2011年司法考試卷二刑法真題答案及解析（3）

希賽網(wǎng)為大家整理了2011年司法考試卷二刑法真題答案及解析，以下為刑法多項選擇題部分。

二、多項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分，每題2分。

51．①對于同一刑法條文中的同一概念，既可以進行文理解釋也可以進行論理解釋

②一個解釋者對于同一刑法條文的同一概念，不可能同時既作擴大解釋又作縮小解釋

③刑法中類推解釋被禁止，擴大解釋被允許，但擴大解釋的結(jié)論也可能是錯誤的

④當(dāng)然解釋追求結(jié)論的合理性，但并不必然符合罪刑法定原則

關(guān)于上述4句話的判斷，下列哪些項是錯誤的？

A．第①句正確，第②③④句錯誤

B．第①②句正確，第③④句錯誤

C．第①③句正確，第②④句錯誤

D．第①③④句正確，第②句錯誤

【答案】ABCD

【知識點】刑法解釋

【解析】

刑法解釋按照解釋的方法，分為文理解釋和論理解釋。文理解釋是根據(jù)刑法所用文字的文義及其通常使用的方式使其涵義明確的解釋方法；論理解釋是對法律條文的涵義按照立法精神，根據(jù)法理所作的解釋。對于同一刑法條文中的同一概念，既可進行文理解釋也口進行論理解釋，二者并不沖突。故第①句正確。擴大解釋和縮小解釋一個是擴大字面含義，一個是縮小字面含義，二者相反。對同一刑法條文的同一概念，不能既擴大解釋又縮小解釋。故第②句正確。采取何種方法解釋法律，都不能保證結(jié)論一定正確。故第③句正確。第④句表述正確。當(dāng)然解釋是指刑法規(guī)定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當(dāng)然道理，將該事項解釋為包括在該規(guī)定的適用范圍之內(nèi)。當(dāng)然解釋比必然符合罪刑法定原則。ABCD四項均錯誤。

52．關(guān)于不作為犯罪，下列哪些項是正確的？

A．寵物飼養(yǎng)人在寵物撕咬兒童時故意不制止，導(dǎo)致兒童被咬死的，成立不作為的故意殺人罪

B．一般公民發(fā)現(xiàn)他人建筑物發(fā)生火災(zāi)故意不報警的，成立不作為的放火罪

C．父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行為的，可能成立不作為犯罪

D．荒山狩獵人發(fā)現(xiàn)棄嬰后不救助的，不成立不作為犯罪

【答案】ACD

【知識點】不作為犯罪

【解析】

不作為犯的特征是“當(dāng)為能為而不為”?！爱?dāng)為”即行為人負(fù)有實施特定積極行為（作為）的義務(wù)，或說存在作為的義務(wù)來源。這種義務(wù)來源主要有以下幾個方面：A．法律明文規(guī)定的義務(wù)。法律明文規(guī)定的義務(wù)是指由刑法明文規(guī)定或者其他法律、法令或各種行政法規(guī)規(guī)定的，并且最終由刑法加以認(rèn)可的，行為人有能力履行此義務(wù)而不履行時就要承擔(dān)刑事責(zé)任的一種積極作為義務(wù)。B．行為人職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求義務(wù)；C．行為人的法律地位、法律行為所產(chǎn)生的義務(wù)；D．行為人的先前行為所引起的義務(wù)；“能為”即行為人能夠履行特定義務(wù)并可能避免危害結(jié)果的發(fā)生?！安粸椤保杭葱袨槿瞬宦男刑囟x務(wù)，造成或可能造成危害結(jié)果，侵犯了法益。

A項正確。法律明確規(guī)定，飼養(yǎng)動物的人有管理自己飼養(yǎng)的動物、保證自己飼養(yǎng)的動物不侵害他人合法權(quán)益的義務(wù)，即，當(dāng)自己飼養(yǎng)的動物致害他人時，有對被致害人予以救助的義務(wù)。本項中，飼養(yǎng)人有制止救助的義務(wù)且有能力制止救助而故意不制止救助，導(dǎo)致兒童被咬死的，成立不作為犯罪，對被害人的死亡至少是持放任的態(tài)度，成立故意殺人罪。

B項錯誤。雖然《消防法》規(guī)定公民看到火災(zāi)有報火警的義務(wù)。但這種行政法上的義務(wù)并不必然成為一般公民刑法上的義務(wù)，它只能成為特定人的義務(wù)。而且，發(fā)現(xiàn)他人建筑物發(fā)生火災(zāi)故意不報警的，并不能起到與放火一樣的作用，所以不能成立不作為的放火罪。

C項正確。父母是未成年人的監(jiān)護人，有義務(wù)制止未成年人實施違法行為。因此。當(dāng)為能為而不為，成立不作為的犯罪。

D項正確。雖然能為且不為，但獵人沒有救助棄嬰的特定義務(wù)，不“當(dāng)為”，不成立不作為犯罪。

53．關(guān)于認(rèn)識錯誤的判斷，下列哪些項是錯誤的？

A．甲為使被害人溺死而將被害人推入井中，但井中沒有水，被害人被摔死。這是方法錯誤，甲行為成立故意殺人既遂

B．乙準(zhǔn)備使被害人吃安眠藥熟睡后將其勒死，但未待實施勒殺行為，被害人因吃了乙投放的安眠藥死亡。這是構(gòu)成要件提前實現(xiàn)，乙行為成立故意殺人既遂

C．丙打算將含有毒藥的巧克力寄給王某，但因?qū)戝e地址而寄給了汪某，汪某吃后死亡。這既不是對象錯誤，也不是方法錯誤，丙的行為成立過失致人死亡罪

D．丁誤將生父當(dāng)作仇人殺害。具體符合說與法定符合說都認(rèn)為丁的行為成立故意殺人既遂

【答案】AC

【知識點】事實認(rèn)識錯誤

【解析】

A項錯誤。這屬于因果關(guān)系錯誤而非方法錯誤。

C項錯誤。丙構(gòu)成故意殺人罪。

D項有一定爭議。對于這種同一構(gòu)成要件內(nèi)的認(rèn)識錯誤，法定符合說認(rèn)為，雖然存在對象認(rèn)識錯誤，即想殺的人與實際殺的人不一致，但這屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的認(rèn)識錯誤，丁想殺人，也實施了殺人行為，其行為導(dǎo)致被害人的死亡，無論殺的人是誰，都成立故意殺人罪既遂。具體符合說之前的觀點是，丁對于仇人成立故意殺人罪未遂，對其生父成立過失致人死亡罪，屬于想象競合犯，從一重處斷，但具體符合說如今有了變化和發(fā)展，認(rèn)為這種對象認(rèn)識錯誤并不重要，不影響故意犯罪既遂的成立，應(yīng)成立故意殺人罪既遂。

54．下列哪些項不構(gòu)成犯罪中止？

A．甲收買1名兒童打算日后賣出。次日，看到拐賣兒童犯罪分子被判處死刑的新聞，偷偷將兒童送回家

B．乙使用暴力綁架被害人后，被害人反復(fù)向乙求情，乙釋放了被害人

C．丙加入某恐怖組織并參與了一次恐怖活動，后經(jīng)家人規(guī)勸退出該組織

D．丁為工作人員，挪用公款3萬元用于孩子學(xué)費，4個月后主動歸還

【答案】ABCD

【知識點】犯罪中止的成立

【解析】

《刑法》第二十四條第一款規(guī)定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。犯罪中止的成立條件：1、中止的及時性：即犯罪中止必須發(fā)生在犯罪過程中。2、中止的自動性：即必須是自動地放棄犯罪或者自動地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。認(rèn)定自動性需要注意：不以罪犯有真誠悔悟為必要，從行為人“主觀認(rèn)識”的角度把握“欲達目的而不能”與“能達目的而不欲”。如果出于被害人的哀求、第三人的勸告或者行為人出于害怕（如害怕天譴、害怕事后被告發(fā)、害怕受到刑罰懲罰、害怕事情敗露、害怕受到報復(fù)等），只要行為人本人自認(rèn)為能將犯罪進行下去（哪怕客觀上不能），但他卻放棄了進一步的侵害行為，都認(rèn)為是犯罪中止。3、中止的有效性：包含兩種情況：（1）在犯罪未實行終了的情況下，自動放棄犯罪行為；（2）在犯罪實行終了而犯罪結(jié)尚未發(fā)生的情況下，由于距離犯罪結(jié)果發(fā)生還有一段時間，這時如果中止犯罪，就不能只是消極地停止，還必須積極地采取措施，以阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生。

A項錯誤。拐賣婦女、兒童罪是行為犯，行為人以出賣為目的，實施了拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童行為之一的，就已成立犯罪既遂，事后又將兒童送回的行為，不再成立犯罪中止，而只能是酌定量刑情節(jié)之一。

B項錯誤。綁架罪也是行為犯。綁架罪雖然可能侵犯他人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，但刑事立法將綁架罪設(shè)置在侵犯人身自由犯罪一章而非侵犯財產(chǎn)罪一章，即綁架罪的既遂不以索取到財物為必要。行為人綁架被害人，已成立綁架罪既遂。釋放被綁架人的行為不屬于犯罪中止，而屬于罪后悔改表現(xiàn)，為犯罪的酌定量刑情節(jié)之一。

C項錯誤。組織參加恐怖活動罪是行為犯。加入即成立犯罪既遂，后來的退出行為錯誤，而是是指加入恐怖活動組織，使自己成為該組織成員的行為。丙加入了該恐怖組織，且參與了一次恐怖活動，已經(jīng)成立參加恐怖組織罪的既遂，其后的退出行為罪后悔改表現(xiàn)，為犯罪的酌定量刑情節(jié)之一。

D項錯誤。挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還，已成立犯罪既遂。

55．關(guān)于共同犯罪的判斷，下列哪些項是正確的？

A．甲教唆趙某入戶搶劫，但趙某接受教唆后實施攔路搶劫。甲是搶劫罪的共犯

B．乙為吳某入戶盜竊望風(fēng)，但吳某入戶后實施搶劫行為。乙是盜竊罪的共犯

C．丙以為錢某要殺害他人為其提供了殺人兇器，但錢某僅欲傷害他人而使用了丙提供的兇器。丙對錢某造成的傷害結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任

D．丁知道孫某想偷車，便將盜車鑰匙給孫某，后又在孫某盜車前要回鑰匙，但孫某用其它方法盜竊了轎車。丁對孫某的盜車結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任

【答案】ABD

【知識點】共同犯罪

【解析】

A項正確。趙某在甲的教唆下激起搶劫故意，也實施了搶劫行為，盡管實施的是攔路搶劫而非甲具體教唆的入戶搶劫，但仍成立搶劫罪的共犯，甲是教唆犯，趙某是實行犯。

B項正確。根據(jù)部分犯罪共同說，雖然二人不成立搶劫罪的共犯，但在盜竊罪范圍內(nèi)成立共同犯罪。

C項錯誤。根據(jù)部分犯罪共同說，二人在故意傷害的范圍內(nèi)成立共同犯罪，丙對錢某造成的傷害結(jié)果承擔(dān)共犯責(zé)任。

D項正確。該項考察的是共犯關(guān)系的脫離。對于幫助犯而言，不僅要明確脫離共同犯罪，而且還必須消除自己已提供的幫助。丁不需對孫某的盜車結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

56．關(guān)于罪數(shù)的認(rèn)定，下列哪些項是錯誤的？

A．引誘幼女賣淫后，又容留該幼女賣淫的，應(yīng)認(rèn)定為引誘、容留賣淫罪

B．既然對綁架他人后故意殺害他人的不實行數(shù)罪并罰，那么對綁架他人后傷害他人的就更不能實行數(shù)罪并罰

C．發(fā)現(xiàn)盜得的汽車質(zhì)量有問題而將汽車推下山崖的，成立盜竊罪與故意毀壞財物罪，應(yīng)當(dāng)實行并罰

D．明知在押犯脫逃后去殺害證人而私放，該犯果真將證人殺害的，成立私放在押人員罪與故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)實行并罰

【答案】AD

【知識點】罪數(shù)

【解析】

2011年司法部關(guān)于本題的參考答案是ABCD，但隨著立法的變化，答案也有了變換。

A項錯誤。我國刑法在引誘、容留、介紹賣淫罪外，又另行設(shè)定了一個引誘幼女賣淫罪，但并沒有另行設(shè)定一個容留幼女賣淫罪，這表明，我國刑法中，引誘賣淫罪的對象為幼女之外的其他人，而容留賣淫罪中的對象就包括了幼女在內(nèi)，因此，引誘幼女賣淫，成立引誘幼女賣淫罪，而又容留幼女賣淫的，成立容留賣淫罪。

B項正確。在2011年，該項錯誤，但《刑法修正案（九）》規(guī)定，“犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)?！睋?jù)此，綁架不僅可以包容殺人，而且可以包容傷害。綁架他人后，無論是殺害他人還是傷害他人，均不能數(shù)罪并罰。只能以綁架罪論處，適用升格的法定刑。

C項正確。之前，對于這種偷車后又出于其他動機而毀車的情形，學(xué)界認(rèn)為是事后不可罰行為，認(rèn)為只以盜竊罪一罪論處即可。但2013年3月出臺的雙高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第（二）項規(guī)定：“實施盜竊犯罪后，為掩蓋罪行或者報復(fù)等，故意毀壞其他財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪和構(gòu)成的其他犯罪數(shù)罪并罰。”雖然該條只列出了掩蓋罪行或報復(fù)兩種動機，但從該司法解釋出臺的本意來說，應(yīng)不限于這兩種。因此，從遵循罪刑法定原則的角度，偷車后又毀車的，應(yīng)數(shù)罪并罰。盡管司法解釋已有明確的規(guī)定，但從法學(xué)理論研究的角度，盜竊車輛后，又出于掩蓋罪行、報復(fù)或者其他動機將車輛毀壞的，如何處理，取決于看問題的角度。如果偏重結(jié)果無價值，重視對法益的保護，則盜竊車輛后，被害人失去了這輛車，其車輛所有權(quán)收到侵犯，而行為人將這輛車后來又毀壞，并沒有因此而加重對被害人法益的侵害，與偷了甲的車又毀壞乙的車是不同的，從一重處斷就足以實現(xiàn)對法益的保護，另一罪行作為量刑酌定情節(jié)考量即可。但如果偏重行為無價值，則無論盜竊也好，毀財也好，其行為本身都是可責(zé)的，數(shù)罪并罰并無不當(dāng)，至于沒有加重對法益的侵害，那只是數(shù)罪并罰時酌情考量的情節(jié)而已。

D項錯誤。明知罪犯去殺人而私放，成立私放在押人員罪（實行犯）和故意殺人罪的幫助犯，屬于想象競合犯，按照我國當(dāng)前的司法模式擇一重處斷。

57．關(guān)于數(shù)罪并罰，下列哪些項是符合《刑法》規(guī)定的？

A．甲在判決宣告以前犯搶劫罪、盜竊罪與販賣毒品罪，分別被判處13年、8年、15年有期徒刑。法院數(shù)罪并罰決定執(zhí)行18年有期徒刑

B．乙犯搶劫罪、盜竊罪分別被判處13年、6年有期徒刑，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行18年有期徒刑。在執(zhí)行5年后，發(fā)現(xiàn)乙在判決宣告前還犯有販賣毒品罪，應(yīng)當(dāng)判處15年有期徒刑。法院數(shù)罪并罰決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行19年有期徒刑，已經(jīng)執(zhí)行的刑期，計算在新判決決定的刑期之內(nèi)

C．丙犯搶劫罪、盜竊罪分別被判處13年、8年有期徒刑，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行18年有期徒刑。在執(zhí)行5年后，丙又犯故意傷害罪，被判處15年有期徒刑。法院在15年以上20年以下決定應(yīng)當(dāng)判處16年有期徒刑，已經(jīng)執(zhí)行的刑期，不計算在新判決決定的刑期之內(nèi)

D．丁在判決宣告前犯有3罪，被分別并處罰金3萬元、7萬元和沒收全部財產(chǎn)。法院不僅要合并執(zhí)行罰金10萬元，而且要沒收全部財產(chǎn)

【答案】ABCD

【知識點】數(shù)罪并罰

【解析】

《刑法修正案（八）》第十條規(guī)定，將刑法第69條修改為：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中較高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制較高不能超過三年，拘役較高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，較高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，較高不能超過二十五年?！?/p>

A項正確。甲所犯的數(shù)罪分別被判處13年、8年和15年，并罰后的總和刑期超過了35年，應(yīng)該在15年以上，25年以下判處刑罰。因此，法院最后決定判處甲18年有期徒刑是符合法律規(guī)定的。

B項正確?！缎谭ā返?0條規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。據(jù)此可知，對乙應(yīng)采取“先并后減”的方式進行處罰，即將13年、6年和15年進行并罰，因其總和刑期為34年，因此，應(yīng)當(dāng)在15年至20年之間確定宣告刑，最后法院判決對其執(zhí)行19年有期徒刑是符合法律規(guī)定的。同時，已經(jīng)執(zhí)行的刑期5年應(yīng)計算在新判決決定的刑期之內(nèi)。

C項正確?！缎谭ā返?0條規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。據(jù)此可知，對丙應(yīng)采取“先減后并”的方式進行處罰，即用前次并罰后沒有執(zhí)行完的刑罰13年有期徒刑與新罪判處的15年有期徒刑進行并罰，二者相加的刑期為28年，因此，應(yīng)當(dāng)在15年至20年之間確定宣告刑，最后法院判決對其執(zhí)行16年有期徒刑是符合法律規(guī)定的。同時，已經(jīng)執(zhí)行的刑期，不計算在新判決決定的刑期之內(nèi)。

D項正確?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⒌?9條第二款修改為：數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。

58．關(guān)于《刑法》分則條文的理解，下列哪些項是錯誤的？

A．即使沒有《刑法》第二百六十九條的規(guī)定，對于犯盜竊罪，為毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力的行為，也要認(rèn)定為搶劫罪

B．即使沒有《刑法》第二百六十七條第二款的規(guī)定，對于攜帶兇器搶奪的行為也應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪

C．即使沒有《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定，對于盜竊信用卡并在ATM取款的行為，也能認(rèn)定為盜竊罪

D．即使沒有《刑法》第一百九十八條第四款的規(guī)定，對于保險事故的鑒定人故意提供虛假的證明文件為他人實施保險詐騙提供條件的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為保險詐騙罪的共犯

【答案】AB

【知識點】搶劫罪；盜竊罪；保險詐騙罪

【解析】

A、B項錯誤。《刑法》第269條和第267條第2款屬于法律擬制。如果沒有法律的特別規(guī)定，對于犯盜竊罪，為毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力的行為，對其暴力行為要單獨評價，例如可能以盜竊罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰；對于攜帶兇器搶奪的行為，也只認(rèn)定為搶奪罪而非搶劫罪。

C項正確。這屬于“秘密竊取”他人財物，符合盜竊罪的特征，認(rèn)定為盜竊罪。

D項正確，因為該規(guī)定屬于法律注意規(guī)定。對犯罪提供幫助的，成立共同犯罪。即使沒有《刑法》第198條第4款的特別規(guī)定，對于保險事故的鑒定人故意提供虛假的證明文件為他人實施保險詐騙提供條件的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為保險詐騙的共犯。

59．關(guān)于貨幣犯罪的認(rèn)定，下列哪些項是正確的？

A．以使用為目的，大量印制停止流通的第三版人民幣的，不成立偽造貨幣罪

B．偽造正在流通但在我國尚無法兌換的境外貨幣的，成立偽造貨幣罪

C．將白紙冒充假幣賣給他人的，構(gòu)成詐騙罪，不成立出售假幣罪

D．將一半真幣與一半假幣拼接，制造大量半真半假面額100元紙幣的，成立變造貨幣罪

【答案】ABC

【知識點】貨幣犯罪認(rèn)定

【解析】

A項正確?！蛾P(guān)于審理偽造貨幣等案件的解釋》第七條第一款規(guī)定，本解釋所稱“貨幣”是指可在國內(nèi)市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。據(jù)此可知，偽造貨幣罪要求行為人偽造的是正在流通的貨幣，如果偽造已經(jīng)停止通用的古錢、廢鈔，則不成立本罪?！蛾P(guān)于審理偽造貨幣等案件的解釋（二）》，第五條也曾規(guī)定，以使用為目的，偽造停止流通的貨幣，或者使用偽造的停止流通的貨幣的，依照刑法第266條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰。

B項正確。偽造貨幣包括偽造正在流通的中國貨幣和境外貨幣。即便行為人偽造的境外貨幣在我國尚無法兌換，仍成立偽造貨幣罪。

C項正確。出售假幣罪中行為人出售的是偽造的貨幣。將白紙冒充假幣與他人進行交易，應(yīng)成立詐騙罪而非出售假幣罪。

D項錯誤。變造貨幣是對真幣的加工行為，由小變大，故變造的貨幣與變造前的貨幣具有同一性。如果加工的程度導(dǎo)致其與真幣喪失同一性，則屬于偽造貨幣。本項中的情形成立成立偽造貨幣罪。

60．《刑法》第二百三十八條第一款與第二款分別規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰?！薄胺盖翱钭铮氯酥貍?，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！标P(guān)于該條款的理解，下列哪些項是正確的？

A．第一款所稱“毆打、侮辱”屬于法定量刑情節(jié)

B．第二款所稱“犯前款罪，致人重傷”屬于結(jié)果加重犯

C．非法拘禁致人重傷并具有侮辱情節(jié)的，適用第二款的規(guī)定，侮辱情節(jié)不再是法定的從重處罰情節(jié)

D．第二款規(guī)定的“使用暴力致人傷殘、死亡”，是指非法拘禁行為之外的暴力致人傷殘、死亡

【答案】ABD

【知識點】非法拘禁罪

【解析】

A項正確。法定量刑情節(jié)，指刑法明文規(guī)定的、量刑時應(yīng)當(dāng)或者可以據(jù)以從嚴(yán)、從寬或者免除刑罰處罰的事實情況。因為《刑法》第238條對行為人非法拘禁他人時實施“毆打、侮辱”行為如何處斷作了明文規(guī)定，因此，這種情形屬于法定從重量刑情節(jié)。

B項正確。屬于法定加重事由，為結(jié)果加重犯，適用升格的法定刑。

C項錯誤。雖然適用了加重的法定刑，但作為法定從重情節(jié)的侮辱在量刑時應(yīng)必須予以考慮。

D項正確。該暴力是指非法拘禁行為之外的暴力。如果是非法拘禁行為導(dǎo)致傷殘、死亡，仍成立非法拘禁罪，為非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。

61．下列哪些項的行為人具有非法占有目的？

A．男性基于癖好入戶竊取女士內(nèi)衣

B．為了燃柴取暖而竊取他人木質(zhì)家具

C．騙取他人鋼材后作為廢品賣給廢品回收公司

D．殺人后為避免公安機關(guān)識別被害人身份，將被害人錢包等物丟棄

【答案】ABC

【知識點】非法占有目的的認(rèn)定

【解析】

D項錯誤。行為人主觀上將財物據(jù)為己有的目的。

62．關(guān)于侵占罪的認(rèn)定（不考慮數(shù)額），下列哪些項是錯誤的？

A．甲將他人停放在車棚內(nèi)未上鎖的自行車騎走賣掉。甲行為構(gòu)成侵占罪

B．乙下車取自己行李時將后備廂內(nèi)乘客遺忘的行李箱一并拿走變賣。乙行為構(gòu)成侵占罪

C．丙在某大學(xué)食堂將學(xué)生用于占座的手機拿走賣掉。丙行為成立侵占罪

D．丁受托為外出鄰居看房，將鄰居鎖在柜里的手提電腦拿走變賣。丁行為成立侵占罪

【答案】ABCD

【知識點】侵占罪

【解析】

A項錯誤。停放在車棚內(nèi)的自行車雖然沒有上鎖，但不屬于遺忘物，甲也非自行車保管人。自行車視為他人控制下的財物。甲成立盜竊罪。

B項錯誤。遺忘在后備廂內(nèi)的行李箱，應(yīng)屬于由司機或運輸公司占有的財物，而非占有人不明的財物，不屬于侵占罪對象之一的遺忘物。乙成立盜竊罪。

C項錯誤。在大學(xué)食堂用于占座的手機，屬于他人特意放置的財物，歸主人占有，丙將其取走，構(gòu)成盜竊罪。

D項錯誤。鄰居僅委托丁看管房子，并沒有委托其保管手提電腦，且上了鎖，手提電腦并非代為保管的財物。丁成立盜竊罪。

63．關(guān)于貪污罪的認(rèn)定，下列哪些項是正確的？

A．國有公司中從事公務(wù)的甲，利用職務(wù)便利將本單位收受的回扣據(jù)為己有，數(shù)額較大。甲行為構(gòu)成貪污罪

B．土地管理部門的工作人員乙，為農(nóng)民多報青苗數(shù)，使其從房地產(chǎn)開發(fā)商處多領(lǐng)取20萬元補償款，自己分得10萬元。乙行為構(gòu)成貪污罪

C．村民委員會主任丙，在協(xié)助政府管理土地征用補償費時，利用職務(wù)便利將其中數(shù)額較大款項據(jù)為己有。丙行為構(gòu)成貪污罪

D．國有保險公司工作人員丁，利用職務(wù)便利編造未發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，將騙取的5萬元保險金據(jù)為己有。丁行為構(gòu)成貪污罪

【答案】ACD

【知識點】貪污罪

【解析】

貪污罪，是指工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。其犯罪主體為特殊主體，包括：

（1）工作人員。具體包括：A、機關(guān)中從事公務(wù)的人員；B、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；C、機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員；D、其他依照法律從事公務(wù)的人員，包括協(xié)助人民政府從事行政管理工作的村民委員會基層組織人員?！靶姓芾砉ぷ鳌卑ǎ篴、救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；b、社會捐助公益事業(yè)款物的管理；c、國有土地的經(jīng)營和管理；d、土地征用補償費用的管理；e、代征、代繳稅款；f、有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作；g、協(xié)助人民政府從事其他行政管理工作。

（2）受機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，以工作人員論。

A項正確。甲為工作人員，利用職務(wù)便利，將國有公司收受的回扣據(jù)為己有，數(shù)額較大，成立貪污罪。

《刑法》第九十三條第二款規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以工作人員論。據(jù)此可知，在國有公司中從事公務(wù)的甲也以工作人員論。第九十一條規(guī)定，本法所稱公共財產(chǎn)，是指據(jù)此可知，國有公司的財產(chǎn)屬于公共財物，國有公司收受的回扣依然屬于公共財物。。

B項錯誤。貪污罪的犯罪對象是公共財物，包括下列財產(chǎn)：（一）國有財產(chǎn)；（二）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)。在機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。乙騙取的開發(fā)商的補償款不屬于《刑法》第91條規(guī)定的公共財物。乙成立詐騙罪而非貪污罪。

C項正確。丙屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，成立貪污罪。全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》也有相關(guān)規(guī)定。

D項正確。《刑法》第183條規(guī)定，國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照貪污罪定罪處罰。