2012年全國法律碩士(非法學(xué))聯(lián)考專業(yè)基礎(chǔ)真題及答案

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2012年全國法律碩士(非法學(xué))專業(yè)基礎(chǔ)課試題及答案

一、單項選擇題：1～40小題，每小題1分，共40分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的。

1.中國人甲在德國的旅途中將中國人乙殺死，我國的刑法對本案行使管轄權(quán)的原則是()。

A 屬人主義 B 屬地主義 C 保護(hù)主義 D 普遍管轄主義

4.下列犯罪屬于純正不作為犯的是()

A.重婚罪 B.遺棄罪 C.綁架罪 D.掩飾隱瞞犯罪所得罪

【答案】B.

5.甲(15周歲)盜竊他人錢包，被陳某發(fā)現(xiàn)，為栽贓物而當(dāng)場使用暴力，失手將陳某打死，甲的行 為構(gòu)成()

A.搶劫罪 B.盜竊罪 C.故意傷害罪 D.過失致人死之罪

【答案】C

6.下列關(guān)于處理未成年人犯罪的表達(dá)，正確的是()

A.對不滿18周歲的犯罪人不得適用沒收財產(chǎn)刑

B.對犯罪的不滿18周歲的犯罪人，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰

C.對罪行及其嚴(yán)重的未成年人犯罪，可以適用無期徒刑

D.對未成年人因犯搶劫，綁架等暴力犯罪被罰處有期徒刑的均可假釋

【答案】C.

7.甲在鄉(xiāng)村路上高速駕駛拖拉機(jī)，因視線不好將栓在路邊的耕牛撞死，對甲的行為()

A.不認(rèn)定為犯罪 B.以危險駕駛罪定罪處罰

C.可以免予刑事處罰 D.以交通肇事罪定罪處罰

【答案】A.

8.某村委會主任甲利用服務(wù)便利，將下?lián)艿姆鲐毧?0萬元用于炒股，后因虧損而無法歸還，用 的行為構(gòu)成()

A.貪污罪 B.挪用公款罪 C.挪用資金罪 D.職務(wù)侵占罪

【答案】

9.警察甲因為公民吳某舉報自己受賄而懷恨在心，遂用他人手機(jī)向某軍官發(fā)了一條短信，捏造吳某 與其妻同居的事實，該軍官信任自己妻子未予理睬，甲的行為構(gòu)成()

A.誹謗罪 B.誣告陷害罪 C.報復(fù)陷害罪 D.不構(gòu)成犯罪

【答案】D.

10.甲雇傭乙殺害胡某，并且?guī)б冶嬲J(rèn)了胡某，乙在某夜將王某誤做胡某殺害()

A.甲構(gòu)成故意殺人罪 B.甲構(gòu)成故意殺人罪未遂

C.乙構(gòu)成故意殺人罪未遂 D.乙構(gòu)成過失致人死亡罪

【答案】A.

11.甲乙分別為國有公司總經(jīng)理和副總經(jīng)理二人挪用單位100萬元公款給張三從事期貨交易，收受并 平分了張三15萬元回扣，并揭發(fā)乙也收受了15萬元回扣，本案中()

A.甲在受賄罪上成立自首

B.甲在受賄罪行上成立自首和立功

C.甲在挪用公款和受賄罪上均成立自首和立功

D.甲在挪用公款上成立立功在受賄罪上成立自首

【答案】D.

12.甲明知賣淫女趙某未滿14周歲，而與之發(fā)生性交易，甲的行為構(gòu)成()

A.不構(gòu)成犯罪 B.構(gòu)成強(qiáng)奸罪 C.構(gòu)成猥褻兒童罪 D.構(gòu)成嫖宿幼女罪

【答案】D.

13.甲得知單位財務(wù)室保險柜里有10萬元工資款將于次日發(fā)放，隨攜帶工具潛入財務(wù)室，因保險柜十 分堅固，甲用了三個小時都沒有撬開，便離開，甲的行為屬于()

A.未實行終了的未遂 B.實行終了的中止 C.能犯的未遂 D.不能犯的未遂

【答案】D.

14.下列情形中，屬于結(jié)果加重犯的是()

A.聚眾斗毆致他人死亡 B.非法行醫(yī)造成就診人死亡

C. D.遺棄沒有獨立生活能力人致其死亡

【答案】D.

15.甲為某市交通局副局長，負(fù)責(zé)公路建設(shè)工程招標(biāo)工作，乙為承攬工程，送給了甲30萬元，不料甲 在數(shù)日后被調(diào)離，不再負(fù)責(zé)工程招標(biāo)，乙聞訊后要甲退回30萬元遭到拒絕，乙到檢察機(jī)關(guān)投案，交代了給甲30萬元欲請甲幫助承攬工程的事實，檢查機(jī)關(guān)遂對甲、乙立案查處，并立即講30萬元追繳，下列選項中， 正確的是：

A.甲構(gòu)成受賄罪未遂 B.乙構(gòu)成行賄罪中止

C.乙成立立功 D.對乙可以減輕或者免除處罰

【答案】D.

16.下列情形中應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的是()

A.甲為迫使不滿18周歲的未成年女子賣淫而對其實施強(qiáng)奸

B.乙非法拘禁債務(wù)人張某10天，期間多次毒打張某，致張某傷殘

C.丙無證駕車，在被交警查處時使用暴力抗拒執(zhí)法，失手將交警打死

D.丁開地下卷煙廠，制售劣質(zhì)卷煙數(shù)量巨大，在縣聯(lián)合執(zhí)法隊前來查處時，組織數(shù)十村民圍攻執(zhí)法 人員，迫使執(zhí)法隊暫時撤離

【答案】D.

17.甲以迷信方式恐嚇劉某有災(zāi)禍，劉某一時慌亂，請甲幫助自己。甲讓劉某帶10萬元現(xiàn)金作“鎮(zhèn)邪 物”，找法師“消滅”。途中，甲趁幫劉某拿包之機(jī)，用書本調(diào)換了10萬元現(xiàn)金。甲的行為構(gòu)成

A.盜竊罪 B.詐騙罪 C.侵占罪 D.敲詐勒索罪

【答案】A.

18.機(jī)關(guān)工作人員甲通過電子郵件，將因工作便利獲悉的經(jīng)濟(jì)秘密發(fā)送給某境外機(jī)構(gòu)。甲的 行為構(gòu)成

A.間諜罪 B.非法獲取秘密罪 C.故意泄露秘密罪 D.為境外非法提供秘密罪

【答案】D.

19.甲、乙、丙與周某打麻將賭錢，結(jié)果三人共輸給周某30萬元。事后，三人懷疑周某打麻將時做了 手腳，遂將周某劫持到一空房內(nèi)，逼其退還賭資。周某讓妻子將30萬元退還給了三人。甲、乙、丙三人的 行為構(gòu)成

A.搶劫罪 B.敲詐勒索罪 C.綁架罪 D.非法拘禁罪

【答案】D.

20.下列情形中，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰的是

A.甲銷售盜版圖書，違法所得20萬元

B.乙開辦公司專門為他人虛開增值稅專用發(fā)票，違法所得20萬元

C.丙公司未經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，非法從事證劵業(yè)務(wù)，違法所得100萬元

D.丁開辦廢品站專門從盜竊犯罪分子手中收購贓物，倒賣牟利，違法所得20萬元

【答案】C.

21.下列各組財產(chǎn)中，構(gòu)成主物與從物關(guān)系的是

A.趙某的房屋和房門 B.李某的手表和孫某的表帶 C.錢某的電視機(jī)和遙控器 D.周某的汽車和車輪

【答案】C.

22.某童星15周歲，其演出收入能夠滿足自己的生活需要。該童星未經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意獨立實施的下列行 為中，有效的是

A.向戶籍管理部門申請變更姓名 B.向工商管理部門申請注冊公司 C.購買價格為2萬元的攝像機(jī) D.接受10萬元現(xiàn)金的贈與

【答案】D.

23.監(jiān)護(hù)人有權(quán)處理被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的法定情形是

A.發(fā)生經(jīng)濟(jì)情況 B.為被監(jiān)護(hù)人的利益 C.經(jīng)被監(jiān)護(hù)人同意 D.經(jīng)被監(jiān)護(hù)人所在地的基層組織同意

【答案】B.

24.2008年5月，甲、乙、丙合開了一間酒吧，甲以現(xiàn)金10萬元出資，乙以其所有的房屋出資，丙以 擔(dān)任調(diào)酒師工作的勞務(wù)出資。2008年12月，酒吧欠酒廠5萬元貸款。后甲因與其他合伙發(fā)生矛盾，于2009 年2月退伙。上述債務(wù)應(yīng)當(dāng)

A.由乙獨立承擔(dān)責(zé)任 B.由乙和丙承擔(dān)連帶責(zé)任 C.由甲和乙承擔(dān)連帶責(zé)任 D.由甲、乙和丙承擔(dān)連帶責(zé)任

【答案】D.

25.甲、乙雙方同意協(xié)議離婚。甲因出差，故委托丙去婚姻登記機(jī)關(guān)代為辦理離婚登記手續(xù)。根據(jù)我 國法律，丙

A.不得代理 B.可以代理

C.在取得甲書面授權(quán)后可以代理 D.在取得乙同意后可以代理

【答案】A.

26.下列情形中，不能引起訴訟時效中斷的是

A.權(quán)利人申請仲裁 B.權(quán)利人主張權(quán)利 C.義務(wù)人同意履行義務(wù) D.權(quán)利人因不可抗力不能起訴

【答案】D.

27.根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立時間是

A.土地承包經(jīng)營權(quán)合同成立時 B.土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時 C.土地承包經(jīng)營權(quán)登記時 D.取得土地承包經(jīng)營權(quán)證時

【答案】B.

28.馮某將其所有的大卡車送至通達(dá)汽車修理廠修理，因馮某未依約定支付修理費，修理廠遂依法將該車留置，但未與馮某約定留置汽車后支付修理費的期間。根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，修理廠在實現(xiàn)其留置權(quán)前應(yīng)當(dāng)給馮某支付修理費的期間為

A.1個月以上 B.2個月以上 C.3個月以上 D.6個月以上

【答案】B.

29.下列權(quán)利中，可以轉(zhuǎn)讓的是

A.勞動報酬請求權(quán) B.人身損害賠償請求權(quán) C.支付租金請求權(quán) D.近親屬間的扶養(yǎng)請求權(quán)

【答案】C.

30.2009年8月5日，甲公司向乙公司發(fā)出訂購圖書的訂單，訂單中詳細(xì)列明了訂購數(shù)量、交貨日期 等，并要求乙公司在接到該訂單之日起3日內(nèi)向甲公司發(fā)出確認(rèn)函。乙公司8月6 日接到訂單，于8月10 日向甲公司發(fā)出確認(rèn)函，同時寄出該批圖書。甲公司收到圖書后，拒絕接受。關(guān)于本案的一下表述，正確的是

A.甲公司向乙公司發(fā)出訂單的行為屬于要約邀請

B.乙公司向甲公司發(fā)出確認(rèn)函的行為屬于承諾

C.乙公司向甲公司發(fā)出確認(rèn)函的行為屬于要約

D.乙公司向甲公司寄出圖書的行為屬于履行合同

【答案】C.

31.根據(jù)我國擔(dān)保法規(guī)定，保證合同未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起

A.6個月 B.1年 C.2年 D.4年

【答案】A.

32.下列有關(guān)自然人人格權(quán)與身份權(quán)異同的表述，不正確的是

A.人格權(quán)與身份權(quán)均沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容

B.人格權(quán)與身份權(quán)均屬于支配權(quán)和絕對權(quán)

C.人格權(quán)受到侵害后權(quán)利人可以請求精神損害賠償，身份權(quán)則不可以

D.人格權(quán)始于出生，身份權(quán)則以取得一定身份為前提

【答案】C.

33.甲創(chuàng)作惡話劇劇本《秋日的私語》于2009年發(fā)表，乙話劇團(tuán)經(jīng)甲許可獲得該劇本的表演權(quán)。2010年丙話劇團(tuán)

A.應(yīng)經(jīng)甲許可并支付報酬

B.應(yīng)經(jīng)乙話劇團(tuán)許可并支付報酬

C.無須經(jīng)甲或乙話劇團(tuán)許可，并向甲、乙話劇團(tuán)支付報酬

D.應(yīng)經(jīng)甲與乙話劇團(tuán)共同許可，并向甲、乙話劇團(tuán)支付報酬

【答案】A.

34.下列選項中，屬于鄰接權(quán)客體的是

A.計算機(jī)軟件 B.即興演講 C.具有獨特造型的建筑物 D.瑜伽錄像制品

【答案】D.

35.在發(fā)明專利申請文件中，確定專利權(quán)保護(hù)范圍的主要依據(jù)是

A.說明書 B.說明書摘要 C.請求書 D.權(quán)利要求書

【答案】D.

36.甲與乙均為丙研究所的工作人員，二人受丁公司委托利用業(yè)余時間合作研發(fā)了一種 新型電池，各方未就專利申請權(quán)的歸屬作出約定。該發(fā)明的專利申請權(quán)應(yīng)屬于

A.甲與乙 B.丙研究所 C.甲、乙和丙研究所 D.丁公司

【答案】A.

37.根據(jù)我國商標(biāo)法規(guī)定，注冊商標(biāo)的有效期為10年，其起算點為 A.商標(biāo)公告之日 B.商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日 C.申請人提出商標(biāo)注冊申請之日 D.商標(biāo)局收到商標(biāo)注冊申請之日

【答案】B.

38.沒有配偶且符合其他結(jié)婚條件的男女同居生活的，如果當(dāng)事人向法院起訴請求解除 同居關(guān)系，人民法院

A.接離婚處理 B.不受處理 C.按解除同居關(guān)系處理 D.對于子女的按離婚處理

【答案】B. 39.無配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的年齡差應(yīng)當(dāng)為

A.30周歲以上 B.35周歲以上 C.40周歲以上 D.45周歲以上

【答案】C. 40.未成年養(yǎng)子女與養(yǎng)父母解除收養(yǎng)關(guān)系的，其與生父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

A.自行恢復(fù) B.經(jīng)人民法院判決后恢復(fù)

C.經(jīng)父母同意后恢復(fù) D.經(jīng)生父母與養(yǎng)父母協(xié)商同意后恢復(fù)

【答案】A.

二、多項選擇題：4l 一50小題，每小題2分，共20分。下列每題給出的四個選項中，至少有兩個選項 是符合題目要求的。多選、少選均不得分。

41.甲因為泄露內(nèi)幕信息罪被判處有期徒刑3年，緩刑五年，在緩刑考驗期內(nèi)甲又犯間諜罪，依法被 判處5年以上有期徒刑，關(guān)于本案，下列說法中正確的是()

A.甲構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)從重處罰 B.對甲應(yīng)當(dāng)處以附加剝奪政治權(quán)利 C.對甲應(yīng)當(dāng)處以5年以上8年以下的情形決定刑罰 D.對甲應(yīng)當(dāng)處以10年以下的情形決定刑罰

【答案】BC.

42下列選項中，屬于緩刑適用實質(zhì)條件的是() A.有悔罪表現(xiàn) B.犯罪情節(jié)較輕

C.沒有再犯罪危險 D.宣告緩刑對其居住的社區(qū)沒有重大不良影響

【答案】ABC.

43 .組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動中的傳銷活動特征包括()

A.目的是騙取他人財物的 B.參加者按照一定順序組成層級開展活動 C.付酬或者返利以參加者發(fā)展的人數(shù)為依據(jù)

D.要求參加者以繳納費用或者購買商品，服務(wù)的方式獲得參加人資格

【答案】參見刑法分則組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪犯罪構(gòu)成

44.甲利用職務(wù)之便，侵占本單位財物數(shù)額巨大，根據(jù)我國刑法規(guī)定其罪行的法定刑幅度為5年以上 有期徒刑，關(guān)于本案，下列選項正確的有()

A.該案的追訴期限為10年 B.該案的追訴期限為15年

C.如果甲在公安機(jī)關(guān)偵查期間內(nèi)逃跑，則不受追訴期限限制 D.該案如果超過追訴期限，經(jīng)較高檢批準(zhǔn)，可以追訴

【答案】BC

45.下列選項中，應(yīng)以投放危險物質(zhì)罪定罪處罰的有()

A.甲在其競爭對手銷售的面粉中摻入毒鼠強(qiáng)

B.乙為了吸引顧客在火鍋底料中摻入罌粟殼

C.丙工廠違反規(guī)定，向河流中排放有毒廢物后造成下游大量農(nóng)作物絕收

D.丁意圖報復(fù)本單位領(lǐng)導(dǎo)，在單位的公共飲水機(jī)中投放無色無味的劇毒農(nóng)藥

【答案】AD.

46.民事權(quán)利的私力救濟(jì)方式包括()

A.自衛(wèi)行為 B.民間調(diào)解 C.自助行為 D.民事仲裁

【答案】ABC.

46.下列行為中，屬于濫用代理權(quán)的有()

A.自己代理 B.雙方代理 C.越權(quán)代理 D.無權(quán)代理

【答案】AB.

48.我國物權(quán)法規(guī)定的動產(chǎn)交付方式包括

A.指示交付 B.現(xiàn)實交付 C.簡易交付 D.占有改定

【答案】ABCD.

49.甲、乙互負(fù)債務(wù)，根據(jù)合同法規(guī)定，雙方債務(wù)法定抵消的條件包括

A.雙方協(xié)商一致 B.雙方所負(fù)債務(wù)數(shù)額相等

C.雙方的繪付為同種類、同品質(zhì) D.雙方的債務(wù)均屆滿償期

【答案】CD.

50.下列選項中，屬于我國繼承法基本原則的有

A.養(yǎng)老育幼原則 B.誠實信用原則

C.繼承法男女平等原則 D.互諒互讓、團(tuán)結(jié)和睦原則

【答案】ACD.

三、簡答題：第51~54小題，每小題6分，共24分。請將答案寫在答題紙指定位置上。

51.簡述犯罪中止特征。

答題要點：

犯罪中止特征：

1)時間性，在犯罪過程中。

2)自動性，自動放棄犯罪或者有效防止犯罪 結(jié)果發(fā)生。

3)客觀有效性。

52.簡述利用影響力受賄罪的主體范圍。

53.簡述民事法律行為概念和特征。

54.簡述留置權(quán)的概念和成立條件。

四、辨析題：第55～56小題，每小題8分，共16分。要求對命題進(jìn)行判斷并著重闡明理由。請將答案 寫在答題紙指定位置上。

55.請對“無行為即無犯罪”這一說法進(jìn)行辨析。

答案：這種說法是正確的。 任何一種犯罪都必須有人的行為，沒有行為就沒有犯罪。我國刑法所禁止的犯罪，都首先表現(xiàn)為一種危害行為。因此，危害行為是犯罪客觀方面不可缺少的要素。

從一般意義上說，人的行為是指表現(xiàn)人的主觀心理狀態(tài)的外部動作。但是刑法所講的行為，不是一般 的行為，而是具有特殊含義的危害行為，即是指表現(xiàn)人的犯罪心理態(tài)度，為刑法所禁止的危害社會的行為 危害行為具有以下特征：1.必須是對我國社會主義社會有危害性的，為刑法所禁止的行為。2.必須是表 現(xiàn)人的犯罪心理態(tài)度的行為。

犯罪行為是具有社會危害性，觸犯刑律應(yīng)受刑罰處罰的行為。犯罪行為包括作為和不作為。

所謂作為，就是指行為人用積極的動作來實施的危害社會的行為。所謂不作為，就是指行為人有義務(wù)并且能夠?qū)嵭心撤N行為，消極地不去履行這種義務(wù)，因而造成嚴(yán)重的危害后果的行為。所以，不作為是人的一種消極行為，是行為的一種方式。

56.有人認(rèn)為“男女雙方一經(jīng)登記確立婚姻關(guān)系，雙方一切財物均屬于夫妻共同財產(chǎn)”，請運(yùn)用婚姻 法有關(guān)夫妻財產(chǎn)制度對此觀點加以分析。

答案：有人認(rèn)為男女雙方一經(jīng)登記確立婚姻關(guān)系，雙方一切財物均屬于夫妻共同財產(chǎn)，請運(yùn)用婚 姻法有關(guān)夫妻財產(chǎn)制度對此觀點加以分析，這種說法是不正確的。夫妻共同財產(chǎn)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方或者一方所得的財產(chǎn)，除法 律另有規(guī)定或夫妻另有約定外，均屬于夫妻共同財產(chǎn)。由此可以看出，并非一切財物均屬于夫妻共同財產(chǎn)

1夫妻雙方婚前財產(chǎn)各自所有，共同財產(chǎn)制度只存在于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，屬于一方所有的財產(chǎn)，均 不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，但是當(dāng)事人另有約定的除外;2在遺囑或贈與合同中確定只歸 夫妻一方的財產(chǎn)不屬于共同財產(chǎn)，只歸該方所有;3一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補(bǔ)助費 等費用;4一方專用的生活用品;5其他應(yīng)該歸一方的財產(chǎn)，如軍人的傷亡保險金、傷殘補(bǔ)助金、醫(yī)藥生活 補(bǔ)助費。

五、法條分析題：第57~58小題，每小題10分，共20分。要求符合立法原意和刑法/民法理論。請將答 案寫在答題紙指定位置上。

57.我國刑法第264條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜 竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！?請回答以下問題：

(1)本條中財物的外延如何界定?

(2)本條中“多次盜竊”應(yīng)該如何理解?

(3)本條中“攜帶兇器盜竊”應(yīng)該如何理解?

答案：

(1)本條中財物的外延如何界定?

盜竊罪侵犯的對象是公私財物，這種公私財物的特征是：1)能夠被人們所控制和占有。2)具有一定 的經(jīng)濟(jì)價值，這種經(jīng)濟(jì)價值是客觀的，可以用貨幣來衡量的，如有價證券等。3)能夠被移動。4)他人的 財物。盜竊犯不可能盜竊自己的財物，他所盜竊的對象是“他人的財物”，雖然是自己的財物，但由他人 合法占有或使用，亦視為“他人的財物”。 5)一些特殊的財物盡管具備上述四個特征，仍不能成為盜竊 對象。如槍支、彈藥，正在使用的變壓器等。6)盜竊自己家里或近親屬的財物，根據(jù)《解釋》一般可不按 犯罪處理。對確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時也應(yīng)同在社會上作案有所區(qū)別。

(2)本條款中，多次盜竊應(yīng)該如何理解?

根據(jù)司法解釋，多次盜竊是指：“對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 ‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰”。

(3)本條中，攜帶兇器盜竊應(yīng)該如何理解?

攜帶兇器盜竊也作為盜竊處理，不作為轉(zhuǎn)化條件或者法定量刑情節(jié)。

58、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?

請運(yùn)用民法原理分析：

(1)本條第一款規(guī)定的是何種歸責(zé)原則?其含義及應(yīng)用范圍是什么?

(2)本條第二款應(yīng)當(dāng)如何理解?其適用范圍是什么?

答案：

(1)本條第一款規(guī)定的是過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任原則也叫過失責(zé)任原則，它是以行為人主觀上的 過錯為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的認(rèn)定責(zé)任的準(zhǔn)則。按過錯責(zé)任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，就不承擔(dān)民事責(zé)任。過錯責(zé)任原則包含以下含義：第一，它以行為人的過錯作為責(zé)任的構(gòu)成要件，行為人具有故意或者過失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第二，它以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任形式、責(zé)任范圍的依據(jù)。

(2)本條第二款規(guī)定了推定過錯原則。所謂過錯推定，是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律推定實施該行為時具有過錯。這些侵權(quán)行為的歸責(zé)原則仍屬于過錯責(zé)任原則，即構(gòu)成要件中要求行為人的過錯。

行為人可以通過自己沒有過錯來獲得免責(zé)的效果，在這個意義上，也將過錯推定為過錯舉證責(zé)任的倒置。因為在一般過錯責(zé)任原則下，是要由受害人來證明行為人存在過錯;而在過錯推定的情況下，受害人不需要對行為人的過錯舉證證明，法律推定行為人存在過錯，除非行為人能夠證明自己沒有過錯。適用過錯推定的情況，需要有法律的明確規(guī)定，例如物件損害責(zé)任。

六、案例分析題：第59~60小題，每小題15分，共30分。請將答案寫在答題紙指定位置上。

59.甲帶領(lǐng)15周歲的乙在停車場劫持了宋某，將宋某帶到郊外一廢棄的廠房內(nèi)捆綁在床上，甲指使乙 將宋某攜帶的現(xiàn)金以及手機(jī)，名貴手表等價值2萬元的財務(wù)搜掠一空，同時甲打電話給宋某的妻子索要20萬贖金，宋某的妻子答應(yīng)付款。乙受甲指派，在約定時間和地點拿到了20萬贖金，甲通過電話確定乙取得 贖金后，隨即將宋某殺害，之后甲將宋某價值2萬元的手機(jī)、手表、現(xiàn)金分給了乙，自己駕駛宋某的汽車攜 帶其他財務(wù)逃跑。甲乙被通緝后，乙才得知甲殺害了人質(zhì)，感到事態(tài)嚴(yán)重，即向公安機(jī)關(guān)供述了以上事實。

根據(jù)上述案情，請回答以下問題并分別說明理由。

(1)甲的行為應(yīng)如何定罪。

(2)乙的行為應(yīng)如何定罪。

(3)乙具有哪些法定量刑情節(jié)。

答案：甲的行為構(gòu)成綁架罪。刑法第239條：以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn);致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的,處死刑,并處沒收財產(chǎn)。本案甲帶領(lǐng)乙劫持宋某,并打電話給宋妻索要贖金,符合綁架罪的構(gòu)成特征，且甲殺害了宋某,對甲應(yīng)以綁架罪處以死刑。甲的行為成立搶劫罪。甲帶領(lǐng)乙在停車場劫持宋某后,指使乙搜掉了宋某的財材務(wù),成立搶劫罪的教峻犯。(2)管:乙的行為成立搶劫罪。由于乙犯罪時15周歲,屬于相對無刑事責(zé)任年齡。根據(jù)我國刑法第17條第2款的規(guī)定,“已滿十四周歲不滿十六周歲的人;犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、斯賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！币虼?已滿14周歲不滿16周歲是椒對負(fù)刑事責(zé)任年齡階段。乙只對搶劫罪負(fù)刑事責(zé)任。

(3)乙的法定量刑情節(jié)包括：乙有自首情節(jié)，可以從輕或減輕處罰;有有重大立功情節(jié)，可以從輕或減輕處罰;乙犯罪時未指使乙搜掠了宋某的財務(wù)，成立搶劫罪的教唆犯。(2)答：乙的行為成立搶劫罪。由于乙犯罪時15周歲， 屬于相對無刑事責(zé)任年齡。根據(jù)我國刑法第17條第2款的規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十六周歲的人;犯故 意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！?因此，已滿14周歲不滿16周歲是相對負(fù)刑事責(zé)任年齡階段。乙只對搶劫罪負(fù)刑事責(zé)任。未滿18周歲，屬于未成年人，應(yīng)從輕或減輕處罰。

60.2007年8月，甲企業(yè)通過轉(zhuǎn)讓取得一塊土地的建設(shè)用地使用權(quán)，并在該土地上合法建造了一座廠 房。2008年5月甲企業(yè)向乙銀行借款1500萬元，同時以該廠房作為抵押物為借款提供擔(dān)保，雙方簽訂了抵 押合同并辦理了抵押權(quán)登記手續(xù)。2008年7月，乙銀行認(rèn)為甲企業(yè)用作抵押物的廠房價值不足，于是要求 甲企業(yè)另行提供擔(dān)保，甲企業(yè)遂委托丙公司作保證人，丙公司與乙銀行簽訂了保證合同。2009年1月，乙 銀行將1500萬的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁銀行?，F(xiàn)1500萬元借款已到期，甲企業(yè)因經(jīng)營管理不善無力償還。

根據(jù)上述案情，請回答：

(1)甲企業(yè)對其建造的廠房是否享有所有權(quán)?為什么?

(2)丁銀行是否可以請求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?

(3)丁銀行可以如何實現(xiàn)自己的債權(quán)?為什么?

答案：(1)甲企業(yè)對其建造的廠房享有所有權(quán)。因為甲企業(yè)已經(jīng)取得相應(yīng)土地的建設(shè)用地使用權(quán)并在土地上合法建設(shè)了房屋，甲企業(yè)因合法建造房屋的原始取得方式而取得廠房的所有權(quán)。(2)丙公司對丁銀行的債權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。《擔(dān)保法》地22條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的 保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定從其約定。(3)丁銀行應(yīng)先就甲企業(yè) 的廠房的抵押權(quán)實現(xiàn)其債權(quán)，不足部分再由保證人丙公司清償。根據(jù)《物權(quán)法》176條之規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保，又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)按約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或約定不明的，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)該先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。

2012年法律碩士（非法學(xué)）全國聯(lián)考專業(yè)基礎(chǔ)課真題及答案.pdf