2011年司法考試卷二刑法真題答案及解析（1）

希賽網(wǎng)為大家整理了2011年司法考試卷二刑法真題答案及解析，以下為刑法單項選擇題部分。

一、單項選擇題。每題所設(shè)選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分，每題1分。

1．關(guān)于社會主義法治理念與罪刑法定的表述，下列哪一理解是不準(zhǔn)確的？

A．依法治國是社會主義法治的核心內(nèi)容，罪刑法定是依法治國在刑法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)

B．權(quán)力制約是依法治國的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，罪刑法定充分體現(xiàn)了權(quán)力制約

C．人民民主是依法治國的政治基礎(chǔ)，罪刑法定同樣以此為思想基礎(chǔ)

D．執(zhí)法為民是社會主義法治的本質(zhì)要求，網(wǎng)民對根據(jù)《刑法》規(guī)定作出的判決持異議時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民意判決

【答案】D

【知識點】罪刑法定原則；社會主義法治

【解析】

D項錯誤。執(zhí)法為民是社會主義法治的本質(zhì)要求。執(zhí)法為民的基本要求是保障人權(quán)，執(zhí)法為民的客觀需要是文明執(zhí)法。執(zhí)法為民并不意味著要違背法律去遷就民意，相反，依法作出公正判決才真正體現(xiàn)了執(zhí)法為民的要求。

2．某孤兒院為謀取單位福利，分兩次將38名孤兒交給國外從事孤兒收養(yǎng)的中介組織，共收取30余萬美元的“中介費”、“勞務(wù)費”。關(guān)于本案，下列哪一項符合依法治國的要求？

A．因《刑法》未將此行為規(guī)定為犯罪，便不能由于本案社會影響重大，就以刑事案件查處

B．本案可追究孤兒院及其主管人員、直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，以利于促進(jìn)政治效果與社會效果的統(tǒng)一

C．報請全國人大常委會核準(zhǔn)后，本案可作為單位拐賣兒童犯罪處理，以利于進(jìn)一步發(fā)揮法律維護社會穩(wěn)定的作用

D．可追究主管人員與其他直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，以利于促進(jìn)法律效果、政治效果與社會效果的統(tǒng)一

【答案】D

【知識點】罪刑法定原則；拐賣婦女、兒童罪

【解析】

拐賣婦女、兒童罪是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為?！缎谭ā返?40條第1款第（8）規(guī)定，將婦女、兒童賣往境外的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。孤兒院將38名兒童交給國外從事孤兒收養(yǎng)的中介組織，收取所謂的“中介費”，實際上就是變相的買賣兒童，侵害了其人身權(quán)，可依法追究該單位主管人員與其直接責(zé)任人員拐賣兒童罪的刑事責(zé)任。D項正確。

3．關(guān)于因果關(guān)系，下列哪一項是錯誤的？

A．甲將被害人衣服點燃，被害人跳河滅火而溺亡。甲行為與被害人死亡具有因果關(guān)系

B．乙在被害人住宅放火，被害人為救嬰兒沖入宅內(nèi)被燒死。乙行為與被害人死亡具有因果關(guān)系

C．丙在高速路將被害人推下車，被害人被后面車輛軋死。丙行為與被害人死亡具有因果關(guān)系

D．丁毀壞被害人面容，被害人感覺無法見人而自殺。丁行為與被害人死亡具有因果關(guān)系

【答案】D

【知識點】因果關(guān)系

【解析】

刑法上的因果關(guān)系，是危害行為與危害結(jié)果之間的一種引起與被引起的關(guān)系。目前我國司法實務(wù)中對因果關(guān)系的認(rèn)定采用經(jīng)過修正的“條件說”。修正的“條件說”認(rèn)為，當(dāng)一個行為或事實獨立地導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生時，就應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸責(zé)于該行為，而不能追溯至先前的條件。如果在介入獨立的行為或事實導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時，則例外否定前危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系即中斷因果關(guān)系。發(fā)生因果關(guān)系的中斷，通常是因為以下三類因素的介入：a．第三者的行為，b被害人自身的行為，c．某種自然事件。在存在介入因素的情況下，先前行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是否發(fā)生了中斷，要考慮兩條規(guī)則：其一、介入因素和先前行為之間的關(guān)系是獨立的還是從屬的？如果是從屬的，則先前行為與危害結(jié)果之間有因果關(guān)系；如果是獨立的，則因果關(guān)系中斷，介入因素才是危害結(jié)果的原因。其二、介入因素本身的特點是異常的還是非異常？如果是非異常的，則先前行為是危害結(jié)果的原因。如果是異常的，則因果關(guān)系中斷。是否異常，應(yīng)當(dāng)以一般人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，看其發(fā)生的概率是否具有相當(dāng)性。

A項正確。若甲沒有將被害人的衣服點燃，被害人就不會為滅火而跳入河中溺水身亡。并且，雖然從表面上看，是因為被害人自己的行為即跳水而導(dǎo)致死亡，但跳水是由于衣服被甲點燃火所導(dǎo)致的，并非被害人獨立的行為，放在當(dāng)時情形來看，也不是一種異常的行為，因此，被害人的跳水行為并不能中斷因果關(guān)系，甲的行為與被害人死亡之間仍然被認(rèn)為具有因果關(guān)系。

B項正確。倘若沒有乙的放火行為，被害人就不會為搶救嬰兒而冒死沖入宅內(nèi)，也就不會被燒死。被害人沖入火中救人，并非一種獨立、異常的行為，不中斷因果關(guān)系。乙的行為與被害人的死亡之間具有因果關(guān)系。

C項正確。丙在高速公路上將被害人推下車，使其處在一種高度危險的環(huán)境中，導(dǎo)致被害人被后面的車輛軋死。這是一種非異常的情形。介入的因素即后面的車軋死了被害人并不中斷丙的推人行為與被害人死亡之間所存在的因果關(guān)系。

D項錯誤。雖然如果丁沒有將被害人毀容，被害人就不會因此事而自殺。但從社會一般觀念看來，被毀容通常不會導(dǎo)致被害人自殺，或者說因被毀容而自殺的屬于小概率事件，因此，認(rèn)為是被害人自己的行為導(dǎo)致了死亡的發(fā)生，丁的毀容行為與被害人的死亡結(jié)果之間不認(rèn)為具有因果關(guān)系。

4．甲患抑郁癥欲自殺，但無自殺勇氣。某晚，甲用事前準(zhǔn)備的刀猛刺路人乙胸部，致乙當(dāng)場死亡。隨后，甲向司法機關(guān)自首，要求司法機關(guān)判處其死刑立即執(zhí)行。對于甲責(zé)任能力的認(rèn)定，下列哪一項是正確的？

A．抑郁癥屬于嚴(yán)重精神病，甲沒有責(zé)任能力，不承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任

B．抑郁癥不是嚴(yán)重精神病，但甲的想法表明其沒有責(zé)任能力，不承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任

C．甲雖患有抑郁癥，但具有責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任

D．甲具有責(zé)任能力，但患有抑郁癥，應(yīng)當(dāng)對其從輕或者減輕處罰

【答案】C

【知識點】刑事責(zé)任能力；自首的法律效果

【解析】

刑事責(zé)任能力又稱“歸責(zé)能力”，是指行為人辨別是非和控制自己行為的能力。辨認(rèn)能力是指行為人認(rèn)識自己特定行為的性質(zhì)、結(jié)果與意義的能力，而控制能力是指行為人支配自己實施或者不實施特定行為的能力。精神病的確定標(biāo)準(zhǔn)：A．醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)（或稱“生理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”），即行為人在實施危害社會的行為時患有某種真正的精神病（區(qū)分精神病與非精神病性精神障礙。前者包括精神分裂癥、情感性精神病、器質(zhì)性或癥狀性精神病、妄想性精神病、反應(yīng)性精神病、病理性酒精中毒、白癡與癡呆狀態(tài)等；后者包括各類型的神經(jīng)（官能）癥、變態(tài)人格、性變態(tài)、輕度或中度低能、情緒反應(yīng)、藥癮、慢性酒癖（或稱慢性酒精中毒）、一般性醉酒（或稱一般急性酒精中毒）等）B．心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，即行為人在行為時由于精神病而不能辨認(rèn)或控制自己的行為。（因為精神病人不一定在精神結(jié)構(gòu)的所有方面都是錯亂的，可能在某些方面是正常甚至超常的。如果精神病人實施的是自己能夠辨認(rèn)和控制的某種危害行為，不能認(rèn)定其行為時完全無責(zé)任能力。）此外，確定精神病人有無責(zé)任能力，還須“經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)”，即由省級以上人民政府指定的醫(yī)療機構(gòu)依法作出技術(shù)（希賽網(wǎng)）鑒定，然后由人民法院根據(jù)鑒定結(jié)論并結(jié)合案情等作出有無刑事責(zé)任能力、限制刑事能力的判斷。

本題中，甲的抑郁癥屬于一種心理疾病，并非精神病，且甲能認(rèn)識到殺人行為是違法的，也知道殺人是要負(fù)刑事責(zé)任的，只是因為自己患抑郁癥想自殺但沒有勇氣，因此希望通過殺人獲刑達(dá)到死亡的目的，甲應(yīng)對其故意殺人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。A、B項錯誤，C項正確。

D項錯誤。甲犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，成立自首?！缎谭ā返?7條第1款規(guī)定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！币虼?，對甲可以而非“應(yīng)當(dāng)”從輕或減輕處罰。此外，可以對其從輕或減輕處罰也是因為其存在自首情節(jié)，而不是因為其患有抑郁癥。

5．關(guān)于故意的認(rèn)識內(nèi)容，下列哪一項是錯誤的？

A．成立故意犯罪，不要求行為人認(rèn)識到自己行為的違法性

B．成立販賣淫穢物品牟利罪，要求行為人認(rèn)識到物品的淫穢性

C．成立嫖宿幼女罪，要求行為人認(rèn)識到賣淫的是幼女

D．成立為境外非法提供秘密罪，要求行為人認(rèn)識到對方是境外的機構(gòu)、組織或者個人，沒有認(rèn)識到而非法提供秘密的，不成立任何犯罪

【答案】D

【知識點】犯罪故意

【解析】

《刑法》第14條：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！睋?jù)此，犯罪故意，是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。犯罪故意由認(rèn)識因素和意志因素因素兩個心理要素組成。犯罪故意的認(rèn)識因素是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，意志因素是希望或放任這種危害結(jié)果發(fā)生。

A項正確。違法性認(rèn)識即法律認(rèn)識，行為人對法律認(rèn)識錯誤原則上不影響對行為的定性，因此，成立故意犯罪，不要求行為人認(rèn)識到自己行為的違法性。除非行為人產(chǎn)生法律認(rèn)識錯誤是不可避免的，即缺乏違法性認(rèn)識的可能性，其行為可以不作為犯罪的處理。

B項正確。依據(jù)《刑法》第363條第1款的規(guī)定，販賣淫穢物品牟利罪是指以牟利為目的，販賣淫穢物品的行為。販賣淫穢物品牟利罪的成立，要求行為對自己所販賣的物品屬于淫穢物品存在明知。

C項正確。有些犯罪的對象是特定的，需要行為人對此有所認(rèn)識。成立嫖宿幼女罪，要求行為人認(rèn)識到賣淫的是幼女，否則就視為沒有嫖宿幼女的故意。另外，需注意的是，2015年《刑法修正案（九）》第43條已廢除了嫖宿幼女罪，如果明知是賣淫的幼女而嫖宿的，視為強奸幼女，成立強奸罪，并從重處罰。

D項錯誤。為境外非法提供秘密罪，要求行為人明知所提供的是秘密或情報，而故意為境外機構(gòu)、組織、個人非法提供。但倘若不知道對方為境外機構(gòu)、組織、個人而提供的，可能成立故意或過失泄露秘密罪，而不是不成立任何犯罪。

7．乙基于強奸故意正在對婦女實施暴力，甲出于義憤對乙進(jìn)行攻擊，客觀上阻止了乙的強奸行為。

觀點：

①正當(dāng)防衛(wèi)不需要有防衛(wèi)認(rèn)識

②正當(dāng)防衛(wèi)只需要防衛(wèi)認(rèn)識，即只要求防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行

③正當(dāng)防衛(wèi)只需要防衛(wèi)意志，即只要求防衛(wèi)人具有保護合法權(quán)益的意圖

④正當(dāng)防衛(wèi)既需要有防衛(wèi)認(rèn)識，也需要有防衛(wèi)意志

結(jié)論：

a．甲成立正當(dāng)防衛(wèi)

b．甲不成立正當(dāng)防衛(wèi)

就上述案情，觀點與結(jié)論對應(yīng)正確的是哪一項？

A．觀點①觀點②與a結(jié)論對應(yīng)；觀點③觀點④與b結(jié)論對應(yīng)

B．觀點①觀點③與a結(jié)論對應(yīng)；觀點②觀點④與b結(jié)論對應(yīng)

C．觀點②觀點③與a結(jié)論對應(yīng)；觀點①觀點④與b結(jié)論對應(yīng)

D．觀點①觀點④與a結(jié)論對應(yīng)；觀點②觀點③與b結(jié)論對應(yīng)

【答案】A

【知識點】正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件

【解析】

所謂正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害人本人所采取的制止不法侵害且沒有明顯超過必要限度并造成重大損害的行為。

對于正當(dāng)防衛(wèi)的成立是否需要具備防衛(wèi)的主觀條件，有“肯定說”和“否定說”兩種。我國傳統(tǒng)刑法理論采用“肯定說”，實務(wù)中也是如此。但是，本題的解題關(guān)鍵在于弄清出題人的意圖所在，而不要受自己既有觀點的影響。題干交代案例中，甲認(rèn)識到不法侵害正在發(fā)生（有防衛(wèi)認(rèn)識），出于義憤攻擊乙（非為保護他人合法權(quán)益，無防衛(wèi)意志），客觀上制止了不法侵害（產(chǎn)生了正當(dāng)防衛(wèi)的效果）。如果正當(dāng)防衛(wèi)沒有防衛(wèi)認(rèn)識要求（觀點①）或僅有防衛(wèi)認(rèn)識要求（觀點②），則甲的行為均能成立正當(dāng)防衛(wèi)（結(jié)論a）；如果正當(dāng)防衛(wèi)有防衛(wèi)意志的要求（觀點③和觀點④），則甲的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)（結(jié)論b）。故BCD項錯誤，A項正確。

8．經(jīng)被害人承諾的行為要排除犯罪的成立，至少符合下列4個條件：

①被害人對被侵害的_____具有處分權(quán)限

②被害人對所承諾的_____的意義、范圍具有理解能力

③承諾出于被害人的_____意志

④被害人必須有_____的承諾

下列哪一項與題干空格內(nèi)容相匹配？

A．法益——事項——現(xiàn)實——真實

B．事項——法益——現(xiàn)實——真實

C．事項——法益——真實——現(xiàn)實

D．法益——事項——真實——現(xiàn)實

【答案】D

【知識點】被害人承諾的成立條件

【解析】

被害人的承諾在符合一定條件時，可以排除損害被害人法益的行為的違法性。實踐中，經(jīng)被害人承諾的行為同時符合下列條件時，能排除犯罪的成立：一，被害人承諾的法益只能是本人有權(quán)支配和自由處分的個人法益（生命權(quán)和重大健康權(quán)不能承諾）；二，承諾人必須有現(xiàn)實的承諾；三，承諾人必須具有承諾能力（即能夠理解承諾行為的性質(zhì)、內(nèi)容、意義和后果）；四，承諾必須出于承諾者真實的意思（戲言性的承諾、基于強制或者威壓作出的承諾，不排除犯罪的成立）；五，承諾的時間必須在行為實施之前作出；六，行為不能超出承諾的范圍。D項正確。

9．2009年1月，甲（1993年4月生）因搶劫罪被判處有期徒刑1年。2011年3月20日，甲以特別殘忍手段故意殺人后逃跑，6月被抓獲。關(guān)于本案，下列哪一項是正確的？

A．根據(jù)從舊兼從輕原則，本案不適用《刑法修正案（八）》

B．對甲故意殺人的行為，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰

C．甲在審判時已滿18周歲，可以適用死刑

D．甲構(gòu)成累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰

【答案】B

【知識點】刑法的溯及力；一般累犯的成立條件

【解析】

該題不僅主要考核刑法的溯及力，也考核一般累犯的成立條件及其法律效果。我國刑法的溯及力采取從舊兼從輕原則。一般累犯的成立條件：（1）前罪與后罪都必須是故意犯罪；（2）前罪和后罪都必須是被判處有期徒刑以上刑罰；（3）后罪發(fā)生的時間，必須是在前罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的5年之內(nèi)；（4）犯前罪時未滿18周歲的，不成立累犯。

A項錯誤?！吨腥A人民共和國刑法修正案（八）時間效力問題的解釋》第三條第一款規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用修正前刑法第65條的規(guī)定；但是，前罪實施時不滿十八周歲的，是否構(gòu)成累犯，適用修正后刑法第65條的規(guī)定。本題中，甲實施前罪時不滿18周歲，其是否構(gòu)成累犯，應(yīng)適用修正后第65條的規(guī)定，即適用《刑法修正案（八）》的規(guī)定。即便不知道該《解釋》，也可得出結(jié)論。在2011年5月《刑法修正案（八）》出臺前，本題情形中，甲成立累犯，應(yīng)從重處罰，但《刑法修正案（八）》出臺后，依據(jù)修改后的《刑法》第65條第1款規(guī)定，犯前罪時不滿18歲的，不成立累犯。相比原刑法條文，對行為人有利，根據(jù)從舊兼從輕原則，本案應(yīng)適用《刑法修正案（八）》。

B項正確。《刑法》第17條第3款規(guī)定，已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

C項錯誤。依據(jù)《刑法》第49條第1款規(guī)定，犯罪的時候（不是審判時）不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。本題中，甲犯罪時不滿18周歲，不適用死刑。

D項錯誤。本案適用《刑法修正案（八）》，甲犯前后罪時均未滿18周歲，不成立累犯，不從重處罰。

10．關(guān)于緩刑的適用，下列哪一項是錯誤的？

A．被宣告緩刑的犯罪分子，在考驗期內(nèi)再犯罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，且不得再次宣告緩刑

B．對于被宣告緩刑的犯罪分子，可以同時禁止其從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人

C．對于黑社會性質(zhì)組織的首要分子，不得適用緩刑

D．被宣告緩刑的犯罪分子，在考驗期內(nèi)由公安機關(guān)考察，所在單位或者基層組織予以配合

【答案】D

【知識點】緩刑的適用

【解析】

A項正確?！缎谭ā返?7條第1款規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條（數(shù)罪并罰）的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。此外，依據(jù)《刑法》第72條第1款規(guī)定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響?？梢?，適用緩刑必須符合的條件之一是“沒有再犯罪的危險”。A項中，行為人被宣告緩刑后，在考驗期內(nèi)又犯罪，說明其人身危險性大，有再次犯罪的危險，故而不符合緩刑適用條件，不得再次宣告緩刑。

B項正確?！缎谭ā返?2條第2款規(guī)定，宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時適用禁制令，即禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。

C項正確?！缎谭ā返?4條規(guī)定，對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。黑社會性質(zhì)組織屬于犯罪集團的一種。

D項錯誤?！缎谭ā返?6條規(guī)定，對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，依法實行社區(qū)矯正，如果沒有本法第77條規(guī)定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告。