2018年法考主觀題真題二（回憶版）

【案情】

王某組織某黑社會性質(zhì)組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費3000元。在王某結(jié)賬時，收銀員吳某偷偷調(diào)整了POS機上的數(shù)額，故意將3000元餐費改成30000元，交給王某結(jié)賬。王某果然認錯，支付了30000元。

王某發(fā)現(xiàn)多付了錢以后，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因為擔心酒店其他人員報警，故放棄挾持，離開酒店。

在王某和劉某走出酒店時，在門口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某、丁某打電話，并私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支藏在衣服里，護送王某上了私家車。

武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車以后氣不過，讓劉某“好好教訓(xùn)這個保安”，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁某二人一人朝武某腿部開槍、一人朝腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導(dǎo)致其死亡，現(xiàn)無法查明是誰擊中。

題目：

1.關(guān)于吳某的行為定性，有幾種處理意見?須說明理由。

2.王某、劉某對吳某構(gòu)成何罪?須說明理由。

3.王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構(gòu)成喝醉?(其中王某的行為有幾種處理意見)?須說明理由

【答案】

(一)對于吳某盜刷他人信用卡的行為，可能存在兩種處理意見：

1. 一種觀點認為，成立盜竊罪。

2. 另一種觀點認為，成立詐騙罪。

(二)王某、劉某對吳某構(gòu)成非法拘禁(致人重傷)罪結(jié)果加重犯。

本案中，王某、劉某對被吳某詐騙(盜竊)的財物享有財產(chǎn)返還請求權(quán)，故要求吳某返還錢款不具有非法占有目的。拘禁吳某的行為應(yīng)成立非法拘禁罪，刑法第238條第3款規(guī)定：為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定處罰。較高人民法院司法解釋還將“索取債務(wù)”的范圍擴大解釋為包括“賭債、高利貸等法律不予保護的債務(wù)”，其目的是嚴格限制綁架罪的范圍，適度擴張非法拘禁罪的范圍。而本案中，王某、劉某并沒有侵犯吳某財產(chǎn)的目的，而是索回自己財產(chǎn)的目的，雖然本案不是“索債”，但根據(jù)當然解釋，更應(yīng)以非法拘禁罪論處。既然索回賭債而拘禁、扣押他人的，都成立非法拘禁罪，本案中，索回自己的財產(chǎn)(包括非法財產(chǎn))而拘禁他人的，更應(yīng)成立非法拘禁罪。

需要提醒的是，基于綁架罪的法定刑畸重，我國刑法理論與審判實務(wù)都主張對綁架罪進行限制解釋，只要找到一點理由向他人“要錢”而拘禁、扣押他人，都應(yīng)否認行為人的非法占有目的，進而不認定構(gòu)成綁架罪，應(yīng)以非法拘禁罪論處。請參閱如下我的論文： 刑法第238條第3款規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依非法拘禁罪定罪。2000年較高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，亦認定為“索債”。該解釋出臺的背景為：“綁架罪的法定最低刑是十年有期徒刑，如果對這種情況定綁架罪，勢必會造成罪與刑不相適應(yīng)”。 在該解釋出臺之間，審判實踐亦認同對索債的范圍擴張解釋為包括賭債從而限制綁架罪的適用。 刑法理論上亦有學者主張對“債”的范圍作擴張解釋，“債務(wù)并非完全局限于民法意義上的債務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系的成立只要沒有超越民間習慣且沒有超出合理范圍即可”。 樣本案件中，對“索債”的認定更有過度擴張之嫌。例如，對于男女朋友分手后，索要“青春損失費”的，也被認定為索債。 給付定金方違約后，為索回定金而非法扣押對方當事人子女索要定金的，也被認定為是“索債”。 在無法查清被害人是否存在債務(wù)的情況下，行為人自以為被害人欠其債務(wù)，進而拘禁他人“索債”的，也被認定為是“索債”。 委托他人理財，虧損了，索要損失的，也被認定為“索債”。 向兒子索要其父親生前欠的債，也被認定為“索債”。

該案中，王某、劉某對拘禁行為本身導(dǎo)致的被害人重傷的，應(yīng)成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。行為人在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，系“捆綁”這一拘禁行為本身所導(dǎo)致的，應(yīng)成立非法拘禁致人重傷的結(jié)果加重犯。刑法第238條第2款規(guī)定，非法拘禁，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。從刑法的這一規(guī)定亦可看出，非法拘禁罪致人重傷這一結(jié)果加重犯的法定刑幅度太窄，僅為“三年以上十年以下有期徒刑”，并且法定刑也不是特別重。在這一背景下，對非法拘禁(致人重傷)罪這一結(jié)果加重犯就應(yīng)盡量作限制解釋，只有與拘禁行為較為直接的行為造成了被害人重傷結(jié)果的，才成立結(jié)果加重犯。本案中，題干中指出，“捆綁”吳某過程中造成了吳某重傷，是拘禁行為直接所導(dǎo)致的危害結(jié)果，應(yīng)構(gòu)成非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。

(三)王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡的行為

1. 林某具有傷害的故意，丁某具有殺人的故意，二者在故意傷害的范圍之內(nèi)成立共同犯罪。林某成立故意傷害(致人死亡)罪，丁成立故意殺人罪。

本題中，雖然不能查清是誰的槍導(dǎo)致了被害人的死亡結(jié)果，無非有兩種可能：

(1)林某的槍導(dǎo)致了被害人的死亡結(jié)果，林某成立故意傷害(致人死亡)罪這一結(jié)果加重犯。既然丁與林某成立共同犯罪，那么，丁亦需要對林某的行為及其造成的死亡結(jié)果承擔責任，故丁亦應(yīng)當承擔故意殺人罪(既遂)的刑事責任。

(2)丁的行為造成了被害人的死亡結(jié)果，丁成立故意殺人罪既遂。林某僅有傷害的故意，二者在傷害的范圍之內(nèi)成立共同犯罪，但亦需要對“共同的傷害行為”所造成的死亡結(jié)果承擔責任，故林某亦構(gòu)成故意傷害致人死亡的結(jié)果加重犯。

故該案中，林某構(gòu)成故意傷害(致人死亡)罪，丁構(gòu)成故意殺人罪。

2.劉某成立故意傷害(致人死亡)罪。劉某并沒有殺人的故意，劉某只是傳達王某的意思，想“教訓(xùn)”被害人，應(yīng)認為是具有傷害的故意，被教唆者丁某雖然具有更嚴重的故意(殺人故意)，但二者在傷害的范圍內(nèi)成立共同犯罪。傷害行為本身是一種具有致人死亡的高度危險性的行為，劉某應(yīng)對“共同傷害”而導(dǎo)致的死亡結(jié)果承擔責任，劉某應(yīng)承擔故意傷害(致人死亡)罪的刑事責任。注意，歷年司法考試真題中，“教訓(xùn)”一般均是理解為傷害的故意。例如，2008年四川卷二61.甲、乙、丙共謀要“狠狠教訓(xùn)一下”他們共同的仇人丁。到丁家后，甲在門外望風，乙、丙進屋打丁。但當時只有丁的好友田某在家，乙、丙誤把體貌特征和丁極為相似的田某當作是丁進行毆打，遭到田某強烈抵抗和辱罵，二人分別舉起板凳和花瓶向田某頭部猛擊，將其當場打死。該案中，行為人的行為亦被認定為故意傷害(致人死亡)罪。

該知識點系共犯過限中的重合性過限。是指預(yù)謀的犯罪與過限行為構(gòu)成的犯罪之間具有重合性。例如，甲、乙共謀傷害丙，在傷害過程中甲起意殺害丙，甲的實行過限就是重合性過限。甲應(yīng)定故意殺人罪，但在故意傷害(致死)罪上，甲、乙成立共同正犯。也就是說，乙也需要對死亡結(jié)果承擔刑事責任。理由在于：在重合性過限(傷害——死亡)中，基本行為傷害通常是具有致人死亡的高度危險性的行為，共同傷害的各共犯人，都應(yīng)該對其他人可能造成的過限結(jié)果(死亡)有預(yù)見可能性。

3.王某的行為存在兩種觀點：

一種觀點認為，王某僅承擔故意傷害(致人死亡)罪的刑事責任。這種觀點認為，王某僅有教訓(xùn)被害人的想法，也不知道丁某、林某帶有槍支，王某主觀上沒有殺人的故意，不成立故意殺人罪。王某與其他共犯人在傷害的范圍內(nèi)成立共同犯罪，但對于他人“共同傷害”行為所造成的過限死亡結(jié)果應(yīng)承擔責任，故王某應(yīng)承擔故意傷害(致人死亡)罪的刑事責任。

另一種觀點認為，王某應(yīng)承擔故意殺人罪的刑事責任。這種觀點認為，在犯罪集團中，首要分子應(yīng)對集團成員所犯的所有罪行承擔責任。但問題是，集團成員所犯的“罪行”是否超出了集團組織活動的范圍，可能確實存在不同的理解。本案中，王某等人系黑社會性質(zhì)組織，屬犯罪集團，王某應(yīng)對集團成員所犯的所有罪行承擔責任，只要其成員的行為沒有明顯超出集團的活動范圍。本案中，黑社會性質(zhì)組織的“教訓(xùn)”及其平時的活動范圍，亦決定了，該案中殺害被害人亦是王某所能接受的結(jié)果。故王某應(yīng)成立故意殺人罪的刑事責任。當然，如果認為該案中，丁的殺人故意已經(jīng)超出了集團活動范圍，亦可認為王某的行為不需要對死亡結(jié)果承擔責任。《較高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：對于黑社會性質(zhì)組織的組織者、管理者，應(yīng)當按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰。所謂黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行，不是指黑社會性質(zhì)組織成員所犯的全部罪行，而是組織、管理者所組織、發(fā)動、指揮的全部罪行。組織者、管理者對于具體犯罪所承擔的刑事責任，應(yīng)當根據(jù)其在該犯罪中的具體地位、作用來確定。換言之，不能認為組織者、管理者在任何具體犯罪中都是主犯。 關(guān)于如何認定黑社會性質(zhì)組織及組織者、管理者對具體犯罪的罪責的問題，《刑事審判參考》第629號指導(dǎo)案例“王江等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案——如何認定黑社會性質(zhì)組織及組織者、管理者對具體犯罪的罪責”的裁判理由指出：王江明知秦曉凡持槍報復(fù)他人會發(fā)生致人死亡的結(jié)果，仍向秦曉凡提供槍支，并帶組織成員前往現(xiàn)場支持、援助，故應(yīng)認定王江主觀上有殺害章軍的故意。應(yīng)當認為，即便是黑社會性質(zhì)組織，成員的行為要歸責于組織者、管理者，也應(yīng)當有相應(yīng)的客觀行為，不能僅僅認為組織者說了“教訓(xùn)”，就輕易認定對死亡結(jié)果承擔刑事責任。

此外，對于本案中，王某成立組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，林某、丁某構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，有無回答，都不影響給分，這一知識點過于簡單。之所以要以黑社會性質(zhì)組織背景為題，主要是考慮到當前我國掃黑除惡的專項行動的開展。黑社會性質(zhì)組織犯罪本身應(yīng)該不是法考重點考查對象，之所以黑社會性質(zhì)組織為大背景，命題人主要是想讓考生了解在司法實踐中正在開展掃黑除惡的專項行動，《刑事審判參考》第107集為辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的專輯。黑社會性質(zhì)組織犯罪作為刑事犯罪中最嚴重的犯罪形式之一，具有極大的社會危害性，它嚴重干擾正常的政治經(jīng)濟秩序，腐蝕政權(quán)，敗壞社會道德風尚，嚴重威脅人民群眾的安全。 關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的特征有以下四種：1.形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、管理者，骨干成員基本固定;2.有組織地通過違法犯罪活動或者其它手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動; 3.以暴力、威脅或者其它手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾; 4.通過實施違法犯罪活動，或者利用工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。實施了本罪，又實施了具體的故意殺人、故意傷害等犯罪行為的，應(yīng)當數(shù)罪并罰。當然在黑社會性質(zhì)組織犯罪中，也可能存在非法持有槍支罪、非法攜帶管制刀具犯罪，一般情形下，應(yīng)當數(shù)罪并罰。在本題中這些應(yīng)當不是重要的答案要點，本題應(yīng)當著重考查的是共同犯罪中各個行為人的犯罪以及責任的認定。