2009年司法考試真題卷三答案及解析（2）

希賽網(wǎng)為大家整理了2009年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第二部分。

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

11、關于合同解除的表述，下列哪一選項是正確的？

A.贈與合同的贈與人享有任意解除權(quán)

B.承攬合同的承攬人享有任意解除權(quán)

C.沒有約定保管期間保管合同的保管人享有任意解除權(quán)

D.居間合同的居間人享有任意解除權(quán)

【答案】C

【解析】

A項考查贈與合同的終止。《合同法》第186條規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。”由該規(guī)定可知，A項說法太絕對，不選。

B項考查承攬合同的終止?！逗贤ā返?68條規(guī)定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失?！睋?jù)此可知，定作人享有任意解除權(quán)而非承攬人故此項錯誤。

C項考查保管合同當事人的權(quán)利和義務?！逗贤ā返?76條第2款規(guī)定：“當事人對保管期間沒有約定或者約定不明確的，保管人可以隨時要求寄存人領取保管物；約定保管期間的，保管人無特別事由，不得要求寄存人提前領取保管物。”根據(jù)上述規(guī)定可知，在沒有約定保管期間的保管合同中，保管人享有任意解除權(quán)，故C項正確。

D項考查居間合同的概念和特征。《合同法》并沒有賦予居間合同中的居間人以任意解除權(quán)，故D項錯誤。

12、張某外出，臺風將至。鄰居李某擔心張某年久失修的房子被風刮倒，禍及自家，就雇人用幾根木料支撐住張某的房子，但張某的房子仍然不敵臺風，倒塌之際壓死了李某養(yǎng)的數(shù)只雞。下列哪一說法是正確的？

A.李某初衷是為自己，故不構(gòu)成無因管理

B.房屋最終倒塌，未達管理效果，故無因管理不成立

C.李某的行為構(gòu)成無因管理

D.張某不需支付李某固房費用，但應賠償房屋倒塌給李某造成的損失

【答案】C

【解析】

ABC項考查無因管理的概念。無因管理是指沒有法定或者約定義務，為了避免他人利益受到損失而主動管理他人的事務或為他人提供服務的行為。在本題中，李某在幫助張某修繕房屋時雖然存在著為自己利益的意思，但主要目的依舊是為了張某的利益而主動修繕房屋，其行為依舊成立無因管理，因此AB項錯誤，C項正確。

D項考查無因管理之債的內(nèi)容。無因管理一旦成立之后即在本人和管理人之間發(fā)生了債權(quán)債務關系，管理人有權(quán)請求本人支付為了管理而支出的必要費用，本人也有義務償還，因此張某需要支付李某固房費用，故此項錯誤。

13、一日清晨，甲發(fā)現(xiàn)一頭牛趴在自家門前，便將其拴在自家院內(nèi)，打探失主未果。時值春耕，甲用該牛耕種自家田地。期間該牛因勞累過度得病，甲花費300元將其治好。兩年后，牛的主人乙尋牛來到甲處，要求甲返還，甲拒絕返還。下列哪一說法是正確的？

A.甲應返還牛，但有權(quán)要求乙支付300元

B.甲應返還牛，但無權(quán)要求乙支付300元

C.甲不應返還牛，但乙有權(quán)要求甲賠償損失

D.甲不應返還牛，無權(quán)要求乙支付300元

【答案】B

【解析】本題考查拾得遺失物。

AB項：《物權(quán)法》第112條第3款規(guī)定：“拾得人侵占遺失物的，無權(quán)請求保管遺失物等支出的費用，也無權(quán)請求權(quán)利人按照承諾履行義務?！北绢}中，甲拒絕返還牛的行為說明甲具有侵占遺失物的意思，根據(jù)上述規(guī)定無權(quán)請求乙支付300元，故A項錯誤，B項正確。

CD項：《物權(quán)法》第109條規(guī)定：“拾得遺失物，應當返還權(quán)利人。拾得人應當及時通知權(quán)利人領取，或者送交公安等有關部門?！北绢}中甲拾得乙的牛屬于不當?shù)美?，應當返還給失主，故CD項錯誤。

14、小劉從小就顯示出很高的文學天賦，九歲時寫了小說《隱形翅膀》，并將該小說的網(wǎng)絡傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓給某網(wǎng)站。小劉的父母反對該轉(zhuǎn)讓行為。下列哪一說法是正確的？

A.小劉父母享有該小說的著作權(quán)，因為小劉是無民事行為能力人

B.小劉及其父母均不享有著作權(quán)，因為該小說未發(fā)表

C.小劉對該小說享有著作權(quán)，但網(wǎng)絡傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效

D.小劉對該小說享有著作權(quán)，網(wǎng)絡傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效

【答案】C

【解析】

A項考查一般意義上的著作權(quán)主體。《著作權(quán)法》第11條規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者?！北绢}中小劉是小說的創(chuàng)作者，因此是該作品的著作權(quán)人，根據(jù)《民法總則》第19條規(guī)定：“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。”九歲的小劉應該為限制民事行為能力人，故A項錯誤。

B項考查知識產(chǎn)權(quán)的保護。《著作權(quán)法》第2條第1款規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)?！币虼?，B項錯誤。

CD項考查自然人民事行為能力的類型。根據(jù)上述《民法總則》第19條規(guī)定可知小劉是9歲的限制民事行為能力人，并且他的父母拒絕追認，此合同又與其年齡、智力不相適應，因此簽訂的網(wǎng)絡傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，C項正確，D項錯誤。

15、甲創(chuàng)作的一篇雜文，發(fā)表后引起較大轟動。該雜文被多家報刊、網(wǎng)站無償轉(zhuǎn)載。乙將該雜文譯成法文，丙將之譯成維文，均在國內(nèi)出版，未征得甲的同意，也未支付報酬。下列哪一觀點是正確的？

A.報刊和網(wǎng)站轉(zhuǎn)載該雜文的行為不構(gòu)成侵權(quán)

B.乙和丙的行為均不構(gòu)成侵權(quán)

C.乙的行為不構(gòu)成侵權(quán)，丙的行為構(gòu)成侵權(quán)

D.乙的行為構(gòu)成侵權(quán)，丙的行為不構(gòu)成侵權(quán)

【答案】D

【解析】

A項考查承擔民事責任的著作權(quán)侵權(quán)行為。《著作權(quán)法》第33條第2款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬。”題中報刊、網(wǎng)站對甲的作品進行轉(zhuǎn)載需要向其支付報酬，否則構(gòu)成侵權(quán)，故此項錯誤。

BCD項考查承擔民事責任的著作權(quán)侵權(quán)行為、合理使用。《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（十一）將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行；”根據(jù)上述規(guī)定，乙將雜文譯成法文在國內(nèi)出版的行為不屬于合理使用的范圍，故乙的行為構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)第22條第（十一）項規(guī)定，本題中丙將甲已經(jīng)發(fā)表的雜文譯成維文在國內(nèi)出版的行為不構(gòu)成侵權(quán)，故BC項錯誤，D項正確。

16、下列哪一行為構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯？

A.劉某明知是盜版書籍而購買并閱讀

B.李某明知是盜版軟件而購買并安裝使用

C.五湖公司明知是假冒注冊商標的商品而購買并經(jīng)營性使用

D.四海公司明知是侵犯外觀設計專利權(quán)的商品而購買并經(jīng)營性使用

【答案】B

【解析】本題考查知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為。

《計算機軟件保護條例》第30條規(guī)定：“軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權(quán)復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權(quán)復制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費用后繼續(xù)使用。”B項中，李某明知是盜版軟件而購買并安裝使用的行為屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，故B項正確。

ACD項：由于在相關知識產(chǎn)權(quán)法律中沒有規(guī)定所列行為屬于侵權(quán)行為，因此不認為是侵犯知識產(chǎn)權(quán)。

17、黑土公司獲得一種新型藥品制造方法的發(fā)明專利權(quán)后，發(fā)現(xiàn)市場上有大量白云公司制造的該種新型藥品出售，遂向法院起訴要求白云公司停止侵權(quán)并賠償損失。依據(jù)新修改《專利法》規(guī)定，下列哪一說法是錯誤的？

A.所有基層法院均無該案管轄權(quán)

B.黑土公司不應當承擔被告的藥品制造方法與專利方法相同的證明責任

C.白云公司如能證明自己實施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，法院應告知白云公司另行提起專利無效宣告程序

D.如侵犯專利權(quán)成立，即使沒有證據(jù)確定損害賠償數(shù)額，黑土公司仍可獲得一萬元以上100萬元以下的賠償額

【答案】C（本題答案：AC,原答案為C）

【解析】

A項考查各級法院管轄的第一審民事案件。《民訴解釋》第2條第1款規(guī)定：“專利糾紛案件由知識產(chǎn)權(quán)法院、較高人民法院確定的中級人民法院和基層人民法院管轄?！惫蚀隧椪f法錯誤，本題為選非題，此項當選。

B項考查證明責任的分配?！遁^高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第（一）項規(guī)定：“因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任?！备鶕?jù)此項規(guī)定，本題中對此承擔證明責任的是白云公司，故此項正確。

CD項均考查專利侵權(quán)行為?！秾＠ā返?2條規(guī)定：“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”根據(jù)此條規(guī)定，白云公司能夠證明自己實施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)的并不侵權(quán)，此時法院該做的是判決駁回訴訟請求，故此項說法錯誤，本題為選非題，此項當選。

D項：《專利法》第65條第2款規(guī)定：“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！惫蚀隧椪f法正確。

18、甲創(chuàng)作并出版的經(jīng)典童話《大灰狼》超過著作財產(chǎn)權(quán)保護期后，乙將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準注冊。丙出版社隨后未經(jīng)甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童話，并使用了“大灰狼”文字及圖形，但署名為另一著名歌星丁，丁對此并不知情。關于丙出版社的行為，下列哪一說法是錯誤的？

A.侵犯了甲的復制權(quán)

B.侵犯了甲的署名權(quán)

C.侵犯了丁的姓名權(quán)

D.侵犯了乙的商標權(quán)

【答案】A

【解析】

A項考查著作財產(chǎn)權(quán)?！吨鳈?quán)法》第10條第（五）項規(guī)定：“復制權(quán)，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利?！敝鳈?quán)人對自己的作品是當然享有復制權(quán)的，本題中甲創(chuàng)作的作品已經(jīng)超過了著作權(quán)的保護期限，甲已不再對該最怕享有復制權(quán)，因此丙的出版行為并沒有侵犯甲的復制權(quán)，故此項說法錯誤。

B項考查著作人身權(quán)、著作權(quán)的保護期限?！吨鳈?quán)法》第20條規(guī)定：“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制?！庇纱艘?guī)定可知，丙的行為侵犯了甲的署名權(quán)，故此項說法正確。

C項考查具體人格權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第99條第1款規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！北绢}中，丙在甲的作品上署上丁的姓名并且丁并不知情，該行為侵犯了丁的姓名權(quán)，故該項正確。

D項考查商標侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式。本題中，乙將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準注冊，之后丙擅自使用了“大灰狼”文字及圖形的行為侵犯了乙的商標權(quán)，故該項說法正確。

19、甲男與乙女通過網(wǎng)聊戀愛，后乙提出分手遭甲威脅，乙無奈遂與甲辦理了結(jié)婚登記。婚后乙得知，甲婚前就患有醫(yī)學上不應當結(jié)婚的疾病且久治不愈，乙向法院起訴離婚。下列哪一說法是正確的？

A.法院應判決撤銷該婚姻

B.法院應判決宣告該婚姻無效

C.對該案的審理應當進行調(diào)解

D.當事人可以對法院的處理結(jié)果依法提起上訴

【答案】B

【解析】

AB項考查無效婚姻、可撤銷婚姻?！痘橐龇ā返?0條第（三）項規(guī)定：“婚前患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的，該婚姻關系無效。”本題中甲乙的婚姻屬于無效婚姻，法院應當判決宣告該婚姻關系無效，所以A項錯誤，B項正確。

CD項考查訴訟離婚。《較高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第9條第1款規(guī)定：“人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調(diào)解，應當依法作出判決；有關婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力?！备鶕?jù)上述規(guī)定，對于審理宣告婚姻無效的案件不適用調(diào)解，同時判決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，不可以上訴，故CD項錯誤。

20、甲、乙結(jié)婚的第10年，甲父去世留下遺囑，將其擁有的一套房子留給甲，并聲明該房屋只歸甲一人所有。下列哪一表述是正確的？

A.該房屋經(jīng)過八年婚后生活即變成夫妻共有財產(chǎn)

B.如甲將該房屋出租，租金為夫妻共同財產(chǎn)

C.該房屋及租金均屬共同財產(chǎn)

D.甲、乙即使約定將該房屋變?yōu)楣餐敭a(chǎn)，其協(xié)議也無效

【答案】B

【解析】本題考查夫妻財產(chǎn)關系。

ACD項：根據(jù)《婚姻法解釋一》第19條規(guī)定：“婚姻法第十八條規(guī)定為夫妻一方所有的財產(chǎn)，不因婚姻關系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。但當事人另有約定的除外?！薄痘橐龇ā返?8條第（三）項規(guī)定：“遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)為夫妻一方的財產(chǎn)。”根據(jù)上述規(guī)定，房屋依舊屬于甲的個人財產(chǎn)，AC項錯誤，同時當事人可以約定將夫妻個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，如果甲乙約定將該房屋變?yōu)楣餐敭a(chǎn)，該約定是有效，故D項錯誤。

B項：根據(jù)《婚姻法解釋二》第11條規(guī)定：“婚姻關系存續(xù)期間，下列財產(chǎn)屬于婚姻法第十七條規(guī)定的其他應當歸共同所有的財產(chǎn)（一）一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益。”本題中的租金屬于夫妻一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益，屬于夫妻共同財產(chǎn)，故B項說法正確。