2009年司法考試真題卷二答案及解析（8）

希賽網(wǎng)為大家整理了2009年司法考試真題答案及解析，以下為卷二第八部分。

二、多項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

71、關(guān)于吳某涉嫌故意泄露秘密罪，下列哪些選項屬于需要運(yùn)用證據(jù)加以證明的事實？

A.吳某是否為機(jī)關(guān)工作人員

B.是否存在為吳某所實施的被指控事實

C.被指控事實是否情節(jié)嚴(yán)重

D.是否具有法定或酌定從重、從輕、減輕及免除處罰的情節(jié)

【答案】ABCD（本題答案：ABCD，原答案為ABC）

【解析】本題考查待證事實。

《刑訴解釋》第64條第1款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)運(yùn)用證據(jù)證明的案件事實包括：（一）被告人、被害人的身份；（二）被指控的犯罪是否存在；（三）被指控的犯罪是否為被告人所實施；（四）被告人有無刑事責(zé)任能力，有無罪過，實施犯罪的動機(jī)、目的；（五）實施犯罪的時間、地點(diǎn)、手段、后果以及案件起因等；（六）被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）被告人有無從重、從輕、減輕、免除處罰情節(jié)；（八）有關(guān)附帶民事訴訟、涉案財物處理的事實；（九）有關(guān)管轄、回避、延期審理等的程序事實；（十）與定罪量刑有關(guān)的其他事實?！?/p>

ABCD四項分別對應(yīng)上述規(guī)定第1、2、5、7項，故全選。

72、甲涉嫌盜竊罪被逮捕。甲父為其申請取保候?qū)?，公安機(jī)關(guān)要求甲父交納10萬元保證金。甲父請求減少保證金的數(shù)額。公安機(jī)關(guān)在確定保證金數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮下列哪些情況？

A.當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平落后

B.甲和甲父靠種地為生且無其他收入，生活貧困

C.甲只偷他人一頭牛，可能判處的刑罰不重

D.甲無前科，社會危險性小，妨礙訴訟可能性小

【答案】BCD（本題答案：BCD，原答案為ABCD）

【解析】本題考查保證金保證。

《刑事訴訟法》第70條第1款規(guī)定：“取保候?qū)彽臎Q定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)綜合考慮保證訴訟活動正常進(jìn)行的需要，被取保候?qū)徣说纳鐣ｋU性，案件的性質(zhì)、情節(jié)，可能判處刑罰的輕重，被取保候?qū)徣说慕?jīng)濟(jì)狀況等情況，確定保證金的數(shù)額?！币虼薆CD正確，A項錯誤。

73、法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，下列哪些情形下應(yīng)當(dāng)通知檢察院補(bǔ)充材料？

A.犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，但被告人真實身份不明的

B.起訴時未移送證據(jù)目錄的

C.證人名單未列明出庭作證和擬不出庭作證的證人的住處和通訊處的

D.移送材料中辯護(hù)人通訊地址不明確的

【答案】CD（本題答案：CD,原答案為BCD）

【解析】本題考查公訴案件庭前審查。

A項：《刑事訴訟法》第158條第2款：“對于犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，確實無法查明其身份的，也可以按其自報的姓名起訴、審判。”此項錯誤，檢察院無需補(bǔ)充材料，直接提起公訴即可。

《刑訴解釋》第180條：“對提起公訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到起訴書（一式八份，每增加一名被告人，增加起訴書五份）和案卷、證據(jù)后，指定審判人員審查以下內(nèi)容：（二）起訴書是否寫明被告人的身份，是否受過或者正在接受刑事處罰，被采取強(qiáng)制措施的種類、羈押地點(diǎn)，犯罪的時間、地點(diǎn)、手段、后果以及其他可能影響定罪量刑的情節(jié)；（三）是否移送證明指控犯罪事實的證據(jù)材料，包括采取技術(shù)偵查措施的批準(zhǔn)決定和所收集的證據(jù)材料；（四）是否查封、扣押、凍結(jié)被告人的違法所得或者其他涉案財物，并附證明相關(guān)財物依法應(yīng)當(dāng)追繳的證據(jù)材料；（五）是否列明被害人的姓名、住址、聯(lián)系方式；是否附有證人、鑒定人名單；是否申請法庭通知證人、鑒定人、有專門知識的人出庭，并列明有關(guān)人員的姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址、聯(lián)系方式；是否附有需要保護(hù)的證人、鑒定人、被害人名單；（六）當(dāng)事人已委托辯護(hù)人、訴訟代理人，或者已接受法律援助的，是否列明辯護(hù)人、訴訟代理人的姓名、住址、聯(lián)系方式；（七）是否提起附帶民事訴訟；提起附帶民事訴訟的，是否列明附帶民事訴訟當(dāng)事人的姓名、住址、聯(lián)系方式，是否附有相關(guān)證據(jù)材料；（八）偵查、審查起訴程序的各種法律手續(xù)和訴訟文書是否齊全”

第181條：“人民法院對提起公訴的案件審查后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：（三）不符合前條第二項至第八項規(guī)定之一，需要補(bǔ)充材料的，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院在三日內(nèi)補(bǔ)送”

B項：根據(jù)第180條第3項，當(dāng)未移送證據(jù)材料的才需要通知檢察院補(bǔ)充材料，證據(jù)目錄無此規(guī)定。

CD項分別對應(yīng)第180條第5、6項，兩項正確。

74、張某系某基層法院陪審員，可以參與審判下列哪些案件？

A.所在區(qū)基層法院適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?/p>

B.所在市中級法院審理的一審案件

C.所在市中級法院審理的二審案件

D.所在省高級法院審理的一審案件

【答案】ABD（本題答案：ABD，原答案為BD）

【解析】本題考查人民陪審制。

AB項：《刑事訴訟法》第210條第1款規(guī)定：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以組成合議庭進(jìn)行審判，也可以由審判員一人獨(dú)任審判；對可能判處的有期徒刑超過三年的，應(yīng)當(dāng)組成合議庭進(jìn)行審判?！钡?78條第1款：“基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人組成合議庭進(jìn)行，但是基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨(dú)任審判。”因此AB項正確。

C項：第178條第4款：“人民法院審判上訴和抗訴案件，由審判員三人至五人組成合議庭進(jìn)行?！迸銓弳T不可參加二審案件，此項錯誤。

D項：第178條第2款：“高級人民法院、較高人民法院審判第一審案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人至七人或者由審判員和人民陪審員共三人至七人組成合議庭進(jìn)行?！贝隧椪_。

75、關(guān)于合議庭的組成及活動原則，下列哪些選項是正確的？

A.在審判員不能參加合議庭時，經(jīng)院長指定，助理審判員可以臨時代行審判員職務(wù)擔(dān)任審判長

B.開庭審理和評議案件，必須由同一合議庭進(jìn)行

C.合議庭成員如有意見分歧，應(yīng)當(dāng)按照三分之二以上多數(shù)作出決定

D.經(jīng)審判委員會討論決定的案件，合議庭有不同意見時，可以建議院長提交審判委員會復(fù)議

【答案】BD

【解析】本題考查合議庭。

A項：《刑訴解釋》第175條：“審判長由審判員擔(dān)任。助理審判員由本院院長提出，經(jīng)審判委員會通過，可以臨時代行審判員職務(wù)，并可以擔(dān)任審判長。”此項錯誤。

B項：《刑訴解釋》第176條：“開庭審理和評議案件，應(yīng)當(dāng)由同一合議庭進(jìn)行?！贝隧椪_。

C項：《刑事訴訟法》第179條：“合議庭進(jìn)行評議的時候，如果意見分歧，應(yīng)當(dāng)按多數(shù)人的意見作出決定，但是少數(shù)人的意見應(yīng)當(dāng)寫入筆錄?！贝隧楀e誤。

D項：《刑訴解釋》第179條：“審判委員會的決定，合議庭、獨(dú)任審判員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行；有不同意見的，可以建議院長提交審判委員會復(fù)議。”此項正確。

76、關(guān)于簡易程序，下列哪些選項是正確的？

A.自訴案件都可以適用簡易程序

B.即使適用簡易程序，被告人最后陳述也不能取消

C.被告人委托辯護(hù)人的，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)出庭

D.經(jīng)審判員準(zhǔn)許，被告人可以同公訴人進(jìn)行辯論

【答案】BD

【解析】本題考查簡易程序的審判特點(diǎn)。

A項：《刑訴解釋》第270條第1款：“自訴案件，符合簡易程序適用條件的，可以適用簡易程序?qū)徖怼！贝隧楀e誤。

B項：《刑事訴訟法》第213條：“適用簡易程序?qū)徖戆讣皇鼙菊碌谝还?jié)關(guān)于送達(dá)期限、訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制。但在判決宣告前應(yīng)當(dāng)聽取被告人的最后陳述意見?！贝隧椪_。

C項：《刑訴解釋》第293條：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，被告人有辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)通知其出庭。”此規(guī)定中表述為“應(yīng)當(dāng)通知出庭”，但辯護(hù)人可以不出庭，此項錯誤。

D項：《刑事訴訟法》第212條：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?jīng)審判人員許可，被告人及其辯護(hù)人可以同公訴人、自訴人及其訴訟代理人互相辯論?！贝隧椪_。

77、關(guān)于審理未成年人刑事案件，下列哪些選項是正確的？

A.不能適用簡易程序

B.在法庭上，必要時才對未成年被告人使用戒具

C.休庭時，可以允許法定代理人或者其他成年近親屬、教師會見未成年被告人

D.對未成年人案件，宣告判決應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行

【答案】BCD（本題答案：BCD，原答案為CD）

【解析】本題考查未成年人刑事案件訴訟程序的具體規(guī)定。

A項：《刑訴解釋》第474條規(guī)定：“對未成年人刑事案件，人民法院決定適用簡易程序?qū)徖淼?，?yīng)當(dāng)征求未成年被告人及其法定代理人、辯護(hù)人的意見。上述人員提出異議的，不適用簡易程序?！贝隧楀e誤。

B項：第480條：“在法庭上不得對未成年被告人使用戒具，但被告人人身危險性大，可能妨礙庭審活動的除外。必須使用戒具的，在現(xiàn)實危險消除后，應(yīng)當(dāng)立即停止使用?！贝隧椪_。

C項：第478條：“開庭前和休庭時，法庭根據(jù)情況，可以安排未成年被告人與其法定代理人或者刑事訴訟法第二百七十條第一款規(guī)定的其他成年親屬、代表會見。”此項正確。

D項：第487條第1款：“對未成年人刑事案件宣告判決應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行，但不得采取召開大會等形式?！贝隧椪_。

78、關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的規(guī)定，下列哪些選項是正確的？

A.適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的規(guī)定，只適用于一審公訴案件

B.被告人犯數(shù)罪，但只對部分犯罪認(rèn)罪的案件，不適用該規(guī)定

C.被告人認(rèn)罪，但經(jīng)審查認(rèn)為被告人可能不構(gòu)成犯罪的案件，不適用該規(guī)定

D.即使適用該規(guī)定，控辯雙方對證據(jù)有異議時，仍應(yīng)出示、宣讀并進(jìn)行質(zhì)證

【答案】ACD

【解析】

本題考查《較高人民法院、較高人民檢察院、司法部關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》的規(guī)定內(nèi)容，現(xiàn)在該司法解釋已經(jīng)被廢止，本題已無參考價值。

79、下列哪些二審案件依法應(yīng)當(dāng)開庭審理？

A.甲犯貪污罪被一審判處有期徒刑五年，檢察院認(rèn)為量刑畸輕而抗訴的

B.乙犯傷害罪被一審判處無期徒刑，乙上訴的

C.丙犯搶劫罪被一審判處死刑緩期二年執(zhí)行，丙對事實、證據(jù)無異議，以量刑過重為由上訴的

D.丁犯殺人罪被一審判處死刑立即執(zhí)行，丁上訴的

【答案】AD

【解析】本題考查第二審程序的審理。

《刑事訴訟法》第223條第1款：“第二審人民法院對于下列案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件?！?/p>

AD項分別屬于上述規(guī)定第3、2項，符合題意。

80、關(guān)于具體行政行為的成立和效力，下列哪些選項是錯誤的？

A.與抽象行政行為不同，具體行政行為一經(jīng)成立即生效

B.行政強(qiáng)制執(zhí)行是實現(xiàn)具體行政行為執(zhí)行力的制度保障

C.未經(jīng)送達(dá)領(lǐng)受程序的具體行政行為也具有法律約束力

D.因廢止具體行政行為給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予賠償

【答案】ACD

【解析】本題考查具體行政行為的成立和效力。

A項：具體行政行為一般是一經(jīng)成立即生效，但有時在附生效時間或附生效條件的具體行政行為中，行政機(jī)關(guān)會經(jīng)過一定的時間或某一事件發(fā)生之后再發(fā)生效力，此項錯誤，當(dāng)選。

B項：具體行政行為生效之后并非所有當(dāng)事人都會自覺履行相應(yīng)的義務(wù)，因此必須要加以相應(yīng)的制度進(jìn)行保障，該制度就是行政強(qiáng)制執(zhí)行，能夠使得具體行政行為發(fā)揮其作用，適用強(qiáng)制措施保障當(dāng)事人履行義務(wù)，此項表述正確，不選。

C項：具體行政行為的生效條件包括：（1）作出具體行政行為的主體必須是有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)；（2）主體對對方當(dāng)事人作出有效果意思的表示；（3）依照規(guī)定的方式和時間進(jìn)行送達(dá)。據(jù)此可知，送達(dá)是具體行政行為的生效條件之一，因此未經(jīng)送達(dá)領(lǐng)受程序的具體行政行為不具有法律約束力，此項錯誤，當(dāng)選。

D項：行政機(jī)關(guān)廢止具體行政行為并非由于行政機(jī)關(guān)違法，一般由于客觀條件或環(huán)境發(fā)生變化，因此，如果給當(dāng)事人合法權(quán)益造成損失的，行政機(jī)關(guān)不予賠償，但如果使當(dāng)事人的合法權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人必要的補(bǔ)償，此時所給的也是“補(bǔ)償”而非“賠償”，此項錯誤，當(dāng)選。