2009年司法考試真題卷二答案及解析（10）

希賽網為大家整理了2009年司法考試真題及答案，以下為卷二第十部分。

三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

91、甲為某國有企業(yè)出納，為競爭公司財務部主任職位欲向公司副總經理乙行賄。甲通過涂改賬目等手段從公司提走20萬元，委托總經理辦公室秘書丙將15萬元交給乙，并要丙在轉交該款時一定為自己提升一事向乙“美言幾句”。乙收下該款。八天后，乙將收受錢款一事報告了公司總經理，并將15萬元交到公司紀檢部門。一個月后，甲得知公司委任其他人擔任財務部主任，惱羞成怒找到乙說：“還我15萬，我去把公司錢款補上。你還必須付我10萬元精神損害賠償，否則我就將你告到檢察院?！币曳磸拖蚣渍f明錢已上交不能退還，但甲并不相信。數日后，甲攜帶一桶汽油闖入乙辦公室縱火，導致室內空調等財物被燒毀。關于甲從公司提出公款20萬元并將其中一部分行賄給乙的行為，下列選項錯誤的是？

A.甲構成貪污罪，數額是20萬元；行賄罪與貪污罪之間是牽連關系，不再單獨定罪

B.甲構成貪污罪、行賄罪，數罪并罰，貪污數額是5萬元，行賄15萬元

C.甲構成貪污罪、行賄罪，數罪并罰，貪污數額是20萬元，行賄15萬元

D.甲對乙說過要“去把公司錢款補上”，應當構成挪用公款罪，數額是20萬元，再與行賄罪并罰

【答案】ABD

【解析】本題考查貪污罪、行賄罪。

甲作為工作人員，通過涂改賬目的手段從公司拿走20萬元，該行為具有非法占有的目的，成立貪污罪，貪污數額為20萬元，之后使用財物的方式并不會影響貪污數額的認定。甲為了謀取不正當利益而給予乙15萬元財物的行為成立行賄罪，行賄數額為15萬元，甲存在著兩個不法行為，因此應以兩罪數罪并罰，C項正確。

92、甲為某國有企業(yè)出納，為競爭公司財務部主任職位欲向公司副總經理乙行賄。甲通過涂改賬目等手段從公司提走20萬元，委托總經理辦公室秘書丙將15萬元交給乙，并要丙在轉交該款時一定為自己提升一事向乙“美言幾句”。乙收下該款。八天后，乙將收受錢款一事報告了公司總經理，并將15萬元交到公司紀檢部門。一個月后，甲得知公司委任其他人擔任財務部主任，惱羞成怒找到乙說：“還我15萬，我去把公司錢款補上。你還必須付我10萬元精神損害賠償，否則我就將你告到檢察院?！币曳磸拖蚣渍f明錢已上交不能退還，但甲并不相信。數日后，甲攜帶一桶汽油闖入乙辦公室縱火，導致室內空調等財物被燒毀。關于乙的行為，下列選項錯誤的是？

A.乙構成受賄罪既遂

B.乙構成受賄罪中止

C.乙犯罪以后上交贓物的行為，屬于酌定從輕處罰情節(jié)

D.乙不構成犯罪

【答案】ABC

【解析】本題考查受賄罪和犯罪構成要件。

從題干可知，工作人員乙在收取財物之后主觀上并未為甲謀取不正當利益，而是將此事報告了公司總經理，并將15萬元交到公司紀檢部門，此行為并不構成任何犯罪，D項正確。

93、甲為某國有企業(yè)出納，為競爭公司財務部主任職位欲向公司副總經理乙行賄。甲通過涂改賬目等手段從公司提走20萬元，委托總經理辦公室秘書丙將15萬元交給乙，并要丙在轉交該款時一定為自己提升一事向乙“美言幾句”。乙收下該款。八天后，乙將收受錢款一事報告了公司總經理，并將15萬元交到公司紀檢部門。一個月后，甲得知公司委任其他人擔任財務部主任，惱羞成怒找到乙說：“還我15萬，我去把公司錢款補上。你還必須付我10萬元精神損害賠償，否則我就將你告到檢察院?！币曳磸拖蚣渍f明錢已上交不能退還，但甲并不相信。數日后，甲攜帶一桶汽油闖入乙辦公室縱火，導致室內空調等財物被燒毀。關于丙的行為，下列選項正確的是？

A.丙構成受賄罪共犯

B.丙構成介紹賄賂罪

C.丙構成行賄罪共犯

D.丙沒有實行行為，不構成犯罪

【答案】C

【解析】本題考查行賄罪和共同犯罪。

題中，甲意欲向乙行賄，將財物交丙轉交，此時的丙是在幫助甲進行行賄，而并非幫助乙受賄，丙只構成行賄罪的共犯，C項正確。

94、甲為某國有企業(yè)出納，為競爭公司財務部主任職位欲向公司副總經理乙行賄。甲通過涂改賬目等手段從公司提走20萬元，委托總經理辦公室秘書丙將15萬元交給乙，并要丙在轉交該款時一定為自己提升一事向乙“美言幾句”。乙收下該款。八天后，乙將收受錢款一事報告了公司總經理，并將15萬元交到公司紀檢部門。一個月后，甲得知公司委任其他人擔任財務部主任，惱羞成怒找到乙說：“還我15萬，我去把公司錢款補上。你還必須付我10萬元精神損害賠償，否則我就將你告到檢察院。”乙反復向甲說明錢已上交不能退還，但甲并不相信。數日后，甲攜帶一桶汽油闖入乙辦公室縱火，導致室內空調等財物被燒毀。關于甲得知財務部主任由他人擔任后實施的行為，下列選項錯誤的是？

A.甲的行為只構成放火罪

B.甲索要10萬元“精神損害賠償”的行為不構成敲詐勒索罪

C.甲的行為是敲詐勒索罪與放火罪的想象競合犯

D.甲的行為是敲詐勒索罪與放火罪的吸收犯

【答案】ABCD

【解析】本題考查敲詐勒索罪和放火罪。

甲以非法占有為目的，對乙相威脅而要求其給予15萬元，此行為成立敲詐勒索罪，之后進入乙的辦公室縱火并引起火災的行為成立放火罪，兩個為各自獨立的行為應當數罪并罰，四個選項均錯，本題為選非題，全部當選。

95、法院在刑事案件的審理過程中，根據對案件的不同處理需要使用判決、裁定和決定。請根據有關法律規(guī)定及刑事訴訟原理，關于判決、裁定、決定的適用對象，下列選項正確的是？

A.判決不適用于解決案件的程序問題

B.裁定不適用于解決案件的實體問題

C.決定只適用于解決案件的程序問題

D.解決案件的程序問題只能用決定

【答案】AC

【解析】本題考查判決、裁定和決定。

判決適用于解決案件的實體問題；裁定適用于解決案件的程序問題和部分實體問題，例如終止審理、中止審理、維持原判等；決定適用于解決案件的程序問題，例如回避、延長羈押期限、開庭審判等。綜上所述，AC項正確，BD項錯誤。

96、法院在刑事案件的審理過程中，根據對案件的不同處理需要使用判決、裁定和決定。請根據有關法律規(guī)定及刑事訴訟原理，關于一個案件中適用判決、裁定、決定的數量，下列選項正確的是？

A.在一個案件中，可以有多個判決

B.在一個案件中，可以有多個裁定

C.在一個案件中，可以有多個決定

D.在一個案件中，可以只有決定，而沒有判決或裁定

【答案】ABCD

【解析】本題考查判決、裁定和決定。

A項：一個案件當中只會有一個發(fā)生法律效力并且被執(zhí)行的判決，但經歷過兩級審理的案件也有可能存在著兩個判決，即一審判決和二審判決，此項正確。

B項：一個案件當中由于可能存在多個程序性問題或實體問題需要處理，例如中止審理、減刑、假釋等，因此可能存在著多個裁定，此項正確。

C項：原理同上，一個案件中可能存在多個程序問題需要處理，例如開庭審判、延期審理、有關強制措施等，因此一個案件可能存在著多個決定，此項正確。

D項：在某些案件當中，有些決定具有終結訴訟的效力，例如不立案的決定如果出現在訴訟終結之前，則會出現只有決定而沒有判決和裁定的情形，此項正確。

97、法院在刑事案件的審理過程中，根據對案件的不同處理需要使用判決、裁定和決定。請根據有關法律規(guī)定及刑事訴訟原理，關于判決、裁定、決定的效力，下列選項正確的是？

A.判決只有經過法定上訴、抗訴期限才能發(fā)生法律效力

B.裁定一經作出立即發(fā)生法律效力

C.有些決定可以申請復議，復議期間不影響決定的效力

D.法院減刑、假釋裁定的法律效力并不最終確定，檢察院認為不當而提出糾正意見的，法院應當重新組成合議庭進行審理，作出最終裁定

【答案】CD

【解析】本題考查判決、裁定和決定。

A項：較高人民法院所作的判決，一經作出即生效，不可上訴和抗訴，此項錯誤。

B項：《刑事訴訟法》第216條：“被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，可以提出上訴?！睋艘?guī)定，裁定并非作出即生效，當事人不服的可以上訴，此項錯誤。

C項：并非所有的決定都可以申請復議，而對于可以申請復議的決定，在復議期間并不會影響決定的效力，此項正確。

D項：第263條：“人民檢察院認為人民法院減刑、假釋的裁定不當，應當在收到裁定書副本后二十日以內，向人民法院提出書面糾正意見。人民法院應當在收到糾正意見后一個月以內重新組成合議庭進行審理，作出最終裁定?！睋撘?guī)定，法院減刑、假釋裁定的法律效力并不最終確定，此項正確。

98、2002年底，王某按照縣國稅局要求繳納稅款12萬元。2008年初，王某發(fā)現多繳稅款2萬元。同年7月5日，王某向縣國稅局提出退稅書面申請。7月13日，縣國稅局向王某送達不予退稅決定。王某在復議機關維持縣國稅局決定后向法院起訴。下列選項正確的是：

A.復議機關是縣國稅局的上一級國稅局

B.復議機關應自收到王某復議申請書之日起二個月內作出復議決定

C.被告為縣國稅局

D.是否適用《稅收征收管理法》“納稅人自結算繳納稅款之日起三年內發(fā)現的，可以向稅務機關要求退還多繳的稅款”的規(guī)定，是本案審理的焦點之一

【答案】AD（本題答案：AD，原答案為ABCD）

【解析】

A項考查行政復議機關?！缎姓妥h法》第12條第2款：“對海關、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領導的行政機關和安全機關的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復議。”此項正確。

B項考查行政復議申請時間?！缎姓妥h法》第31條第1款：“行政復議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政復議決定；但是法律規(guī)定的行政復議期限少于六十日的除外。情況復雜，不能在規(guī)定期限內作出行政復議決定的，經行政復議機關的負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人；但是延長期限最多不超過三十日?！睋撘?guī)定，一般行政復議期限為六十日，法律中的六十日并不等同于二個月，此項錯誤。

C項行政訴訟被告的確認?！缎姓V訟法》第26條第2款：“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告?！北绢}復議機關作出維持的決定，因此原機關縣國稅局與復議機關市國稅局為共同被告，此項錯誤。

D項考查行政訴訟中法院的審查。《行政訴訟法》第6條：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查?！北绢}中法院審查對象是“不予退稅決定是否合法”，是本案審理焦點之一，與《稅收征收管理法》中規(guī)定相同，此項正確。

99、下列情況屬于或可以視為行政訴訟中被告改變被訴具體行政行為的是：

A.被訴公安局把拘留三日的處罰決定改為罰款500元

B.被訴土地局更正被訴處罰決定中不影響決定性質和內容的文字錯誤

C.被訴工商局未在法定期限答復原告的請求，在二審期間作出書面答復

D.縣政府針對甲乙兩村土地使用權爭議作出的處理決定被訴后，甲乙兩村達成和解，縣政府書面予以認可

【答案】ACD

【解析】本題考查具體行政行為的改變。

《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》第3條：“有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第五十一條[已改為第62條]規(guī)定的‘被告改變其所作的具體行政行為’：（一）改變被訴具體行政行為所認定的主要事實和證據；（二）改變被訴具體行政行為所適用的規(guī)范依據且對定性產生影響；（三）撤銷、部分撤銷或者變更被訴具體行政行為處理結果?！钡?條：“有下列情形之一的，可以視為‘被告改變其所作的具體行政行為’：（一）根據原告的請求依法履行法定職責；（二）采取相應的補救、補償等措施；（三）在行政裁決案件中，書面認可原告與第三人達成的和解?！?/p>

A項：該項屬于上述第3條第3項規(guī)定，當選。

B項：該項中更正不影響決定性質和內容的文字錯誤并不屬于規(guī)定中所列情形，不屬于被告改變其所作的具體行政行為，此項錯誤。

C項：該項屬于上述第4條第1項規(guī)定，當選。

D項：該項屬于上述第4條第3項規(guī)定，當選。

100、鄭某因某廠欠繳其社會養(yǎng)老保險費，向區(qū)社保局投訴。2004年9月22日，該局向該廠送達《決定書》，要求為鄭某繳納養(yǎng)老保險費1萬元。同月30日，該局向鄭某送達告知書，稱其舉報一事屬實，并要求他繳納養(yǎng)老保險費（個人繳納部分）2，000元。鄭某不服區(qū)社保局的《決定書》向法院起訴，法院的生效判決未支持鄭某的請求。2005年4月19日，鄭某不服告知書向市社保局申請復議，后者作出不予受理決定，鄭某不服提起訴訟。下列選項正確的是：

A.鄭某向市社保局提出的復議申請已超過申請期限

B.區(qū)社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院對本案均有管轄權

C.鄭某的起訴屬重復起訴

D.如鄭某對告知書不服直接向法院起訴，法院可以被訴行為系重復處理行為為由不受理鄭某的起訴

【答案】AB（本題答案：AB，原答案為A）

【解析】

A項考查行政復議的申請時間?！缎姓妥h法》第9條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外?！?004年9月22日區(qū)社保局向該廠送達《決定書》，此時開始計算六十日的復議期限，直到2005年4月19日鄭某才申請復議，明顯已過復議期限，此項正確。

B項行政訴訟地域管轄?！缎姓V訟法》第18條第1款：“行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄?！贝隧椪_。

CD項考查對起訴的審查和處理。C項：鄭某第一次是對區(qū)社保局的決定書不服提起復議，第二次是對市社保局不予受理的決定不服提起訴訟，兩次起訴并不相同，不屬于重復起訴，此項錯誤。

D項：《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條第2款：“公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：（五）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；”本題中鄭某首先對決定書不服提起訴訟，之后以告知書不服提起訴訟，由于告知書并非是對決定書的重復處理，因此并不存在重復處理行為，法院應當受理，此項錯誤。