2021法考刑法重點(diǎn)難點(diǎn)分析

從犯罪與刑罰的關(guān)系看，犯罪是科處刑罰的前提，科處刑罰是犯罪的后果。要保障人權(quán)，首先需要扎緊犯罪認(rèn)定這個(gè)入口。因此，與以前極為重視刑罰論不同，當(dāng)前各國(guó)刑法學(xué)極為重視犯罪論，犯罪論更為復(fù)雜、嚴(yán)密。在法學(xué)院，刑法學(xué)的教學(xué)重點(diǎn)、教學(xué)時(shí)長(zhǎng)都向犯罪論傾斜。這自然對(duì)統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試產(chǎn)生一定影響：相較于刑法基礎(chǔ)論與刑罰論，犯罪論的測(cè)試占比較高，需要重點(diǎn)學(xué)習(xí)與把握。

在犯罪論中，犯罪構(gòu)成理論是最為核心的知識(shí)模塊，其中，危害行為又有具有基礎(chǔ)性地位。以危害行為為抓手，能夠串聯(lián)起整個(gè)犯罪論，甚至能夠往前延伸至刑法基礎(chǔ)論。因此，在學(xué)習(xí)刑法總論時(shí)，可以危害行為為中心進(jìn)行相關(guān)學(xué)習(xí)，具體而言如下：

第一，以危害行為的類型為紐帶，犯罪論與刑法基礎(chǔ)論中的刑法解釋、罪刑法定原則建立起關(guān)聯(lián)。軍警人員明示自己軍警人員的身份實(shí)施搶劫的，是否屬于“冒充”軍警人員搶劫?行為人撿起摔傷在地的被害人的錢包揚(yáng)長(zhǎng)而去的。是“資竊”還是“搶奪”他人財(cái)物?如何認(rèn)定危害行為的行為類型，離不開(kāi)刑法解釋，最終結(jié)論都要接受罪刑法定原則的檢驗(yàn)。以危害行為的類型為中介，犯罪論與刑法基礎(chǔ)論的關(guān)系變得緊密起來(lái)。罪刑法定原則禁止通過(guò)某種巧妙的解釋，將刑法并不處罰的行為類型解釋為屬于刑法明文禁止的行為類型。從而將其認(rèn)定為犯罪。關(guān)于罪刑法定原則的測(cè)試，經(jīng)常涉及危害行為的類型認(rèn)定問(wèn)題。例如，2014年司法考試卷二第51題B項(xiàng)要求判斷“將卡拉OK廳未經(jīng)著作權(quán)人許可大量播放其音像制品的行為，認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪中的‘發(fā)行’”這一看法是否違反罪刑法定原則?！缎谭ā返?17條第1項(xiàng)中的“復(fù)制發(fā)行”包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為;其中的“發(fā)行”，是指非法制作侵犯著作權(quán)的產(chǎn)品，通過(guò)出售、出租、出借、散發(fā)等方式提供復(fù)制作品的行為;“發(fā)行”要求侵權(quán)復(fù)制品有C定的載體，且意味著取得侵權(quán)復(fù)制品的人具有可以隨時(shí)或者反復(fù)使用侵權(quán)復(fù)制品的可能性?？ɡ璒K廳未經(jīng)著作權(quán)人許可大量播放其音像制品的行為雖然侵權(quán)，但是客觀上既不存在具有一定載體的侵權(quán)復(fù)制品，又沒(méi)有使第三人在本人的空間內(nèi)(而不是只能在卡拉OK廳)可以隨時(shí)或者反復(fù)使用侵權(quán)復(fù)制品的可能性，故卡拉OK廳的行為不屬于侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”行為。B選項(xiàng)的看法違反罪刑法定原則。

第二，行為人的身體舉止是否屬于危害行為，直接決定行為的罪與非罪。危害行為具有排除功能，單純的思想以及犯意表示之所以被排除在犯罪之外，原因就在于客觀上不存在危害行為。危害行為是指由衍為人的意思與意志支配之下的危害社會(huì)的身體舉止，具有有意性、有體性與有害性三個(gè)特性，其中"有害性"是指行為人的身體舉止創(chuàng)設(shè)了侵犯刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系(犯罪客體)的客觀危險(xiǎn)。危害行為的核心就在于針對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，行為人的身體舉止創(chuàng)設(shè)除了超越日常危險(xiǎn)的危險(xiǎn)，使犯罪客體處于危險(xiǎn)之中。行為人雖然主觀上追求威脅或者侵害某種刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，但這并不意味著客觀上其身體舉止果真就能威脅或者侵害犯罪客體，只有行為人的舉止在客觀上確實(shí)能威脅或者侵害刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系時(shí)，才能認(rèn)定該身體舉止屬于刑法上的危害行為。掌握了是否存在有害性的判斷，便能準(zhǔn)確判斷某一身體舉止是否屬于危害行為。例如，甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一雙滾軸旱冰鞋，企盼其運(yùn)動(dòng)時(shí)摔傷;乙穿此鞋運(yùn)動(dòng)時(shí)，果真摔成重傷(2013年司法考試卷二第5題)。甲女贈(zèng)送男友旱冰鞋的行為即使存在導(dǎo)致男友有摔傷的危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)也屬于日常危險(xiǎn)——如果穿旱冰鞋并不安全，具有經(jīng)常致人摔傷的危險(xiǎn)，法律就不會(huì)允許生產(chǎn)、銷售這樣的商品。既然甲女并未創(chuàng)設(shè)出超越日常危險(xiǎn)的更高程度的危險(xiǎn)，甲女的行為就不屬于危害行為，因而沒(méi)有構(gòu)成故意傷害罪的余地。如果沒(méi)有掌握判斷有害性的要領(lǐng)，便會(huì)因?yàn)榧着饔^上有傷害故意，就將其贈(zèng)送旱冰鞋的行為評(píng)價(jià)為危害行為，從而得出其構(gòu)成故意傷害罪的錯(cuò)誤結(jié)論。

第三，暫且不論屬于危害行為表現(xiàn)形式之一的不作為，是經(jīng)常測(cè)試的知識(shí)點(diǎn)，準(zhǔn)確把握危害行為，也有助于判斷因果關(guān)系。關(guān)于判斷因果關(guān)系的考題幾乎每年都有，對(duì)于此類考題需要注意如下兩點(diǎn)：其一，刑法上的因果關(guān)系是指危害行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。如果行為人的身體舉止不能被評(píng)價(jià)為刑法上的危害行為，就沒(méi)有判斷因果關(guān)系的必要。例如，甲女贈(zèng)送男友旱冰鞋致其摔傷案，甲女的行為不屬于刑法上的危害行為，因而，雖然在事實(shí)上存在關(guān)聯(lián)，但不能認(rèn)定甲的行為與乙的重傷之間存在刑法上的因果關(guān)系。所以，認(rèn)為“甲的行為與乙的重傷之間存在刑法上的因果關(guān)系”就是錯(cuò)誤的。其二，雖然作為知識(shí)點(diǎn)，危害行為與因果關(guān)系屬于各自獨(dú)立的刑法學(xué)問(wèn)題，但是，如何判斷因果關(guān)系絕非與危害行為毫無(wú)關(guān)系。

第四，犯罪故意的內(nèi)容以及犯罪故意的成立，也與危害行為存在密切關(guān)聯(lián)。一方面，犯罪故意的內(nèi)容受制于危害行為的性質(zhì)。這是因?yàn)?，犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容不是漫無(wú)邊際的，受到客觀構(gòu)成要件要素的制約，僅在行為人對(duì)客觀構(gòu)成要件要素(如行為性質(zhì)、行為對(duì)象、危害結(jié)果、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)等附隨情況)存在相應(yīng)的認(rèn)識(shí)。才有可能認(rèn)定行為人存在犯罪故意。例如，僅在行為人認(rèn)識(shí)到自己通過(guò)壓制他人的反抗取得財(cái)物時(shí)，才能認(rèn)定行為人具有搶劫故意。同樣，僅在行為人認(rèn)識(shí)到自己實(shí)施欺詐行為，使他人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并進(jìn)而處分財(cái)物，才能認(rèn)定行為人具有詐騙故意。另—方面，如果行為人對(duì)危害行為的性質(zhì)欠缺認(rèn)識(shí)，就不能肯定犯罪故意的存在。例如，農(nóng)民甲醉酒在道路上駕駛拖拉機(jī)，其認(rèn)為拖拉機(jī)不屬于《刑法》第133條之一規(guī)定的機(jī)動(dòng)車(2016年司法考試卷二第4題)。關(guān)于能否認(rèn)定甲存在危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪故意問(wèn)題。對(duì)此應(yīng)作肯定回答?！皺C(jī)動(dòng)車”屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素。只要甲對(duì)自己醉酒在道路上駕駛拖拉機(jī)這—基礎(chǔ)性事實(shí)存在認(rèn)識(shí)。即可作出甲存在危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪故意的規(guī)范評(píng)價(jià)。至于甲認(rèn)為拖拉機(jī)不屬于《刑法》第133條之一規(guī)定的“機(jī)動(dòng)車”。這屬于違法性錯(cuò)誤(甲誤以為自己的行為不為刑法所禁止)，該錯(cuò)誤并非不可避免，故無(wú)法據(jù)此否定甲的犯罪故意。

第五。是否存在危害行為，也影響反擊行為能否成立正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定?？陀^上存在不法侵害，是成立正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。從《刑法》第20條的規(guī)定看，不法侵害只能是來(lái)自人的不法侵害。對(duì)于來(lái)自人的不法侵害，完全可以將其轉(zhuǎn)換表述為危害行為。因此，在語(yǔ)言表述的意義上，也可認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的前提是客觀上存在危及防衛(wèi)人的危害行為。制服不法侵害人之后，又對(duì)其實(shí)施加害行為的，由于來(lái)自不法侵害人的危害行為已經(jīng)不復(fù)存在，故繼續(xù)加害行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)。可見(jiàn)，從是否存在危害行為的角度判斷反擊行為的性質(zhì)。是完全可能的。例如，陳某搶劫出租車司機(jī)甲。用匕首刺甲二刀，強(qiáng)行搶走財(cái)物后下車逃跑;甲發(fā)動(dòng)汽車追趕，在陳某往前跑了40米處將其撞成重傷并奪回財(cái)物(2007年司法考試卷二第2題)。陳某下車逃跑的行為屬于繼續(xù)侵害司機(jī)財(cái)產(chǎn)的危害行為，故司機(jī)的適度反擊行為能夠成立正當(dāng)防衛(wèi)。

第六，準(zhǔn)確把握危害行為(實(shí)行行為)，有助于正確認(rèn)定未遂犯。在認(rèn)定未遂犯時(shí)，需要注意其與不可罰的不能的區(qū)分。所謂不可貿(mào)的不能犯。是指行為人主觀上有實(shí)行犯罪的意思。但其身體舉止并無(wú)造成危害結(jié)果的可能性?？陀^上根本不可能侵害刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系(犯罪客體)，因而不受處罰的情形。不可罰的不能犯和未遂犯之間具有本質(zhì)差別：在不可罰的不能犯中。因不存在危及犯罪客體的危害行為(實(shí)行行為)，因而沒(méi)有實(shí)現(xiàn)犯罪的可能性，而在未遂犯中，客觀上存在危害行為(實(shí)行行為)，具有實(shí)現(xiàn)犯罪的可能性。所以。并非所有以犯罪的意思實(shí)施某種身體舉動(dòng)，由于對(duì)象或者工具的原因， 最終未能發(fā)生危害結(jié)果的情形。都能被評(píng)價(jià)為對(duì)象不能犯或者工具不能犯。要被評(píng)價(jià)為對(duì)象不能犯或者工具不能犯，最低限度要求行為人的身體舉止能被評(píng)價(jià)為屬于刑法上的危害行為(實(shí)行行為)，在行為當(dāng)時(shí)存在侵犯刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危險(xiǎn)。掌握這一點(diǎn)有助于準(zhǔn)確識(shí)別未遂犯。例如，因乙移情別戀，甲將硫酸倒入水杯帶到學(xué)校欲報(bào)復(fù)乙;課間，甲、乙激烈爭(zhēng)吵，甲欲以硫酸潑乙，但情急之下未能擰開(kāi)杯蓋，后甲因追乙離開(kāi)教室;丙到教室，誤將甲的水杯當(dāng)作自己的杯子，擰開(kāi)杯蓋時(shí)硫酸淋灑一身，灼成重傷(2012年司法考試卷一第53題)。本題A選項(xiàng)認(rèn)為，甲未能擰開(kāi)杯蓋。其行為屬于于不可罰的不能。A選洗項(xiàng)錯(cuò)誤。杯蓋通常都能被擰開(kāi)，且事實(shí)上也被丙擰開(kāi)了，因此，裝在水杯中的硫酸潑向乙的可能性極大，乙遭受傷害的危險(xiǎn)是現(xiàn)實(shí)的、緊迫的，故甲未能擰開(kāi)杯蓋的舉止也屬于危害行為，其行為成立未遂犯，而不是不可罰的不能犯。再如，丙見(jiàn)商場(chǎng)櫥柜展示有幾枚金錠(30萬(wàn)元/枚)，打開(kāi)玻璃門拿起一枚就跑，其實(shí)是值300元的仿制品，真金錠仍在，丙屬于犯罪未遂(2016年司法考試卷二第53題C選項(xiàng))。這一判斷是正確的。商場(chǎng)櫥柜展示的幾枚金錠中雖有仿制品，但也有真金錠，丙以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)，拿起金錠就跑時(shí)有很大的可能取得真金錠。既然丙的行為在客觀上具有侵犯他人財(cái)產(chǎn)的高度危險(xiǎn)，就應(yīng)成立未遂犯，而不屬于不可罰的不能犯。

第七，準(zhǔn)確把握危害行為，也有助于共同犯罪的判斷。成立共同犯罪，要求存在共同行為。共同行為包括共同作為、共同不作為、一方作為與另一方不作為的結(jié)合、對(duì)他人不作為的參與等情形。后兩種情形在測(cè)試中經(jīng)常出現(xiàn)。例如，甲、乙夫婦因8歲的兒子嚴(yán)重殘疾，生活完全不能自理而非常痛苦;一天，甲往兒子要喝的牛奶里放入“毒鼠強(qiáng)”時(shí)被乙看到。乙說(shuō)：“這是毒藥吧，你給他喝呀?”見(jiàn)甲不說(shuō)話，乙嘆了口氣后就走開(kāi)了;毒死兒子后。甲、乙，二人一起掩埋尸體并對(duì)外人說(shuō)兒，子因病而死(2008年司法考試卷二第7題)。本題中，并非只有甲構(gòu)成故意殺人罪，乙也構(gòu)成故意殺人罪，因?yàn)閷?duì)于甲殺兒子的行為，身為監(jiān)護(hù)人的乙負(fù)有保護(hù)兒子安全的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)阻止甲的投毒行為，但其以不作為的形式參與了甲的殺人行為，構(gòu)成一方作為與另二方不作為的共同犯罪。再如，甲意外將6歲幼童撞入河中，甲欲施救，乙勸阻，甲便未救助、致幼童溺亡;因只有甲有救助義務(wù)，乙的行為不成立犯罪(2013年司法考試卷二第51題C選項(xiàng))。C選項(xiàng)的判斷是錯(cuò)誤的。甲的先前行為導(dǎo)致幼童有被淹死的危險(xiǎn)，甲負(fù)有救助幼童的義務(wù)，其能履行該義務(wù)而不履行該義務(wù)，成立不作為犯罪。甲本無(wú)不作為犯罪的意思，在乙，的唆使下實(shí)施了不作為犯罪。導(dǎo)致幼童溺工亡。乙參與了甲的不作為犯罪，成立甲不作為故意殺人罪的教唆犯。C選項(xiàng)認(rèn)為只有甲有救助義務(wù)、乙的行為不成立犯罪，這是錯(cuò)誤的。

第八，危害行為的個(gè)數(shù)，對(duì)于罪數(shù)判斷同樣具有重要價(jià)值。罪數(shù)的判斷也是常見(jiàn)考題，解題要點(diǎn)之一在于判斷行為的個(gè)數(shù)。無(wú)論是想象競(jìng)合還是法條競(jìng)合，都只存在一個(gè)危害行為。而如果是牽連犯或者吸收犯，一定存在數(shù)個(gè)危害行為。所以，通過(guò)判斷行為人的身體舉止屬于幾個(gè)行為，即可判斷行為成立想象競(jìng)合犯還是屬于牽連犯或者吸收犯。

綜上所述，危害行為不僅貫穿整個(gè)犯罪論，還與刑法解釋、罪刑法定原則存在緊密關(guān)聯(lián)，是學(xué)習(xí)刑法總論的重要抓手，應(yīng)當(dāng)予以高度重視。