2009年司法考試真題卷三答案及解析（3）

希賽網(wǎng)為大家整理了2009年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第三部分。

一、單項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中只有一個(gè)正確答案，多選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

21、甲生前曾多次表示要將自己尚未發(fā)表的書稿贈(zèng)送給乙，但一直未交付。后甲立遺囑由丙繼承全部遺產(chǎn)，但甲臨終前又將該書稿贈(zèng)與丁并立即交付。該書稿的發(fā)表權(quán)應(yīng)由誰行使？

A.乙

B.丙

C.丁

D.丙和丁

【答案】B

【解析】本題考查著作人身權(quán)。

《合同法》第133條規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”在本題中，甲乙簽訂了有效的贈(zèng)與合同但是標(biāo)的物并沒有實(shí)際交付，因此乙并不享有該書稿原件的所有權(quán)，之后甲又與丁簽訂了贈(zèng)與合同并實(shí)際交付了書稿，丁取得了該書稿原件的所有權(quán)。

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第17條規(guī)定：“作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)可由繼承人或者受遺贈(zèng)人行使；沒有繼承人又無人受遺贈(zèng)的，由作品原件的所有人行使?！备鶕?jù)上述規(guī)定，此書稿原件的發(fā)表權(quán)應(yīng)該由其繼承人丙來行使，沒有繼承人又無人受遺贈(zèng)的才由丁行使，故本題的正確答案是B。

22、甲在乙承包的水庫(kù)游泳，乙的雇工丙、丁誤以為甲在偷魚苗將甲打傷。下列哪一說法是正確的？

A.乙、丙、丁應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

B.丙、丁應(yīng)先賠償甲的損失，再向乙追償

C.只能由丙、丁承擔(dān)連帶責(zé)任

D.只能由乙承擔(dān)賠償責(zé)任

【答案】A

【解析】本題考查用人單位、用工單位的侵權(quán)責(zé)任。

《較高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?！痹诒绢}中，丙和丁存在著重大過失，給甲造成的損害應(yīng)該和雇主乙一起承擔(dān)責(zé)任。

23、某小學(xué)組織春游，隊(duì)伍行進(jìn)中某班班主任張某和其他教師閑談，未跟進(jìn)照顧本班學(xué)生。該班學(xué)生李某私自離隊(duì)購(gòu)買食物，與小販劉某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)被打傷。對(duì)李某的人身損害，下列哪一說法是正確的？

A.劉某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

B.某小學(xué)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

C.某小學(xué)應(yīng)與劉某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

D.劉某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，某小學(xué)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任

【答案】D

【解析】本題考查教育機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任。

《較高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“對(duì)未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任。第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任?！备鶕?jù)上述規(guī)定，第三人劉某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，該小學(xué)未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償賠償責(zé)任，故本題選D。

24、樸某系知名美容希賽網(wǎng)。某醫(yī)院未經(jīng)樸某同意，將其作為醫(yī)院美容希賽網(wǎng)在醫(yī)院網(wǎng)站上使用了樸某照片和簡(jiǎn)介，且將樸某名字和簡(jiǎn)介錯(cuò)誤地安在了其他希賽網(wǎng)的照片旁。下列哪一說法是正確的？

A.醫(yī)院未侵犯樸某的姓名權(quán)

B.醫(yī)院未侵犯樸某的肖像權(quán)

C.醫(yī)院侵犯了樸某的肖像權(quán)和姓名權(quán)

D.醫(yī)院侵犯了樸某的榮譽(yù)權(quán)

【答案】C

【解析】本題考查具體人格權(quán)。

A項(xiàng)：《民法通則》第99條規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！薄睹裢ㄒ庖姟返?62條規(guī)定：“盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯姓名權(quán)、名稱權(quán)的行為?！痹诒绢}中，某醫(yī)院盜用了樸某的名字，屬于侵犯姓名權(quán)的行為，因此A項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)：《民通意見》第158條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！北绢}中，某醫(yī)院以營(yíng)利的目的擅自用樸某的肖像為自己做宣傳的行為侵犯了樸某的肖像權(quán)，故此項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)：根據(jù)上述解釋可知，某醫(yī)院同時(shí)侵犯了樸某的姓名權(quán)和肖像權(quán)，故此項(xiàng)正確。

D項(xiàng)：《民法通則》第102條規(guī)定：“公民、法人享有榮譽(yù)權(quán)，禁止非法剝奪公民、法人的榮譽(yù)稱號(hào)。”本題中，某醫(yī)院并沒有非法剝奪樸某的榮譽(yù)稱號(hào)，不構(gòu)成對(duì)樸某榮譽(yù)權(quán)的侵犯，故此項(xiàng)錯(cuò)誤。

25、關(guān)于股東的表述，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.股東應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力

B.股東資格可以作為遺產(chǎn)繼承

C.非法人組織不能成為公司的股東

D.外國(guó)自然人不能成為我國(guó)公司的股東

【答案】B

【解析】本題考查股東的概念。

A項(xiàng)：法律上對(duì)股東沒有行為能力的要求，可以是限制民事行為能力人，也可以是無民事行為能力人，故此項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)：《公司法》第75條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知此項(xiàng)正確。

CD項(xiàng)：股東可以是自然人、法人、非法人組織，甚至可以是，法律沒有對(duì)股東的國(guó)籍進(jìn)行規(guī)制，故CD項(xiàng)錯(cuò)誤。

26、甲、乙、丙為某有限責(zé)任公司股東?，F(xiàn)甲欲對(duì)外轉(zhuǎn)讓其股份，下列哪一判斷是正確的？

A.甲必須就此事書面通知乙、丙并征求其意見

B.在任何情況下，乙、丙均享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)

C.在符合對(duì)外轉(zhuǎn)讓條件的情況下，受讓人應(yīng)當(dāng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給公司

D.未經(jīng)工商變更登記，受讓人不能取得公司股東資格

【答案】A

【解析】

ABC項(xiàng)考查有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。A項(xiàng)：《公司法》第71條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”根據(jù)上述規(guī)定可知此項(xiàng)說法正確。

B項(xiàng)：根據(jù)《公司法》第71條第3款規(guī)定：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。”根據(jù)上述規(guī)定，乙丙只有在同等條件下才享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，此項(xiàng)表述錯(cuò)誤。

C項(xiàng)：公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的主體當(dāng)然是股東，而不是公司，受讓人應(yīng)該將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，故此項(xiàng)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)考查股東的概念。《公司法》第73條規(guī)定：“依照本法第七十一條、第七十二條轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊(cè)中有關(guān)股東及其出資額的記載。對(duì)公司章程的該項(xiàng)修改不需再由股東會(huì)表決?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，工商變更登記并非受讓人取得股東資格的生效要件，故此項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

27、甲是某有限合伙企業(yè)的有限合伙人，持有該企業(yè)15%的份額。在合伙協(xié)議無特別約定的情況下，甲在合伙期間未經(jīng)其他合伙人同意實(shí)施了下列行為，其中哪一項(xiàng)違反《合伙企業(yè)法》規(guī)定？

A.將自購(gòu)的機(jī)器設(shè)備出租給合伙企業(yè)使用

B.以合伙企業(yè)的名義購(gòu)買汽車一輛歸合伙企業(yè)使用

C.以自己在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額向銀行提供質(zhì)押擔(dān)保

D.提前一個(gè)月通知其他合伙人將其部分合伙份額轉(zhuǎn)讓給合伙人以外的人

【答案】B

【解析】本題考查有限合伙人的權(quán)利和義務(wù)。

A項(xiàng)：《合伙企業(yè)法》第70條規(guī)定：“有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！痹诒绢}中，該有限合伙企業(yè)中的合伙協(xié)議中沒有針對(duì)本合伙企業(yè)中的有限合伙人同合伙企業(yè)進(jìn)行交易進(jìn)行特別約定，因此甲可以與該合伙企業(yè)進(jìn)行交易的，故此項(xiàng)不違反規(guī)定。

B項(xiàng)：《合伙企業(yè)法》第68條規(guī)定：“有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。”故此項(xiàng)違反規(guī)定。

C項(xiàng)：《合伙企業(yè)法》第72條規(guī)定：“有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！北绢}中，該合伙企業(yè)沒有關(guān)于財(cái)產(chǎn)出質(zhì)的特別約定，因此甲將自己在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的行為不違反規(guī)定。

D項(xiàng)：《合伙企業(yè)法》第73條規(guī)定：“有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人?！备鶕?jù)上述規(guī)定，此項(xiàng)中的行為不違反規(guī)定。

28、普通合伙企業(yè)合伙人李某因車禍遇難，生前遺囑指定16歲的兒子李明為其全部財(cái)產(chǎn)繼承人。下列哪一表述是錯(cuò)誤的？

A.李明有權(quán)繼承其父在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額

B.如其他合伙人均同意，李明可以取得有限合伙人資格

C.如合伙協(xié)議約定合伙人必須是完全行為能力人，則李明不能成為合伙人

D.應(yīng)當(dāng)待李明成年后由其本人作出其是否愿意成為合伙人的意思表示

【答案】D

【解析】本題考查合伙人。

A項(xiàng)：《合伙企業(yè)法》第50條規(guī)定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對(duì)該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。有下列情形之一的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份額：（一）繼承人不愿意成為合伙人；（二）法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格，而該繼承人未取得該資格；（三）合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形。合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份額退還該繼承人?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，故此項(xiàng)正確。

B項(xiàng)：如果其他合伙人均同意，李明是可以取得有限合伙人資格的，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)，故此項(xiàng)正確。

C項(xiàng)：如果合伙協(xié)議約定合伙人必須是完全民事行為能力人，那么李某當(dāng)然不能成為合伙人，只有權(quán)要求退還其父親在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額，故此項(xiàng)正確。

D項(xiàng)：李某是否愿意取得合伙人的資格應(yīng)當(dāng)由其法定代理人代替作出意思表示，不用等到成年后再作出，故此項(xiàng)錯(cuò)誤。

29、甲公司嚴(yán)重資不抵債，因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。下列哪一財(cái)產(chǎn)屬于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)？

A.甲公司購(gòu)買的一批在途貨物，但尚未支付貨款

B.甲公司從乙公司租用的一臺(tái)設(shè)備

C.屬于甲公司但已抵押給銀行的一處廠房

D.甲公司根據(jù)代管協(xié)議合法占有的委托人丙公司的兩處房產(chǎn)

【答案】C

【解析】本題考查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的范圍。

A項(xiàng)：《破產(chǎn)法》第39條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運(yùn)，債務(wù)人尚未收到且未付清全部?jī)r(jià)款的，出賣人可以取回在運(yùn)途中的標(biāo)的物。但是，管理人可以支付全部?jī)r(jià)款，請(qǐng)求出賣人交付標(biāo)的物?！备鶕?jù)該規(guī)定，出賣人的出賣財(cái)產(chǎn)在運(yùn)輸途中且債務(wù)人還沒有支付貨款的，出賣人可以行使取回權(quán)，此貨物并不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，故此項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)：《合同法》第242條規(guī)定：“出租人享有租賃物的所有權(quán)。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。”故此項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)：債務(wù)人甲公司已設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)仍然屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，故此項(xiàng)正確。

D項(xiàng)：在保管合同中，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于委托人丙公司，該房產(chǎn)不屬于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

30、關(guān)于破產(chǎn)案件受理后、破產(chǎn)宣告前的程序轉(zhuǎn)換，下列哪一表述是正確的？

A.如為債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)清算的案件，債權(quán)人可以申請(qǐng)和解

B.如為債權(quán)人申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)清算的案件，債務(wù)人可以申請(qǐng)重整

C.如為債權(quán)人申請(qǐng)債務(wù)人重整的案件，債務(wù)人可以申請(qǐng)破產(chǎn)清算

D.如為債權(quán)人申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)清算的案件，債務(wù)人的出資人可以申請(qǐng)和解

【答案】B

【解析】

A項(xiàng)考查和解申請(qǐng)與裁定?！镀飘a(chǎn)法》第7條規(guī)定：“債務(wù)人有本法第二條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請(qǐng)。債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對(duì)債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請(qǐng)。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，只有債務(wù)人有權(quán)申請(qǐng)和解，故此項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)考查重整程序的發(fā)動(dòng)。《破產(chǎn)法》第70條第2款規(guī)定：“債權(quán)人申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊(cè)資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請(qǐng)重整?！睋?jù)該規(guī)定，此項(xiàng)正確。

C項(xiàng)考查破產(chǎn)清算程序?！镀飘a(chǎn)法》第70條第1款規(guī)定：“債務(wù)人或者債權(quán)人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行重整?！睋?jù)該規(guī)定，債權(quán)人和債務(wù)人都可以直接申請(qǐng)重整，但是如果債權(quán)人先申請(qǐng)了重整，債務(wù)人就不可以申請(qǐng)破產(chǎn)清算，故此項(xiàng)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)考查和解申請(qǐng)與裁定。只有債務(wù)人才能申請(qǐng)和解，故此項(xiàng)錯(cuò)誤。