2015年司法考試卷二刑法真題答案及解析（3）

希賽網(wǎng)為大家整理了2015年司法考試卷二刑法真題答案及解析，以下為刑法多項(xiàng)選擇題部分。

二、多項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有兩個(gè)正確答案，多選、少選、錯(cuò)選或不選均不得分，每題2分。

51．關(guān)于刑法解釋，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?

A．《刑法》規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”構(gòu)成強(qiáng)奸罪。按照文理解釋，可將丈夫強(qiáng)行與妻子性交的行為解釋為“強(qiáng)奸婦女”

B．《刑法》對(duì)搶劫罪與強(qiáng)奸罪的手段行為均使用了“暴力、脅迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故對(duì)二罪中的“暴力、脅迫”應(yīng)作相同解釋

C．既然將為了自己飼養(yǎng)而搶劫他人寵物的行為認(rèn)定為搶劫罪，那么，根據(jù)當(dāng)然解釋，對(duì)為了自己收養(yǎng)而搶劫他人嬰兒的行為更應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪，否則會(huì)導(dǎo)致罪刑不均衡

D．對(duì)中止犯中的“自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”，既可解釋為自動(dòng)采取措施使得犯罪結(jié)果未發(fā)生;也可解釋為自動(dòng)采取防止犯罪結(jié)果發(fā)生的有效措施，而不管犯罪結(jié)果是否發(fā)生

【答案】BCD

【知識(shí)點(diǎn)】罪刑法定原則(刑法的解釋)

【解析】

B項(xiàng)錯(cuò)誤。搶劫罪與強(qiáng)奸罪的法定刑相同，刑法對(duì)二罪均使用了“暴力、脅迫”的表述，但是，由于搶劫罪與強(qiáng)奸罪的罪質(zhì)不同，兩罪中“暴力、脅迫”的含義有別。(1)“暴力”的程度不同。搶劫罪中的暴力包含致命的暴力，即以劫財(cái)為目的先殺人后取財(cái)?shù)?，?gòu)成搶劫罪；而一般而言，強(qiáng)奸罪中的暴力不含致命的暴力．即以性交為目的先殺人，將女性殺死之后與其性交的，不再構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而是構(gòu)成侮辱尸體罪。(2)“脅迫”的內(nèi)容不同。搶劫罪中的脅迫，僅限于以暴力為內(nèi)容進(jìn)行脅迫，即如不交付財(cái)物或者進(jìn)行反抗，便立即實(shí)現(xiàn)所脅迫的暴力內(nèi)容；而強(qiáng)奸罪中的脅迫，既可以暴力進(jìn)行威脅，如持刀脅迫，也可以非暴力進(jìn)行威脅，如以揭發(fā)隱私、毀壞名譽(yù)相脅迫。

C項(xiàng)錯(cuò)誤。當(dāng)然解釋的推理過程邏輯上—般沒有問題，并不意味著當(dāng)然解釋的結(jié)淪也是成立的；僅在當(dāng)然解釋的結(jié)論存在成文法根據(jù)，且在條文用語的文義射程范圍之內(nèi)時(shí)，當(dāng)然解釋的結(jié)論才能成立。以收養(yǎng)為目的搶劫嬰兒的行為在實(shí)務(wù)中是按拐騙兒童罪處理的，處5年以下有期徒刑或者拘役。但是，搶劫一條寵物狗，構(gòu)成搶劫罪，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，如具備法定情節(jié)的較高刑甚至可以為死刑。無論從哪個(gè)角度說，嬰兒都比寵物重要，但處理結(jié)果卻存在嚴(yán)重懸殊，罪刑嚴(yán)重不均衡。在此背景下，有人進(jìn)行了極其巧妙的當(dāng)然解釋：為了自己飼養(yǎng)而搶劫他人寵物的行為能夠被認(rèn)定為搶劫罪，為了自己收養(yǎng)而搶劫他人嬰兒的行為，在性質(zhì)上要比搶劫他人寵物的行為嚴(yán)重得多，更應(yīng)以搶劫罪論處，這樣就可以避免上述罪刑嚴(yán)重不均衡的問題。但是，這一當(dāng)然解釋的結(jié)論是不能成立的，因?yàn)閶雰翰皇菗尳僮锏膶?duì)象(不可將嬰兒降格評(píng)價(jià)為“財(cái)物”)，搶劫嬰兒的行為超出了搶劫罪的構(gòu)成要件，故對(duì)以收養(yǎng)為目的搶劫嬰兒的行為不可以搶劫罪追究刑事責(zé)任。

D項(xiàng)錯(cuò)誤。刑法設(shè)立中止犯的立法目的是呼吁犯罪人及時(shí)放棄犯罪，采取有效措施保護(hù)處于危險(xiǎn)之中的法益，避免犯罪既遂結(jié)果的發(fā)生。行為人雖然自動(dòng)采取防止犯罪結(jié)果發(fā)生的有效措施，但未能避免結(jié)果的發(fā)生的，如果結(jié)果與行為人中止之前的犯罪行為存在因果關(guān)系，該結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于行為人中止之前的犯罪行為時(shí)，從目的論解釋出發(fā)，由于該種情形未能實(shí)現(xiàn)立法者的立法目的，故不能作為中止犯來對(duì)待。

52．關(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A．兒童在公共游泳池溺水時(shí)，其父甲、救生員乙均故意不救助。甲、乙均成立不作為犯罪

B．在離婚訴訟期間，丈夫誤認(rèn)為自己無義務(wù)救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立過失的不作為犯罪

C．甲在火災(zāi)之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構(gòu)成不作為犯罪

D．甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了幾口后將咖啡遞給丙，因擔(dān)心罪行敗露，甲未阻止丙喝咖啡，導(dǎo)致乙、丙均死亡。甲對(duì)乙是作為犯罪，對(duì)丙是不作為犯罪

【答案】ACD

【知識(shí)點(diǎn)】危害行為(不作為)

【解析】

A項(xiàng)正確。兒童在公共游泳池溺水時(shí)，首先父親具有法律上的救助義務(wù)，這一義務(wù)并不因?yàn)槠渌?如救生員)負(fù)有救助義務(wù)而豁免。救生員乙對(duì)于公共游泳池內(nèi)游泳的人負(fù)有保證其安全的義務(wù)，該義務(wù)同樣不因其他人(如父親)也負(fù)有救助義務(wù)而豁免。

B項(xiàng)錯(cuò)誤。在法律上行為人是否負(fù)有救助義務(wù)，這是客觀的，與行為人對(duì)此是否存在認(rèn)識(shí)無關(guān)。只要婚姻關(guān)系仍舊存在，即便是在離婚訴訟期間，丈夫在法律上也負(fù)有救助妻子的義務(wù)。在主觀上，對(duì)于不救助落水的妻子將會(huì)產(chǎn)生何種后果，丈夫存在認(rèn)識(shí)，卻放任該結(jié)果的發(fā)生。丈夫誤認(rèn)為自己沒有義務(wù)救助落水的妻子，屬于違法性認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤，即誤以為自己不救離婚訴訟期間的妻子是不違法的。該違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并非是不可避免的，因而不影響丈夫犯罪故意的成立，故對(duì)妻子的死亡丈夫應(yīng)成立故意的不作為犯罪。

C項(xiàng)正確。對(duì)甲未救母的行為，根據(jù)中國(guó)憲法與婚姻法的規(guī)定、現(xiàn)行刑法理論的通說，甲在法律上負(fù)有救助母親的義務(wù)，而沒有救助女友的法律義務(wù)。因此，甲能救出母親卻未救出母親的行為具備不作為犯罪的客觀要件。對(duì)于不救母親將會(huì)出現(xiàn)何種結(jié)果，甲存在認(rèn)識(shí)卻放任該結(jié)果的發(fā)生，具備不作為犯的主觀要件。在沒有排除犯罪事由的前提下，甲的不作為當(dāng)然構(gòu)成不作為犯罪。

D項(xiàng)正確。需將案件分為兩個(gè)階段，第一階段是甲向乙的咖啡投毒，乙喝下了有毒的咖啡；第二階段是乙將自己沒有喝完的有毒咖啡遞給丙，丙喝下有毒的咖啡死亡。這意味著D選項(xiàng)中的投毒與向被害人家中的飯菜投毒存在重大不同：如果向被害人家中的飯菜投毒，該投毒行為能夠直接造成被害人及其家人的死亡，對(duì)任一被害人的死亡均可認(rèn)定行為人以作為的方式殺人；而D選項(xiàng)是針對(duì)特定的人投毒，一般只會(huì)毒死特定的人（很少有人會(huì)喝他人剩下的咖啡)，第三人丙之所以被毒死，是乙將有毒的咖啡遞給丙喝造成的。在D中，不能認(rèn)定是甲直接向丙投毒，是乙讓丙喝了本來由乙獨(dú)自飲用的有毒咖啡，由此丙的生命才出現(xiàn)了緊迫的危險(xiǎn)，由于該危險(xiǎn)是甲先前的投毒行為造成的，甲有排除該危險(xiǎn)的義務(wù)，但因擔(dān)心罪行敗露，甲未排除該危險(xiǎn)，故對(duì)丙的死亡甲應(yīng)承擔(dān)不作為犯的刑事責(zé)任。

53．關(guān)于因果關(guān)系，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A．甲駕車經(jīng)過十字路口右拐時(shí)，被行人乙扔出的煙頭擊中面部，導(dǎo)致車輛失控撞死丙。只要肯定甲的行為與丙的死亡之間有因果關(guān)系，甲就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任

B．甲強(qiáng)奸乙后，威脅不得報(bào)警，否則殺害乙。乙報(bào)警后擔(dān)心被甲殺害，便自殺身亡。如無甲的威脅乙就不會(huì)自殺，故甲的威脅行為與乙的死亡之間有因果關(guān)系

C．甲夜晚駕車經(jīng)過無照明路段時(shí)，不小心撞倒丙后繼續(xù)前行，隨后的乙未注意，駕車從丙身上軋過。即使不能證明是甲直接軋死丙，也必須肯定甲的行為與丙的死亡之間有因果關(guān)系

D．甲、乙等人因瑣事與丙發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，進(jìn)而在電梯口相互廝打，電梯門受外力擠壓變形開啟，致丙掉入電梯通道內(nèi)摔死。雖然介入了電梯門非正常開啟這一因素，也應(yīng)肯定甲、乙等人的行為與丙的死亡之間有因果關(guān)系

【答案】CD

【知識(shí)點(diǎn)】刑法上的因果關(guān)系

【解析】

A項(xiàng)錯(cuò)誤。丙的死亡與甲的駕車行為雖有因果關(guān)系，但是，甲因面部被煙頭擊中，倉(cāng)促之間會(huì)產(chǎn)生一些本能反應(yīng)，以致車輛失控撞死丙，既難以說甲違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，對(duì)丙的死亡又難以認(rèn)定甲存在過失，甲對(duì)丙的死亡不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。此外，根據(jù)2000年11月15日較高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，只有甲負(fù)事故主要責(zé)任時(shí)，才能以交通肇事罪追究甲的刑事責(zé)任，而在本題中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定亂扔煙頭的行人乙對(duì)本起事故負(fù)有主要責(zé)任，甲不負(fù)主要責(zé)任，同樣可以得出甲不對(duì)丙的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任的結(jié)論。

B項(xiàng)錯(cuò)誤。沒有甲的威脅，乙便不會(huì)自殺，甲的威脅與乙的自殺之間存在條件關(guān)系，但這并不意味著二者之間存在刑法上的因果關(guān)系。威脅被害人事后不得報(bào)警，否則就要?dú)⑺辣缓θ?，這是強(qiáng)奸犯在強(qiáng)奸罪行結(jié)束后慣常使用的手法，該威脅導(dǎo)致乙死亡的可能性低，乙在報(bào)警之后選擇自殺過于異常，根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系理論，應(yīng)認(rèn)定甲的威脅與乙的死亡之間沒有因果關(guān)系。此外，根據(jù)客觀歸責(zé)理論，乙的死亡系出于本人(錯(cuò)誤)的自主決定，乙對(duì)死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)，不能要求強(qiáng)奸犯答責(zé)，據(jù)此也可否定甲的威脅與乙的死亡之間的因果關(guān)系。

C項(xiàng)正確。丙可能是甲直接軋死的，此時(shí)甲的行為與丙的死亡之間存在因果關(guān)系，自不待言。丙也可能是被后來的乙車軋死的，即便乙對(duì)丙的死亡應(yīng)負(fù)交通肇事罪的刑事責(zé)任，也應(yīng)肯定甲的行為與丙的死亡之間存在因果關(guān)系，這是因?yàn)椋撞恍⌒淖驳贡罄^續(xù)前行，沒有采取將丙拖到路邊等有效措施避免丙被其他車輛碾軋，讓被害人仍舊躺在路上，這一不作為行為具有導(dǎo)致丙被其他車輛軋死的高度危險(xiǎn)性；由于是夜間，該路段系無照明路段，以致乙未注意到躺在路上的丙，乙車從丙身上軋過，這一介入因素并不異常，根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系理論，能夠認(rèn)定丙的死亡與甲的行為之間存在因果關(guān)系。所以說，即使不能證明是甲直接軋死丙，也必須肯定甲的行為與丙的死亡之間有因果關(guān)系。

D項(xiàng)正確。在電梯口相互廝打這—行為本身蘊(yùn)含致人死亡的可能性，因?yàn)樵谳^硬的地面上廝打有致人摔死、摔傷的危險(xiǎn)性，而電梯門受外力擠壓變形開啟致使丙掉入電梯通道這一介入因素并不異?！俗娞輹r(shí)，經(jīng)常能看到貼有“請(qǐng)勿推門”、“請(qǐng)勿扒門”等警示標(biāo)識(shí)，因?yàn)殡娞蓍T受外力擠壓，有可能打開；換言之，在擠壓情況下，“電梯門非正常開啟”這一介入因素并不異常——是不異常的介入因素導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系理論，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲、乙等人的行為與丙的死亡之間有因果關(guān)系。

54．關(guān)于單位犯罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A．就同一犯罪而言，單位犯罪與自然人犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)完全相同

B．《刑法》第一百七十條未將單位規(guī)定為偽造貨幣罪的主體，故單位偽造貨幣的，相關(guān)自然人不構(gòu)成犯罪

C．經(jīng)理趙某為維護(hù)公司利益，召集單位員工毆打法院執(zhí)行工作人員，拒不執(zhí)行生效判決的，成立單位犯罪

D．公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，發(fā)現(xiàn)其曾銷售偽劣產(chǎn)品20萬元。對(duì)此，應(yīng)追究相關(guān)自然人銷售偽劣產(chǎn)品罪的刑事責(zé)任

【答案】原答案為AD，刑法修正案（九）生效后為ACD。

【知識(shí)點(diǎn)】單位犯罪的處罰；刑法的時(shí)間效力

【解析】

A項(xiàng)正確。自然人犯罪與單位犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)雖然相同，但在認(rèn)定自然人犯罪與單位犯罪的既未遂時(shí)，同樣必須根據(jù)犯罪的性質(zhì)、犯罪的數(shù)額等進(jìn)行具體判斷。

B項(xiàng)錯(cuò)誤。根據(jù)《關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法第三十條的解釋》，《刑法》第170條未將單位規(guī)定為偽造貨幣罪的犯罪主體，故單位偽造貨幣的不能追究單位的刑事責(zé)任，但對(duì)相關(guān)自然人應(yīng)以偽造貨幣罪追究刑事責(zé)任。

C項(xiàng)正確。在1997年刑法中，拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪主體為自然人，不包括單位。因此，在考試當(dāng)時(shí)，《刑法修正案(九)》尚未生效，仍應(yīng)以1997年刑法的相關(guān)規(guī)定來認(rèn)定拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪主體，故公布答案中C項(xiàng)錯(cuò)誤。2015年8月29日全國(guó)人大常委會(huì)《刑法修正案(九)》第39條對(duì)拒不執(zhí)行判決、裁定罪增設(shè)了單位犯罪的處罰。

D項(xiàng)正確。2002年7月9日較高人民檢察院《關(guān)于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的應(yīng)如何進(jìn)行追訴問題的批復(fù)》規(guī)定，涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法關(guān)于單位犯罪的相關(guān)規(guī)定，對(duì)實(shí)施犯罪行為的該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，對(duì)該單位不再追訴，公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，發(fā)現(xiàn)其曾銷售偽劣產(chǎn)品20萬元，應(yīng)追究相關(guān)自然人銷售偽劣產(chǎn)品罪的刑事責(zé)任。

55．關(guān)于故意與違法性的認(rèn)識(shí)，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A．甲誤以為買賣黃金的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，仍買賣黃金，但事實(shí)上該行為不違反《刑法》。甲有犯罪故意，成立犯罪未遂

B．甲誤以為自己盜竊槍支的行為僅成立盜竊罪。甲對(duì)《刑法》規(guī)定存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而無盜竊槍支罪的犯罪故意，對(duì)甲的量刑不能重于盜竊罪

C．甲拘禁吸毒的陳某數(shù)日。甲認(rèn)識(shí)到其行為剝奪了陳某的自由，但誤以為《刑法》不禁止普通公民實(shí)施強(qiáng)制戒毒行為。甲有犯罪故意，應(yīng)以非法拘禁罪追究刑事責(zé)任

D．甲知道自己的行為有害，但不知是否違反《刑法》，遂請(qǐng)教中學(xué)語文教師乙，被告知不違法后，甲實(shí)施了該行為。但事實(shí)上《刑法》禁止該行為。乙的回答不影響甲成立故意犯罪

【答案】CD

【知識(shí)點(diǎn)】犯罪故意

【解析】

A項(xiàng)錯(cuò)誤。行為是否成立犯罪，首先取決于該行為是否被刑法所禁止。如果某行為事實(shí)上不違反刑法，不為刑法所禁止，則該行為就是無罪行為，而不是犯罪未遂，行為人實(shí)施該行為的心態(tài)在刑法學(xué)上也不能稱之為犯罪故意(當(dāng)然，在犯罪學(xué)的意義上，將該心態(tài)稱為“犯罪故意”是可以的)。

B項(xiàng)錯(cuò)誤。甲客觀上盜竊了槍支，主觀上明確認(rèn)識(shí)到自己的行為性質(zhì)是“盜竊”，認(rèn)識(shí)到自己盜竊的對(duì)象是“槍支”，并希望或者放任槍支被盜結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)認(rèn)定甲具有盜竊槍支罪的犯罪故意。甲的行為完全符合盜竊槍支罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成盜竊槍支罪。甲僅是對(duì)自己所觸犯的罪名存在不正確的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤(以為自己僅構(gòu)成盜竊罪)，該錯(cuò)誤不影響盜竊槍支罪的犯罪故意的成立，不影響對(duì)甲按照盜竊槍支罪定罪量刑。

56．甲在乙騎摩托車必經(jīng)的偏僻路段精心設(shè)置路障，欲讓乙摔死。丙得知甲的殺人計(jì)劃后，誘騙仇人丁騎車經(jīng)過該路段，丁果真摔死。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A．甲的行為和丁死亡之間有因果關(guān)系，甲有罪

B．甲的行為屬對(duì)象錯(cuò)誤，構(gòu)成故意殺人罪既遂

C．丙對(duì)自己的行為無認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，構(gòu)成故意殺人罪既遂

D．丙利用甲的行為造成丁死亡，可能成立間接正犯

【答案】ABCD

【知識(shí)點(diǎn)】犯罪故意(認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤)；間接正犯

【解析】

A項(xiàng)正確。第三人丙并未獨(dú)立創(chuàng)設(shè)導(dǎo)致丁死亡的新危險(xiǎn)，僅是利用了甲所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)，客觀上是甲所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)導(dǎo)致丁死亡，故應(yīng)肯定甲的行為和丁死亡之間有因果關(guān)系。甲精心設(shè)置路障，無論誰騎摩托車經(jīng)過此地都會(huì)摔死。雖然摔死的是丁而不是乙，但這對(duì)甲而言屬于主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不能否認(rèn)客觀的因果關(guān)系本身。

B項(xiàng)正確。甲認(rèn)識(shí)到誰經(jīng)過該路障誰將會(huì)被摔死，或者說甲認(rèn)識(shí)到路障所指向、所攻擊的是“碰到路障的人”，僅是對(duì)“碰到路障的人”是乙還是丁存在不正確的認(rèn)識(shí)，因此，對(duì)實(shí)際摔死的丁，甲的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于對(duì)象錯(cuò)誤，而不是打擊錯(cuò)誤。對(duì)于對(duì)象錯(cuò)誤，無論是按我國(guó)傳統(tǒng)理論，還是按照法定符合說或者具體符合說，都認(rèn)為行為人對(duì)實(shí)際發(fā)生的結(jié)果存在犯罪故意。因此，對(duì)丁的死亡，應(yīng)認(rèn)定甲構(gòu)成故意殺人既遂。

C項(xiàng)正確。丙有意識(shí)地利用甲的殺人裝置殺死了丁，丙對(duì)自己的行為無認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)丁的死亡構(gòu)成故意殺人罪既遂。

D項(xiàng)正確。丙構(gòu)成故意殺人既遂，在結(jié)論上應(yīng)無爭(zhēng)議。問題在于，丙的殺人行為是什么，或者說什么是丙故意殺人的實(shí)行行為。對(duì)此，只有兩條思路可走：一是共犯的思路。如果能夠認(rèn)定丙和甲成立共同犯罪，則即便丙并未獨(dú)立實(shí)施殺人的實(shí)行行為，其也應(yīng)承擔(dān)殺人既遂的刑事責(zé)任。但是，在本題中，丙與甲不存在殺人的共謀，難以認(rèn)定丙、甲成立共同犯罪。而且，丙并無幫助甲完成犯罪的意思，丙只有殺死丁這一實(shí)行本人的犯罪的意思．故對(duì)丙也無法認(rèn)定為片面共犯?？梢?，共犯的思路行不通。二是單獨(dú)犯的思路。在無法認(rèn)定丙與甲構(gòu)成共犯的前提下，只能按照單獨(dú)犯來認(rèn)定甲構(gòu)成故意殺人既遂。由于路障不是丙設(shè)置的，丙將甲作為犯罪工具予以運(yùn)用，在此意義上，丙有可能成立間接正犯。當(dāng)然，由于難以認(rèn)定丙“支配”了甲的犯罪，故丙是否毫無疑問地成立間接正犯，確有研究的余地，但是，D選項(xiàng)僅是認(rèn)為丙“可能”成立間接正犯，而沒有主張丙一定成立間接正犯。因此，D選項(xiàng)是正確的(附帶說一句，如果不能認(rèn)定丙成立間接正犯，該如何認(rèn)定丙獨(dú)立實(shí)施了故意殺人的實(shí)行行為，就是無法避免、必須解答的問題。對(duì)此，可以依據(jù)客觀歸責(zé)理論來解答：甲在偏僻路段精心設(shè)置路障，使碰到該路障的人有摔死的高度危險(xiǎn)；丙明知甲的犯罪計(jì)劃，故意誘騙丁騎摩托車經(jīng)過該路段，對(duì)此認(rèn)定丙利用既存危險(xiǎn)，非法創(chuàng)設(shè)了導(dǎo)致丁死亡的危險(xiǎn)，這一創(chuàng)設(shè)丁死亡危險(xiǎn)的行為即為丙故意殺丁的實(shí)行行為)。

57．甲和女友乙在網(wǎng)吧上網(wǎng)時(shí)，撿到一張背后寫有密碼的銀行卡。甲持卡去ATM機(jī)取款，前兩次取出5000元。在準(zhǔn)備再次取款時(shí)，乙走過來說：“注意，別出事”，甲答：“馬上就好?！奔子址謨纱稳〕?000元，并將該6000元遞給乙。乙接過錢后站了一會(huì)兒說：“我走了，小心點(diǎn)?！奔捉又秩〕?000元。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A．甲拾得他人銀行卡并在ATM機(jī)上使用，根據(jù)司法解釋，成立信用卡詐騙罪

B．對(duì)甲前兩次取出5000元的行為，乙不負(fù)刑事責(zé)任

C．乙接過甲取出的6000元，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

D．乙雖未持銀行卡取款，也構(gòu)成犯罪，犯罪數(shù)額是1．3萬元

【答案】ABD

【知識(shí)點(diǎn)】信用卡詐騙罪；掩飾、隱瞞犯罪所得罪

【解析】

A項(xiàng)正確。根據(jù)立法解釋，具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的銀行卡，在刑法上屬于信用卡。本題屬于甲在網(wǎng)吧撿到他人的信用卡，并在ATM使用該卡取款。較高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM)上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定，拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM)上使用的行為，屬于《刑法》第196條第1款第(3)項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。

B、C項(xiàng)錯(cuò)誤。對(duì)于前兩次取出5000元的行為，甲、乙之間不存在共同犯罪的故意，對(duì)此乙自然不負(fù)刑事責(zé)任。在甲準(zhǔn)備再次取款時(shí)，乙走過來說：“注意，別出事”，該行為在刑法上具有重要的意義——甲在犯罪的過程中，乙強(qiáng)化甲繼續(xù)犯罪的決心，對(duì)繼續(xù)利用銀行卡非法取款這一點(diǎn)，二人達(dá)成了共識(shí)，甲、乙成立共同犯罪(乙屬于承繼的共犯)。此后，甲分兩次取出6000元，并將該6000元遞給乙，二人相互協(xié)作，共同實(shí)施犯罪。因此，乙也成立信用卡詐騙罪，而非構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

D項(xiàng)正確。乙接過錢后站了一會(huì)兒說：“我走了，小心點(diǎn)?！边@句話意味著乙同意甲繼續(xù)犯罪，僅是要求甲自己小心點(diǎn)。甲認(rèn)識(shí)到自己繼續(xù)取款的行為獲得了乙的贊同，乙在維持、強(qiáng)化甲繼續(xù)犯罪的決心，故應(yīng)認(rèn)定共同犯罪行為并未因乙的離開而結(jié)束。甲接著又取出7000元，仍屬于甲、乙共同犯罪的所得，對(duì)此乙也應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。乙雖未持銀行卡取款，但因與甲構(gòu)成共同犯罪，故對(duì)其參與之后的6000元+7000元=1．3萬元承擔(dān)刑事責(zé)任。

58．甲在公園游玩時(shí)遇見仇人胡某，頓生殺死胡某的念頭，便欺騙隨行的朋友乙、丙說：“我們追逐胡某，讓他出洋相?！比藫炱鹉景糇分鸷常鹿珗@秩序嚴(yán)重混亂。將胡某追到公園后門偏僻處后，乙、丙因故離開。隨后甲追上胡某，用木棒重?fù)羝漕^部，致其死亡。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A．甲觸犯故意殺人罪與尋釁滋事罪

B．乙、丙的追逐行為是否構(gòu)成尋釁滋事罪，與該行為能否產(chǎn)生救助胡某的義務(wù)是不同的問題

C．乙、丙的追逐行為使胡某處于孤立無援的境地，但無法預(yù)見甲會(huì)殺害胡某，不成立過失致人死亡罪

D．乙、丙屬尋釁滋事致人死亡，應(yīng)從重處罰

【答案】ABC

【知識(shí)點(diǎn)】故意殺人罪與尋釁滋事罪的關(guān)系；刑法上的因果關(guān)系

【解析】

A項(xiàng)正確。就甲基于殺人故意將胡某追趕到偏僻處殺人而言，甲觸犯故意殺人罪；就甲在公園和乙、丙一起持木棒追逐胡某，致公園秩序嚴(yán)重混亂而言，屬于“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”，對(duì)此甲在主觀上也存在認(rèn)識(shí)，符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。因此，甲的行為同時(shí)觸犯故意殺人罪與尋釁滋事罪。故意殺人罪和尋釁滋事罪有時(shí)能夠形成競(jìng)合關(guān)系。錯(cuò)誤地認(rèn)為故意殺人罪和尋釁滋事罪是對(duì)立的關(guān)系。

B項(xiàng)正確。乙、丙的追逐行為是否構(gòu)成尋釁滋事罪，涉及的是追逐行為是否符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件問題，解決的是對(duì)乙、丙的行為導(dǎo)致公園秩序嚴(yán)重混亂應(yīng)如何評(píng)價(jià)的問題。乙、丙二人和甲將胡某追到公園后門偏僻處，致使胡某被甲殺害的危險(xiǎn)劇增，此時(shí)討論乙、丙是否負(fù)有避免胡某被甲殺死的義務(wù)的問題，涉及的是乙、丙是否另行成立不作為犯的問題，解決的是乙、丙對(duì)胡某的死亡應(yīng)否負(fù)責(zé)的問題。因此，乙、丙的追逐行為是否構(gòu)成尋釁滋事罪，與該行為能否產(chǎn)生救助胡某的義務(wù)是不同的問題。

C項(xiàng)正確。乙、丙只有尋釁滋事的故意，沒有殺人的故意。在將胡某追到公園后門偏僻處、但尚未追上胡某之時(shí)，乙、丙因故離開，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定尋釁滋事共同犯罪已經(jīng)結(jié)束，對(duì)于此后甲基于殺意的行為不負(fù)刑事責(zé)任。甲說“我們追逐胡某，讓他出洋相。”據(jù)此，離開現(xiàn)場(chǎng)的乙、丙難以預(yù)見其追逐行為實(shí)際上具有致胡某于死地的危險(xiǎn)，二人對(duì)胡某的死亡不存在過失，故不成立過失致人死亡罪。

D項(xiàng)錯(cuò)誤。胡某是在乙、丙離開之后被甲基于殺人故意用木棒打死的，胡某的死亡與乙、丙的尋釁滋事行為之間沒有因果關(guān)系，因此，乙、丙不屬于尋釁滋事致人死亡。

59．關(guān)于緩刑的適用，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A．甲犯重婚罪和虐待罪，數(shù)罪并罰后也可能適用緩刑

B．乙犯遺棄罪被判處管制1年，即使犯罪情節(jié)輕微，也不能宣告緩刑

C．丙犯綁架罪但有立功情節(jié)，即使該罪的法定最低刑為5年有期徒刑，也可能適用緩刑

D．丁17歲時(shí)因犯放火罪被判處有期徒刑5年，23歲時(shí)又犯?jìng)巫C罪，仍有可能適用緩刑

【答案】ABCD

【知識(shí)點(diǎn)】緩刑制度；立功；累犯

【解析】

A項(xiàng)正確。數(shù)罪并罰后，如犯罪分子仍符合緩刑條件的，對(duì)其有可能適用緩刑。

B項(xiàng)正確。緩刑的適用對(duì)象為被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。B選項(xiàng)中，乙被判處管制1年，不符合緩刑的對(duì)象條件，故即使犯罪情節(jié)輕微，也不能宣告緩刑。

C項(xiàng)正確。對(duì)有立功情節(jié)的犯罪分子可以從輕或者減輕處罰。犯綁架罪但有立功情節(jié)的，即使該罪的法定最低刑為5年有期徒刑，如果法院決定對(duì)犯罪分子“減輕處罰”，即在5年以下有期徒刑量刑時(shí)，對(duì)綁架犯的宣告刑有可能低于3年有期徒刑，如果符合緩刑的其他條件，對(duì)綁架犯有適用緩刑的余地。

D項(xiàng)正確。丁犯放火罪時(shí)只有17周歲，根據(jù)《刑法》第65條第1款，即便其23歲時(shí)又犯?jìng)巫C罪，也不構(gòu)成累犯。只要丁偽證罪的宣告刑為拘役、3年以下有期徒刑時(shí)，仍有可能對(duì)丁適用緩刑。

60．關(guān)于追訴時(shí)效，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A．甲犯劫持航空器罪，即便經(jīng)過30年，也可能被追訴

B．乙于2013年1月10日挪用公款5萬元用于結(jié)婚，2013年7月10日歸還。對(duì)乙的追訴期限應(yīng)從2013年1月10日起計(jì)算

C．丙于2000年故意輕傷李某，直到2008年李某才報(bào)案，但公安機(jī)關(guān)未立案。2014年，丙因他事被抓。不能追訴丙故意傷害的刑事責(zé)任

D．丁與王某共同實(shí)施合同詐騙犯罪。在合同詐騙罪的追訴期屆滿前，王某單獨(dú)實(shí)施搶奪罪。對(duì)丁合同詐騙罪的追訴時(shí)效，應(yīng)從王某犯搶奪罪之日起計(jì)算

【答案】AC

【知識(shí)點(diǎn)】追訴時(shí)效

【解析】

A項(xiàng)正確。根據(jù)《刑法》第87條第(4)項(xiàng)的規(guī)定，犯罪經(jīng)過20年后認(rèn)為還必須追訴的，報(bào)較高人民檢察院核準(zhǔn)。因此，甲犯劫持航空器罪，即便經(jīng)過30年，只要報(bào)較高人民檢察院且得到核準(zhǔn)的，仍可以追訴甲劫持航空器犯罪的刑事責(zé)任。

B項(xiàng)錯(cuò)誤。挪用公款罪的追訴時(shí)效應(yīng)從挪用公款犯罪成立之日起開始計(jì)算。2013年1月10日，乙挪用公款5萬元，該公款未用于非法活動(dòng)與營(yíng)利活動(dòng)，故此時(shí)尚不構(gòu)成挪用公款罪；只有超過3個(gè)月未還時(shí)，乙的挪用行為才構(gòu)成挪用公款罪。在2013年1月10日，乙挪用5萬元公款的行為既然尚未成立挪用公款罪，自然不應(yīng)從該日開始計(jì)算挪用公款罪的追訴期限。

C項(xiàng)正確。根據(jù)《刑法》第88條第2款，丙于2000年故意輕傷李某，故意輕傷的法定較高刑為3年有期徒刑，因此，對(duì)該傷害罪行的追訴期限為5年，李某應(yīng)當(dāng)在2005年之前提出控告，才屬于在追訴期限內(nèi)提出控告，丙的傷害罪行才不受追訴期限的限制。但直到2008年李某才報(bào)案，已不屬于“在追訴期限內(nèi)提出控告”。因此，對(duì)丙的傷害罪行，應(yīng)認(rèn)定追訴期限已經(jīng)屆滿。

D項(xiàng)錯(cuò)誤。對(duì)于共同犯罪，追訴期限不具有連帶性，應(yīng)獨(dú)立計(jì)算各個(gè)共犯人的追訴期限。在合同詐騙罪的追訴期屆滿前，王某單獨(dú)實(shí)施搶奪罪，此時(shí)僅對(duì)王某適用“在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計(jì)算”的規(guī)定，對(duì)丁不能適用該規(guī)定。

61．下列哪些行為(不考慮數(shù)量)，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪論處?

A．將白銀從境外走私進(jìn)入中國(guó)境內(nèi)

B．走私禁止進(jìn)出口的舊機(jī)動(dòng)車

C．走私淫穢物品，有傳播目的但無牟利目的

D．走私無法組裝并使用(不屬于廢物)的彈頭、彈殼

【答案】AD

【知識(shí)點(diǎn)】走私貴重金屬罪；走私禁止進(jìn)出口的貨物罪；走私普通貨物、物品罪；走私武器、彈藥罪

【解析】

A項(xiàng)正確。根據(jù)《刑法》第151條第2款，走私禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬的，構(gòu)成走私貴重金屬罪。這意味著將黃金、白銀和其他貴重金屬走私進(jìn)境而不是出境的，不構(gòu)成走私貴重金屬罪，但這并不意味著該行為無罪；此時(shí)，可將黃金、白銀等貴重金屬評(píng)價(jià)為“普通貨物、物品”，對(duì)此以走私普通貨物、物品罪論處。

B項(xiàng)錯(cuò)誤。根據(jù)《刑法》第151條第3款．走私珍稀植物及其制品等禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的，構(gòu)成走私禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，走私禁上進(jìn)出口的舊機(jī)動(dòng)車的，應(yīng)以走私禁止進(jìn)出口的貨物罪論處，而不能以走私普通貨物、物品罪論處。

C項(xiàng)錯(cuò)誤。根據(jù)《刑法》第152條第1款，以牟利或者傳播為目的，走私淫穢物品的，構(gòu)成走私淫穢物品罪，走私淫穢物品，有傳播目的但無牟利目的的，應(yīng)以走私淫穢物品罪論處。

D項(xiàng)正確。根據(jù)《刑法》第151條第1款，走私武器、彈藥的，構(gòu)成走私武器、彈藥罪。如果走私的是無法組裝并使用的彈頭、彈殼，由于彈頭、彈殼無法發(fā)揮其作為武器的性能，故不屬于走私武器、彈藥罪的犯罪對(duì)象。2014年8月12日較高人民法院、較高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：走私報(bào)廢或者無法組裝并使用的各種彈藥的彈頭、彈殼，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第153條，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；屬于廢物的，依照刑法第152條第2款，以走私廢物罪定罪處罰，走私無法組裝并使用(不屬于廢物)的彈頭、彈殼，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪論處。

62．甲與乙(女)2012年開始同居，生有一子丙。甲、乙雖未辦理結(jié)婚登記，但以夫妻名義自居，周圍群眾公認(rèn)二人是夫妻。對(duì)甲的行為，下列哪些分析是正確的?

A．甲長(zhǎng)期虐待乙的，構(gòu)成虐待罪

B．甲傷害丙(致丙輕傷)時(shí)，乙不阻止的，乙構(gòu)成不作為的故意傷害罪

C．甲如與丁(女)領(lǐng)取結(jié)婚證后，不再與乙同居，也不撫養(yǎng)丙的，可能構(gòu)成遺棄罪

D．甲如與丁領(lǐng)取結(jié)婚證后，不再與乙同居，某日采用暴力強(qiáng)行與乙性交的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪

【答案】ABCD

【知識(shí)點(diǎn)】虐待罪；故意傷害罪；強(qiáng)奸罪；遺棄罪

【解析】

A項(xiàng)正確。甲、乙雖未在民政部門進(jìn)行結(jié)婚登記，但二人以夫妻名義自居，周圍群眾公認(rèn)二人是夫妻，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲、乙形成事實(shí)婚姻關(guān)系，屬于存在婚姻關(guān)系，故甲、乙屬于家庭成員。因此，甲長(zhǎng)期虐待乙的，構(gòu)成虐待罪(如在刑法上否認(rèn)事實(shí)婚姻是婚姻關(guān)系，則事實(shí)婚姻中一方虐待另一方的將無法按照虐待罪處理，就會(huì)出現(xiàn)處罰上的空隙)。

B項(xiàng)正確。不論事實(shí)婚姻是否屬于婚姻關(guān)系，乙都是丙的母親。在兒子丙遭受傷害時(shí)，乙作為母親在法律上負(fù)有保護(hù)子女安全的義務(wù)，但乙未履行義務(wù)，不阻止甲的傷害行為，致使丙被輕傷，乙構(gòu)成不作為的故意傷害罪。

C項(xiàng)正確。甲如與刁—女領(lǐng)取結(jié)婚證后，不再與乙同居，也不撫養(yǎng)丙的，因?yàn)楸形闯赡?，沒有獨(dú)立生活能力，甲作為父親對(duì)于沒有獨(dú)立生活能力的子女，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，起碼對(duì)丙構(gòu)成遺棄罪。

D項(xiàng)正確。甲如與丁女領(lǐng)取結(jié)婚證后，不再與乙同居，可以認(rèn)為甲、乙之間的婚姻合意不復(fù)存在，因而事實(shí)婚姻關(guān)系已不復(fù)存在。此時(shí)，甲采用暴力強(qiáng)行與乙性交的，屬于強(qiáng)奸普通婦女，甲應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。即便認(rèn)為甲、乙的事實(shí)婚姻關(guān)系仍然存在，甲的行為屬于婚內(nèi)強(qiáng)奸，司法實(shí)務(wù)上也主張，在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主體，因而甲的行為同樣構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

63．下列哪些行為觸犯詐騙罪(不考慮數(shù)額)?

A．甲對(duì)李某家的保姆說：“李某現(xiàn)在使用的手提電腦是我的，你還給我吧?！北Ｄ沸乓詾檎?，將電腦交給甲

B．甲對(duì)持有外幣的乙說：“你手上拿的是假幣，得扔掉，否則要坐牢。”乙將外幣扔掉，甲乘機(jī)將外幣撿走

C．甲為災(zāi)民募捐，一般人捐款幾百元。富商經(jīng)過募捐地點(diǎn)時(shí)，甲稱：“不少人都捐一、二萬元，您多捐點(diǎn)吧?！备簧绦乓詾檎?，捐款2萬元

D．乙竊取摩托車，準(zhǔn)備騎走。甲覺其可疑，裝成摩托車主人的樣子說：“你想把我的車騎走啊?”乙棄車逃走，甲將摩托車據(jù)為己有

【答案】ABD

【知識(shí)點(diǎn)】詐騙罪

【解析】

A項(xiàng)正確。保姆到底在什么范圍內(nèi)對(duì)主人的財(cái)產(chǎn)享有處分權(quán)限，這是個(gè)難以說清楚的問題。根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，對(duì)此若無明確的標(biāo)準(zhǔn)，爭(zhēng)議將會(huì)永無休止。對(duì)該問題，存在數(shù)種學(xué)說。其中，陣營(yíng)說認(rèn)為，應(yīng)以被騙人是與行為人的關(guān)系密切還是與被害人的關(guān)系密切為標(biāo)準(zhǔn)，換言之，以被騙人屬于行為人陣營(yíng)還是屬于被害人陣營(yíng)為標(biāo)準(zhǔn)，如果屬于被害人陣營(yíng)，就應(yīng)認(rèn)定被騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位。只要被騙人與被害人之間存在一種事實(shí)上的接近關(guān)系，就可以把被騙人看作屬于被害人的陣營(yíng)。德國(guó)的多數(shù)法院判決和相當(dāng)一部分主流文獻(xiàn)支持陣營(yíng)說。按照陣營(yíng)說，保姆更貼近被害人李某這一方的陣營(yíng)，而與行騙者甲沒有關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保姆具有處分李某手提電腦的權(quán)限或者地位，所以甲的行為構(gòu)成詐騙罪(三角詐騙)，而不構(gòu)成盜竊罪。必須承認(rèn)，A選項(xiàng)的題干設(shè)計(jì)不夠嚴(yán)密，導(dǎo)致難以完全否認(rèn)甲構(gòu)成盜竊罪。

B項(xiàng)正確。甲欺騙乙外幣是假幣，使乙產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了外幣(將外幣扔掉)，甲趁機(jī)取得了這些外幣。甲的行為符合詐騙罪的構(gòu)造，成立詐騙罪。

C項(xiàng)錯(cuò)誤。甲說：“不少人都捐一、二萬元，您多捐點(diǎn)吧?！边@一勸說行為雖然存在虛假成分，但是，富商對(duì)于自己捐款的數(shù)額、捐款的用途存在正確的認(rèn)識(shí)，并且實(shí)現(xiàn)了捐款的目的。因此，應(yīng)認(rèn)定富商的同意是其真實(shí)意思的表示，其捐款2萬元不屬于基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物，故甲的行為不構(gòu)成詐騙罪。

D項(xiàng)正確?！耙腋`取摩托車，準(zhǔn)備騎走”，表明乙的行為已經(jīng)破壞了車主對(duì)摩托車的占有，乙事實(shí)上已經(jīng)占有摩托車。甲覺得乙可疑，裝成摩托車主人的樣子說：“你想把我的車騎走啊?”乙棄車逃走。甲的行為屬于以欺詐的手段使乙產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，乙基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤放棄了已經(jīng)盜竊到手、準(zhǔn)備騎走的摩托車(這屬于乙的處分行為)?？梢?，甲的行為符合詐騙罪的構(gòu)造，觸犯詐騙罪。