收取管理費，而不對工程進行施工和管理。建設(shè)單位對受轉(zhuǎn)包人的管理缺乏法律依據(jù)，受轉(zhuǎn)包人的行為不受承包合同的約束，為了非法贏利，不擇手段。所謂違法分包，根據(jù)本《條例》第七十八條的定義，主要是指施工總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；違反合同約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，擅自分包工程；將主體工程的施工分包給他人；分包單位再分包的。

因此，建設(shè)工程實行總包與分包的，要滿足以下四個方面的要求：

1．實行總包與分包的工程，總包單位應(yīng)將工程發(fā)包給具有發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。根據(jù)有關(guān)資質(zhì)管理規(guī)定，承包工程的施工單位必須具有相應(yīng)的資質(zhì)。該規(guī)定同樣適用于工程分包單位，不具備資質(zhì)條件的單位不僅不可以進行總承包，同樣也不得進行分包。總承包方不得將承包的工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位。

2．總承包單位進行分包，應(yīng)經(jīng)建設(shè)單位的認可。因為建設(shè)單位將工程發(fā)包給某一總承包單位，是建設(shè)單位通過對總承包單位的資質(zhì)條件也就是施工單位的綜合能力進行考察后，作出的選擇。經(jīng)過雙方簽訂工程承包合同，建設(shè)單位的這一選擇就受到了法律保護，此后，總承包單位要將所承包的工程再行分包給他人，應(yīng)當告知建設(shè)單位，并取得建設(shè)單位的認可。

3．實行施工總承包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)不得進行分包。為防止承包單位借分包的名義轉(zhuǎn)包工程，《建筑法》規(guī)定建筑工程的主體結(jié)構(gòu)施工必須由施工總承包單位自行完成。

4．實行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。分包層次過多，一方面管理層次增加，總包單位對工程的控制力減弱，另一方面管理成本增加，不利于保證工程質(zhì)量。

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