2018法律職業(yè)資格考試民訴模擬題答案及解析（4）

一、單項選擇題（在下列各題的備選項中，請選擇1個最符合題意的選項）

1．甲的匯票遺失，向法院申請公示催告。公告期滿后無人申報權利，甲申請法院作出了除權判決。后乙主張對該票據(jù)享有票據(jù)權利，只是因為客觀原因而沒能在判決前向法院申報權利。乙可以采取哪種法律對策？

A．申請法院撤銷該除權判決

B．在知道或者應當知道判決公告之日起一年內，向作出除權判決的法院起訴

C．依照審判監(jiān)督程序的規(guī)定，申請法院對該案件進行再審

D．在2年的訴訟時效期間之內，向作出除權判決的法院起訴

【答案】B

【知識點】公示催告案件

【解析】本題考查公示催該程序。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第223條規(guī)定："利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應當知道判決公告之日起一年內，可以向作出判決的人民法院起訴。"此處的一年是不變期間。

2．關于證據(jù)理論分類的表述，下列哪一選項是正確的？

A．傳來證據(jù)有可能是直接證據(jù)

B．訴訟中原告提出的證據(jù)都是本證，被告提出的證據(jù)都是反證

C．證人轉述他人所見的案件事實都屬于間接證據(jù)

D．一個客觀與合法的間接證據(jù)可以單獨作為認定案件事實的依據(jù)

【答案】A

【知識點】民事證據(jù)的分類

【解析】A項：根據(jù)證據(jù)的來源不同可以劃分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)，原始證據(jù)是直接來源于案件事實而未經(jīng)復制等中間環(huán)節(jié)傳播的證據(jù)；傳來證據(jù)是指并非直接來源于案件事實，而是經(jīng)過了復制等中間傳播環(huán)節(jié)的證據(jù)。根據(jù)證據(jù)與待證事實的關系可以劃分為直接證據(jù)和間接證據(jù)，直接證據(jù)是指能單獨、直接證明案件事實的證據(jù)；間接證據(jù)是指不能單獨、直接證明案件事實的證據(jù)。如果一個證據(jù)可以單獨、直接證明案件事實，但又經(jīng)過了復制等中間環(huán)境的傳播，此證據(jù)就既是傳來證據(jù)也是直接證據(jù)，故此項正確。

B項：根據(jù)證據(jù)與舉證責任的關系可以劃分為本證與反證，本證是指在訴訟中負舉證責任的一方提出支持自己所主張事實的證據(jù)；反證是指在在訴訟中不負舉證責任的一方所提出的反駁對方所主張事實的證據(jù)?？梢姶朔诸愔慌c舉證責任的關系有關，與訴訟中的當事人的訴訟地位無關，故此項錯誤。

C項：轉述為典型的中間傳播環(huán)節(jié)，屬于傳來證據(jù)，但傳來證據(jù)也可能單獨、直接證明案件事實，可能是直接證據(jù)，故此項錯誤。

D項：根據(jù)上述對間接證據(jù)的定義，間接證據(jù)本來就不能單獨、直接的證明案件事實，故此項錯誤。

3．關于舉證時限和證據(jù)交換的表述，下列哪一選項是正確的？

A．證據(jù)交換可以依當事人的申請而進行，也可以由法院依職權決定而實施

B．民事訴訟案件在開庭審理前，法院必須組織進行證據(jù)交換

C．當事人在舉證期限內提交證據(jù)確有困難的，可以在舉證期限屆滿之后申請延長，但只能申請延長一次

D．當事人在舉證期限內未向法院提交證據(jù)材料的，在法庭審理過程中無權再提交證據(jù)

【答案】A

【知識點】本題AB項考查證據(jù)交換，CD項考查舉證期限。

【解析】A項：《較高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第37條規(guī)定："經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。"據(jù)此規(guī)定，證據(jù)交換可以依當事人申請，也可以法院依職權實施，故此項正確。

B項：根據(jù)第37條第1款規(guī)定："經(jīng)當事人申請的，法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)，而非是應當或必須在開庭審理前組織證據(jù)交換。"另外第38條規(guī)定："交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。"因此，B項說法錯誤。

C項：第36條規(guī)定："當事人在舉證期限內提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。"據(jù)此規(guī)定，申請延期舉證的次數(shù)并非只有一次，故此項錯誤。

D項：《民事訴訟法》第139條第1款規(guī)定："當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。"《較高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第41條第（一）項規(guī)定："一審程序中的新的證據(jù)包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據(jù)。"據(jù)此規(guī)定，當事人在舉證期限內未向法院提交證據(jù)材料的，如該證據(jù)材料屬于法定的新證據(jù)，則可以在法庭審理過程中提出，故此項錯誤。

4．關于訴的分類的表述，下列哪一選項是正確的？

A．孫某向法院申請確認其妻無民事行為能力，屬于確認之訴

B．周某向法院申請宣告自己與吳某的婚姻無效，屬于變更之訴

C．張某在與王某協(xié)議離婚后，又向法院起訴，主張離婚損害賠償，屬于給付之訴

D．趙某代理女兒向法院訴請前妻將撫養(yǎng)費從每月1000元增加為2000元，屬于給付之訴

【答案】C

【解析】A項中孫某與其妻之間并無民事權利義務的爭議，申請確認其妻無民事行為能力，孫某是申請人，其妻是被申請人，他們不是原告和被告，法院須適用特別程序進行審理和裁判，而特別程序中無所謂訴，也就無所謂確認之訴。

B項中原告周某僅要求法院確認其與吳某的婚姻無效，這屬于消極的確認之訴，而不是在肯定婚姻關系有效的前提下主張解除婚姻關系，即不屬于變更之訴。

C項中原告主張離婚損害賠償，要求被告履行一定的民事給付義務，屬于給付之訴。

D項中將撫養(yǎng)費從每月1000元增加為2000元，撫養(yǎng)費數(shù)額發(fā)生了改變，即撫養(yǎng)法律關系的內容變更了，如果僅從這一點看，此訴為變更之訴。但是，如果法院判決滿足原告的訴訟請求，而被告拒絕履行判決重新確定的支付撫養(yǎng)費的義務，則原告可以向法院申請強制執(zhí)行，這又具備了給付之訴的特點。因此，我們認為，D項中的訴，是以變更之訴為基礎的給付之訴。

二、多項選擇題（在下列各題的備選項中，至少有兩個選項是符合題目要求的）

5．下列哪些仲裁協(xié)議為無效或失效？

A．甲、乙兩公司簽訂合同，并約定了仲裁條款。后合同雙方又簽訂補充協(xié)議，約定"如原合同或補充協(xié)議履行發(fā)生爭議，雙方協(xié)商解決或向法院起訴解決"

B．雙方當事人在合同中約定："因本合同履行發(fā)生的爭議，雙方當事人既可向南京仲裁委員會申請仲裁，也可向南京市鼓樓區(qū)法院起訴"

C．甲、乙兩公司在雙方合同糾紛的訴訟中對法官均不滿意，雙方商量先撤訴后仲裁。甲公司向法院提出了撤訴申請，法院裁定準許撤訴。此后甲乙兩公司簽訂了仲裁協(xié)議，約定將該合同糾紛提交某仲裁委員會仲裁

D．丙、丁兩公司簽訂的合同中規(guī)定了內容齊全的仲裁條款，但該合同內容違反法律禁止性規(guī)定。

【答案】AB

【知識點】仲裁協(xié)議的無效或失效情形

【解析】A項：雙方簽訂的補充協(xié)議實際上是對原仲裁條款的否定，使得原仲裁協(xié)議無效，A項符合題意。

B項：《較高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第7條規(guī)定："當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內提出異議的除外。"根據(jù)該規(guī)定可知，B項符合題意。

C項：雙方撤訴后該合同糾紛視為未經(jīng)過法院審理，就該糾紛達成的仲裁協(xié)議仍然有效，C項不符合題意。

D項：《仲裁法》第19條第1款規(guī)定："仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。"由此可知該仲裁協(xié)議有效，不符合題意。

6．下列哪些案件的審理不適用民事訴訟簡易程序？

A．按審判監(jiān)督程序審理的案件

B．發(fā)回重審的案件

C．起訴時被告下落不明的案件

D．應當先行調解的案件

【答案】ABC

【知識點】簡易程序

【解析】《較高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第1條規(guī)定：基層人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條（應改為第157條）規(guī)定審理簡單的民事案件，適用本規(guī)定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起訴時被告下落不明的；（二）發(fā)回重審的；（三）共同訴訟中一方或者雙方當事人人數(shù)眾多的；（四）法律規(guī)定應當適用特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的；（五）人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。"由此可知ABC項符合題意。

7．就瑞成公司與建華公司的合同糾紛，某省甲市中院作出了終審裁判。建華公司不服，打算啟動再審程序。后其向甲市檢察院申請檢察建議，甲市檢察院經(jīng)過審查，作出駁回申請的決定。關于檢察監(jiān)督，下列哪些表述是正確的？

A．建華公司可在向該省高院申請再審的同時，申請檢察建議

B．在甲市檢察院駁回檢察建議申請后，建華公司可向該省檢察院申請抗訴

C．甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中，可向建華公司調查核實案情

D．甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中，可向瑞成公司調查核實案情

【答案】CD

【解析】《民事訴訟法》第209條第1款規(guī)定："有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：（一）人民法院駁回再審申請的；（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。"可見，原則上當事人應先向法院申請再審，只有在向法院申請再審遇阻的情況才可向檢察院申請檢察建議或抗訴?；?，A項錯誤。

《民事訴訟法》第209條第2款規(guī)定："人民檢察院對當事人的申請應當在三個月內進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。"據(jù)此，向檢察院申請檢察建議或抗訴的次數(shù)為一次，沒有第二次以上。故B項錯誤。

C、D兩項考查檢察院的調查核實權。《民事訴訟法》第210條規(guī)定："人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。"瑞成公司與建華公司是本案當事人，檢察院有權向他們調查核實有關案情。故C、D兩項正確。

8．關于庭前會議，下列哪些選項是正確的？

A．被告人有參加庭前會議的權利

B．被害人提起附帶民事訴訟的，審判人員可在庭前會議中進行調解

C．辯護人申請排除非法證據(jù)的，可在庭前會議中就是否排除作出決定

D．控辯雙方可在庭前會議中就出庭作證的證人名單進行討論

【答案】BD

【知識點】庭前會議

【解析】A項錯誤,不可選?！陡叻ń忉尅返?83條第2款的規(guī)定：召開庭前會議，根據(jù)案件情況，可以通知被告人參加?？梢姡桓嫒瞬⒎潜仨殔⒓油デ皶h，參加庭前會議并非一項被告人的權利，故A項不正確。

B、D項正確，皆當選。《高法解釋》第184條規(guī)定：召開庭前會議，審判人員可以就下列問題向控辯雙方了解情況，聽取意見：（一）是否對案件管轄有異議；（二）是否申請有關人員回避；（三）是否申請調取在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集但未隨案移送的證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料；（四）是否提供新的證據(jù)；（五）是否對出庭證人、鑒定人、有專門知識的人的名單有異議；（六）是否申請排除非法證據(jù)；（七）是否申請不公開審理；（八）與審判相關的其他問題。審判人員可以詢問控辯雙方對證據(jù)材料有無異議，對有異議的證據(jù)，應當在庭審時重點調查；無異議的，庭審時舉證、質證可以簡化。被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，可以調解。B、D項所述符合解釋的規(guī)定，B、D兩項正確。

C項錯誤,不可選。庭前會議只是對是否申請排除非法證據(jù)了解情況、聽取意見，而不必要對是否排除非法證據(jù)作出決定。故C項不正確。

三、多項選擇題（在下列各題的備選項中，請選擇1個或者多個最符合題意的選項）

9．劉某從海塘公司購買紅木家具1套，價款為3萬元，雙方簽訂合同，約定如發(fā)生糾紛可向北京仲裁委員會申請仲裁。交付后，劉某發(fā)現(xiàn)該家具并非紅木制成，便向仲裁委員會申請仲裁，請求退貨。請回答97－100題。如果仲裁過程中海塘公司向仲裁委員會提交了雙方在交付家具時簽訂的《補充協(xié)議》，該協(xié)議約定將糾紛處理方式變更為訴訟，這種情況下仲裁委員會應當如何處理?

A．仲裁委員會有權對是否繼續(xù)仲裁審理作出裁決

B．仲裁委員會應當裁決駁回仲裁申請，當事人可向法院起訴

C．仲裁委員會應當繼續(xù)仲裁，裁決作出后當事人可以以沒有有效的仲裁協(xié)議為由申請撤銷仲裁裁決

D．仲裁委員會應當繼續(xù)仲裁，裁決作出后當事人不得以沒有有效的仲裁協(xié)議為由申請撤銷仲裁裁決

【答案】D

【解析】ABCD選項，根據(jù)《仲裁法》第20條："當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。"之規(guī)定可知，當事人雖然簽訂了《補充協(xié)議》將爭議解決方式改為訴訟，但是并沒有在仲裁庭首次開庭前提出，而是在仲裁過程中才提出的，所以該《補充協(xié)議》的提出不符合時間條件，原仲裁協(xié)議視為有效，仲裁委員會應當繼續(xù)審理，裁決后當事人不得以仲裁協(xié)議無效提出撤銷裁決。D選項正確，其他選項錯誤。

10．甲、乙、丙三人簽訂合伙協(xié)議并開始經(jīng)營，但未取字號，未登記，也未推舉負責人。其間，合伙人與順利融資租賃公司簽訂融資租賃合同，租賃淀粉加工設備一臺，約定租賃期限屆滿后設備歸承租人所有。合同簽訂后，出租人按照承租人的選擇和要求向設備生產(chǎn)商丁公司支付了價款。

如果承租人不履行支付價款的義務，出租人起訴，適格被告是：

A．合伙企業(yè)

B．甲、乙、丙全體

C．甲、乙、丙中的任何人

D．丁公司

【答案】BC

【知識點】適格當事人/正當當事人。

【解析】《適用解釋》第60條規(guī)定："在訴訟中，未依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的個人合伙的全體合伙人為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書。"《較高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第45條規(guī)定："起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人。合伙負責人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。未起字號的個人合伙，合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數(shù)眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟，訴訟代表人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。推舉訴訟代表人，應當辦理書面手續(xù)。"根據(jù)這兩個條文的規(guī)定進行判斷，A、D兩項錯誤，B項正確?！睹穹ㄍ▌t》第35條規(guī)定："合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔清償責任。合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數(shù)額的合伙人，有權向其他合伙人追償。"由于合伙人對債務承擔連帶責任，當合伙人為被告時，原告可起訴其中任何人，被起訴人在承擔了責任后再向其他債務人追償。故C項正確。