2009年司法考試真題卷二答案及解析（10）

希賽網(wǎng)為大家整理了2009年司法考試真題及答案，以下為卷二第十部分。

三、不定項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有一個(gè)正確答案，多選、少選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

91、甲為某國(guó)有企業(yè)出納，為競(jìng)爭(zhēng)公司財(cái)務(wù)部主任職位欲向公司副總經(jīng)理乙行賄。甲通過(guò)涂改賬目等手段從公司提走20萬(wàn)元，委托總經(jīng)理辦公室秘書(shū)丙將15萬(wàn)元交給乙，并要丙在轉(zhuǎn)交該款時(shí)一定為自己提升一事向乙“美言幾句”。乙收下該款。八天后，乙將收受錢(qián)款一事報(bào)告了公司總經(jīng)理，并將15萬(wàn)元交到公司紀(jì)檢部門(mén)。一個(gè)月后，甲得知公司委任其他人擔(dān)任財(cái)務(wù)部主任，惱羞成怒找到乙說(shuō)：“還我15萬(wàn)，我去把公司錢(qián)款補(bǔ)上。你還必須付我10萬(wàn)元精神損害賠償，否則我就將你告到檢察院?！币曳磸?fù)向甲說(shuō)明錢(qián)已上交不能退還，但甲并不相信。數(shù)日后，甲攜帶一桶汽油闖入乙辦公室縱火，導(dǎo)致室內(nèi)空調(diào)等財(cái)物被燒毀。關(guān)于甲從公司提出公款20萬(wàn)元并將其中一部分行賄給乙的行為，下列選項(xiàng)錯(cuò)誤的是？

A.甲構(gòu)成貪污罪，數(shù)額是20萬(wàn)元；行賄罪與貪污罪之間是牽連關(guān)系，不再單獨(dú)定罪

B.甲構(gòu)成貪污罪、行賄罪，數(shù)罪并罰，貪污數(shù)額是5萬(wàn)元，行賄15萬(wàn)元

C.甲構(gòu)成貪污罪、行賄罪，數(shù)罪并罰，貪污數(shù)額是20萬(wàn)元，行賄15萬(wàn)元

D.甲對(duì)乙說(shuō)過(guò)要“去把公司錢(qián)款補(bǔ)上”，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成挪用公款罪，數(shù)額是20萬(wàn)元，再與行賄罪并罰

【答案】ABD

【解析】本題考查貪污罪、行賄罪。

甲作為工作人員，通過(guò)涂改賬目的手段從公司拿走20萬(wàn)元，該行為具有非法占有的目的，成立貪污罪，貪污數(shù)額為20萬(wàn)元，之后使用財(cái)物的方式并不會(huì)影響貪污數(shù)額的認(rèn)定。甲為了謀取不正當(dāng)利益而給予乙15萬(wàn)元財(cái)物的行為成立行賄罪，行賄數(shù)額為15萬(wàn)元，甲存在著兩個(gè)不法行為，因此應(yīng)以兩罪數(shù)罪并罰，C項(xiàng)正確。

92、甲為某國(guó)有企業(yè)出納，為競(jìng)爭(zhēng)公司財(cái)務(wù)部主任職位欲向公司副總經(jīng)理乙行賄。甲通過(guò)涂改賬目等手段從公司提走20萬(wàn)元，委托總經(jīng)理辦公室秘書(shū)丙將15萬(wàn)元交給乙，并要丙在轉(zhuǎn)交該款時(shí)一定為自己提升一事向乙“美言幾句”。乙收下該款。八天后，乙將收受錢(qián)款一事報(bào)告了公司總經(jīng)理，并將15萬(wàn)元交到公司紀(jì)檢部門(mén)。一個(gè)月后，甲得知公司委任其他人擔(dān)任財(cái)務(wù)部主任，惱羞成怒找到乙說(shuō)：“還我15萬(wàn)，我去把公司錢(qián)款補(bǔ)上。你還必須付我10萬(wàn)元精神損害賠償，否則我就將你告到檢察院?！币曳磸?fù)向甲說(shuō)明錢(qián)已上交不能退還，但甲并不相信。數(shù)日后，甲攜帶一桶汽油闖入乙辦公室縱火，導(dǎo)致室內(nèi)空調(diào)等財(cái)物被燒毀。關(guān)于乙的行為，下列選項(xiàng)錯(cuò)誤的是？

A.乙構(gòu)成受賄罪既遂

B.乙構(gòu)成受賄罪中止

C.乙犯罪以后上交贓物的行為，屬于酌定從輕處罰情節(jié)

D.乙不構(gòu)成犯罪

【答案】ABC

【解析】本題考查受賄罪和犯罪構(gòu)成要件。

從題干可知，工作人員乙在收取財(cái)物之后主觀上并未為甲謀取不正當(dāng)利益，而是將此事報(bào)告了公司總經(jīng)理，并將15萬(wàn)元交到公司紀(jì)檢部門(mén)，此行為并不構(gòu)成任何犯罪，D項(xiàng)正確。

93、甲為某國(guó)有企業(yè)出納，為競(jìng)爭(zhēng)公司財(cái)務(wù)部主任職位欲向公司副總經(jīng)理乙行賄。甲通過(guò)涂改賬目等手段從公司提走20萬(wàn)元，委托總經(jīng)理辦公室秘書(shū)丙將15萬(wàn)元交給乙，并要丙在轉(zhuǎn)交該款時(shí)一定為自己提升一事向乙“美言幾句”。乙收下該款。八天后，乙將收受錢(qián)款一事報(bào)告了公司總經(jīng)理，并將15萬(wàn)元交到公司紀(jì)檢部門(mén)。一個(gè)月后，甲得知公司委任其他人擔(dān)任財(cái)務(wù)部主任，惱羞成怒找到乙說(shuō)：“還我15萬(wàn)，我去把公司錢(qián)款補(bǔ)上。你還必須付我10萬(wàn)元精神損害賠償，否則我就將你告到檢察院。”乙反復(fù)向甲說(shuō)明錢(qián)已上交不能退還，但甲并不相信。數(shù)日后，甲攜帶一桶汽油闖入乙辦公室縱火，導(dǎo)致室內(nèi)空調(diào)等財(cái)物被燒毀。關(guān)于丙的行為，下列選項(xiàng)正確的是？

A.丙構(gòu)成受賄罪共犯

B.丙構(gòu)成介紹賄賂罪

C.丙構(gòu)成行賄罪共犯

D.丙沒(méi)有實(shí)行行為，不構(gòu)成犯罪

【答案】C

【解析】本題考查行賄罪和共同犯罪。

題中，甲意欲向乙行賄，將財(cái)物交丙轉(zhuǎn)交，此時(shí)的丙是在幫助甲進(jìn)行行賄，而并非幫助乙受賄，丙只構(gòu)成行賄罪的共犯，C項(xiàng)正確。

94、甲為某國(guó)有企業(yè)出納，為競(jìng)爭(zhēng)公司財(cái)務(wù)部主任職位欲向公司副總經(jīng)理乙行賄。甲通過(guò)涂改賬目等手段從公司提走20萬(wàn)元，委托總經(jīng)理辦公室秘書(shū)丙將15萬(wàn)元交給乙，并要丙在轉(zhuǎn)交該款時(shí)一定為自己提升一事向乙“美言幾句”。乙收下該款。八天后，乙將收受錢(qián)款一事報(bào)告了公司總經(jīng)理，并將15萬(wàn)元交到公司紀(jì)檢部門(mén)。一個(gè)月后，甲得知公司委任其他人擔(dān)任財(cái)務(wù)部主任，惱羞成怒找到乙說(shuō)：“還我15萬(wàn)，我去把公司錢(qián)款補(bǔ)上。你還必須付我10萬(wàn)元精神損害賠償，否則我就將你告到檢察院?！币曳磸?fù)向甲說(shuō)明錢(qián)已上交不能退還，但甲并不相信。數(shù)日后，甲攜帶一桶汽油闖入乙辦公室縱火，導(dǎo)致室內(nèi)空調(diào)等財(cái)物被燒毀。關(guān)于甲得知財(cái)務(wù)部主任由他人擔(dān)任后實(shí)施的行為，下列選項(xiàng)錯(cuò)誤的是？

A.甲的行為只構(gòu)成放火罪

B.甲索要10萬(wàn)元“精神損害賠償”的行為不構(gòu)成敲詐勒索罪

C.甲的行為是敲詐勒索罪與放火罪的想象競(jìng)合犯

D.甲的行為是敲詐勒索罪與放火罪的吸收犯

【答案】ABCD

【解析】本題考查敲詐勒索罪和放火罪。

甲以非法占有為目的，對(duì)乙相威脅而要求其給予15萬(wàn)元，此行為成立敲詐勒索罪，之后進(jìn)入乙的辦公室縱火并引起火災(zāi)的行為成立放火罪，兩個(gè)為各自獨(dú)立的行為應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，四個(gè)選項(xiàng)均錯(cuò)，本題為選非題，全部當(dāng)選。

95、法院在刑事案件的審理過(guò)程中，根據(jù)對(duì)案件的不同處理需要使用判決、裁定和決定。請(qǐng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定及刑事訴訟原理，關(guān)于判決、裁定、決定的適用對(duì)象，下列選項(xiàng)正確的是？

A.判決不適用于解決案件的程序問(wèn)題

B.裁定不適用于解決案件的實(shí)體問(wèn)題

C.決定只適用于解決案件的程序問(wèn)題

D.解決案件的程序問(wèn)題只能用決定

【答案】AC

【解析】本題考查判決、裁定和決定。

判決適用于解決案件的實(shí)體問(wèn)題；裁定適用于解決案件的程序問(wèn)題和部分實(shí)體問(wèn)題，例如終止審理、中止審理、維持原判等；決定適用于解決案件的程序問(wèn)題，例如回避、延長(zhǎng)羈押期限、開(kāi)庭審判等。綜上所述，AC項(xiàng)正確，BD項(xiàng)錯(cuò)誤。

96、法院在刑事案件的審理過(guò)程中，根據(jù)對(duì)案件的不同處理需要使用判決、裁定和決定。請(qǐng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定及刑事訴訟原理，關(guān)于一個(gè)案件中適用判決、裁定、決定的數(shù)量，下列選項(xiàng)正確的是？

A.在一個(gè)案件中，可以有多個(gè)判決

B.在一個(gè)案件中，可以有多個(gè)裁定

C.在一個(gè)案件中，可以有多個(gè)決定

D.在一個(gè)案件中，可以只有決定，而沒(méi)有判決或裁定

【答案】ABCD

【解析】本題考查判決、裁定和決定。

A項(xiàng)：一個(gè)案件當(dāng)中只會(huì)有一個(gè)發(fā)生法律效力并且被執(zhí)行的判決，但經(jīng)歷過(guò)兩級(jí)審理的案件也有可能存在著兩個(gè)判決，即一審判決和二審判決，此項(xiàng)正確。

B項(xiàng)：一個(gè)案件當(dāng)中由于可能存在多個(gè)程序性問(wèn)題或?qū)嶓w問(wèn)題需要處理，例如中止審理、減刑、假釋等，因此可能存在著多個(gè)裁定，此項(xiàng)正確。

C項(xiàng)：原理同上，一個(gè)案件中可能存在多個(gè)程序問(wèn)題需要處理，例如開(kāi)庭審判、延期審理、有關(guān)強(qiáng)制措施等，因此一個(gè)案件可能存在著多個(gè)決定，此項(xiàng)正確。

D項(xiàng)：在某些案件當(dāng)中，有些決定具有終結(jié)訴訟的效力，例如不立案的決定如果出現(xiàn)在訴訟終結(jié)之前，則會(huì)出現(xiàn)只有決定而沒(méi)有判決和裁定的情形，此項(xiàng)正確。

97、法院在刑事案件的審理過(guò)程中，根據(jù)對(duì)案件的不同處理需要使用判決、裁定和決定。請(qǐng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定及刑事訴訟原理，關(guān)于判決、裁定、決定的效力，下列選項(xiàng)正確的是？

A.判決只有經(jīng)過(guò)法定上訴、抗訴期限才能發(fā)生法律效力

B.裁定一經(jīng)作出立即發(fā)生法律效力

C.有些決定可以申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議期間不影響決定的效力

D.法院減刑、假釋裁定的法律效力并不最終確定，檢察院認(rèn)為不當(dāng)而提出糾正意見(jiàn)的，法院應(yīng)當(dāng)重新組成合議庭進(jìn)行審理，作出最終裁定

【答案】CD

【解析】本題考查判決、裁定和決定。

A項(xiàng)：較高人民法院所作的判決，一經(jīng)作出即生效，不可上訴和抗訴，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)：《刑事訴訟法》第216條：“被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決、裁定，有權(quán)用書(shū)狀或者口頭向上一級(jí)人民法院上訴。被告人的辯護(hù)人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴?！睋?jù)此規(guī)定，裁定并非作出即生效，當(dāng)事人不服的可以上訴，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)：并非所有的決定都可以申請(qǐng)復(fù)議，而對(duì)于可以申請(qǐng)復(fù)議的決定，在復(fù)議期間并不會(huì)影響決定的效力，此項(xiàng)正確。

D項(xiàng)：第263條：“人民檢察院認(rèn)為人民法院減刑、假釋的裁定不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)在收到裁定書(shū)副本后二十日以內(nèi)，向人民法院提出書(shū)面糾正意見(jiàn)。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到糾正意見(jiàn)后一個(gè)月以內(nèi)重新組成合議庭進(jìn)行審理，作出最終裁定?！睋?jù)該規(guī)定，法院減刑、假釋裁定的法律效力并不最終確定，此項(xiàng)正確。

98、2002年底，王某按照縣國(guó)稅局要求繳納稅款12萬(wàn)元。2008年初，王某發(fā)現(xiàn)多繳稅款2萬(wàn)元。同年7月5日，王某向縣國(guó)稅局提出退稅書(shū)面申請(qǐng)。7月13日，縣國(guó)稅局向王某送達(dá)不予退稅決定。王某在復(fù)議機(jī)關(guān)維持縣國(guó)稅局決定后向法院起訴。下列選項(xiàng)正確的是：

A.復(fù)議機(jī)關(guān)是縣國(guó)稅局的上一級(jí)國(guó)稅局

B.復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)自收到王某復(fù)議申請(qǐng)書(shū)之日起二個(gè)月內(nèi)作出復(fù)議決定

C.被告為縣國(guó)稅局

D.是否適用《稅收征收管理法》“納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起三年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務(wù)機(jī)關(guān)要求退還多繳的稅款”的規(guī)定，是本案審理的焦點(diǎn)之一

【答案】AD（本題答案：AD，原答案為ABCD）

【解析】

A項(xiàng)考查行政復(fù)議機(jī)關(guān)?！缎姓?fù)議法》第12條第2款：“對(duì)海關(guān)、金融、國(guó)稅、外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)和安全機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級(jí)主管部門(mén)申請(qǐng)行政復(fù)議。”此項(xiàng)正確。

B項(xiàng)考查行政復(fù)議申請(qǐng)時(shí)間?！缎姓?fù)議法》第31條第1款：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起六十日內(nèi)作出行政復(fù)議決定；但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于六十日的除外。情況復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)，并告知申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人；但是延長(zhǎng)期限最多不超過(guò)三十日?！睋?jù)該規(guī)定，一般行政復(fù)議期限為六十日，法律中的六十日并不等同于二個(gè)月，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)行政訴訟被告的確認(rèn)。《行政訴訟法》第26條第2款：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈?，?fù)議機(jī)關(guān)是被告?！北绢}復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持的決定，因此原機(jī)關(guān)縣國(guó)稅局與復(fù)議機(jī)關(guān)市國(guó)稅局為共同被告，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)考查行政訴訟中法院的審查。《行政訴訟法》第6條：“人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查?！北绢}中法院審查對(duì)象是“不予退稅決定是否合法”，是本案審理焦點(diǎn)之一，與《稅收征收管理法》中規(guī)定相同，此項(xiàng)正確。

99、下列情況屬于或可以視為行政訴訟中被告改變被訴具體行政行為的是：

A.被訴公安局把拘留三日的處罰決定改為罰款500元

B.被訴土地局更正被訴處罰決定中不影響決定性質(zhì)和內(nèi)容的文字錯(cuò)誤

C.被訴工商局未在法定期限答復(fù)原告的請(qǐng)求，在二審期間作出書(shū)面答復(fù)

D.縣政府針對(duì)甲乙兩村土地使用權(quán)爭(zhēng)議作出的處理決定被訴后，甲乙兩村達(dá)成和解，縣政府書(shū)面予以認(rèn)可

【答案】ACD

【解析】本題考查具體行政行為的改變。

《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》第3條：“有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第五十一條[已改為第62條]規(guī)定的‘被告改變其所作的具體行政行為’：（一）改變被訴具體行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)；（二）改變被訴具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響；（三）撤銷(xiāo)、部分撤銷(xiāo)或者變更被訴具體行政行為處理結(jié)果?！钡?條：“有下列情形之一的，可以視為‘被告改變其所作的具體行政行為’：（一）根據(jù)原告的請(qǐng)求依法履行法定職責(zé)；（二）采取相應(yīng)的補(bǔ)救、補(bǔ)償?shù)却胧?；（三）在行政裁決案件中，書(shū)面認(rèn)可原告與第三人達(dá)成的和解?！?/p>

A項(xiàng)：該項(xiàng)屬于上述第3條第3項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)選。

B項(xiàng)：該項(xiàng)中更正不影響決定性質(zhì)和內(nèi)容的文字錯(cuò)誤并不屬于規(guī)定中所列情形，不屬于被告改變其所作的具體行政行為，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)：該項(xiàng)屬于上述第4條第1項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)選。

D項(xiàng)：該項(xiàng)屬于上述第4條第3項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)選。

100、鄭某因某廠欠繳其社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，向區(qū)社保局投訴。2004年9月22日，該局向該廠送達(dá)《決定書(shū)》，要求為鄭某繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)1萬(wàn)元。同月30日，該局向鄭某送達(dá)告知書(shū)，稱其舉報(bào)一事屬實(shí)，并要求他繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)（個(gè)人繳納部分）2，000元。鄭某不服區(qū)社保局的《決定書(shū)》向法院起訴，法院的生效判決未支持鄭某的請(qǐng)求。2005年4月19日，鄭某不服告知書(shū)向市社保局申請(qǐng)復(fù)議，后者作出不予受理決定，鄭某不服提起訴訟。下列選項(xiàng)正確的是：

A.鄭某向市社保局提出的復(fù)議申請(qǐng)已超過(guò)申請(qǐng)期限

B.區(qū)社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院對(duì)本案均有管轄權(quán)

C.鄭某的起訴屬重復(fù)起訴

D.如鄭某對(duì)告知書(shū)不服直接向法院起訴，法院可以被訴行為系重復(fù)處理行為為由不受理鄭某的起訴

【答案】AB（本題答案：AB，原答案為A）

【解析】

A項(xiàng)考查行政復(fù)議的申請(qǐng)時(shí)間。《行政復(fù)議法》第9條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng)；但是法律規(guī)定的申請(qǐng)期限超過(guò)六十日的除外?！?004年9月22日區(qū)社保局向該廠送達(dá)《決定書(shū)》，此時(shí)開(kāi)始計(jì)算六十日的復(fù)議期限，直到2005年4月19日鄭某才申請(qǐng)復(fù)議，明顯已過(guò)復(fù)議期限，此項(xiàng)正確。

B項(xiàng)行政訴訟地域管轄。《行政訴訟法》第18條第1款：“行政案件由最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。”此項(xiàng)正確。

CD項(xiàng)考查對(duì)起訴的審查和處理。C項(xiàng)：鄭某第一次是對(duì)區(qū)社保局的決定書(shū)不服提起復(fù)議，第二次是對(duì)市社保局不予受理的決定不服提起訴訟，兩次起訴并不相同，不屬于重復(fù)起訴，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)：《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第1條第2款：“公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：（五）駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；”本題中鄭某首先對(duì)決定書(shū)不服提起訴訟，之后以告知書(shū)不服提起訴訟，由于告知書(shū)并非是對(duì)決定書(shū)的重復(fù)處理，因此并不存在重復(fù)處理行為，法院應(yīng)當(dāng)受理，此項(xiàng)錯(cuò)誤。