2009年司法考試真題卷二答案及解析（7）

希賽網(wǎng)為大家整理了2009年司法考試真題答案及解析，以下為卷二第七部分。

二、多項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

61、甲發(fā)現(xiàn)某銀行的ATM機能夠存入編號以“HD”開頭的假幣，于是竊取了三張借記卡，先后兩次采取存入假幣取出真幣的方法，共從ATM機內(nèi)獲取6，000元人民幣。甲的行為構(gòu)成何罪？

A.使用假幣罪

B.信用卡詐騙罪

C.盜竊罪

D.以假幣換取貨幣罪

【答案】AC

【解析】

A項考查持有、使用假幣罪?！缎谭ā返?72條規(guī)定，明知是偽造的貨幣而持有、使用的構(gòu)成持有、使用假幣罪。甲明知以“HD”開頭的為假幣仍然使用，構(gòu)成此罪，此項正確。

BC項考查盜竊罪。第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰。甲盜取借記卡并使用的成立盜竊罪，因此B項錯誤，C項正確。

D項考查金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪。此罪的犯罪主體是特定的，為金融機構(gòu)工作人員，甲不滿足此罪的主體要件，不會構(gòu)成該罪，此項錯誤。

62、下列哪些行為構(gòu)成包庇罪？

A.甲幫助強奸罪犯毀滅證據(jù)

B.乙（乘車人）在交通肇事后指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡

C.丙明知實施殺人、放火犯罪行為是恐怖組織所為，而作假證明予以包庇

D.丁系歌舞廳老板，在公安機關(guān)查處賣淫嫖娼違法行為時為違法者通風(fēng)報信，情節(jié)嚴重

【答案】CD

【解析】本題考查包庇罪。

A項：《刑法》第307條第2款規(guī)定，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，此項錯誤。

B項：《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”此項錯誤。

C項：《刑法》第310條第1款規(guī)定，明知是犯罪的人而為其作假證明包庇的構(gòu)成包庇罪，此項正確。

D項：《刑法》第362條規(guī)定，旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴重的，依照包庇罪定罪處罰。此項正確。

63、甲搶劫出租車，將被害司機尸體藏入后備箱后打電話給堂兄乙，請其幫忙。乙?guī)椭装咽w埋掉，并把被害司機的證件、衣物等燒掉。兩天后，甲把搶來的出租車送給乙。乙的行為構(gòu)成何罪？

A.搶劫罪

B.包庇罪

C.掩飾、隱瞞犯罪所得罪

D.幫助毀滅證據(jù)罪

【答案】CD

【解析】本題考查掩飾、隱瞞犯罪所得罪和幫助毀滅證據(jù)罪。

A項：甲之前的搶劫行為乙并沒有參與實施，不構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪，僅甲一人成立此罪，此項錯誤。

B項：要構(gòu)成包庇罪，行為人應(yīng)當(dāng)有作假證包庇他人的行為，乙沒有此行為，故不構(gòu)成包庇罪，此項錯誤。

C項：乙在明知出租車為甲搶劫得來的情形下，仍然收下甲贈送的出租車，此行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，此項正確。

D項：乙明知甲進行了搶劫，但依舊幫助甲掩埋尸體，并燒掉證件、衣物等，是在幫助行搶人甲毀滅證據(jù)，構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪，此項正確。

64、根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定，下列哪些說法是正確的？

A.甲系某國企總經(jīng)理之妻，甲讓其夫借故辭退企業(yè)財務(wù)主管，而以好友陳某取而代之，陳某贈甲一輛價值12萬元的轎車。甲構(gòu)成犯罪

B.乙系已離職的工作人員，請接任處長為缺少資質(zhì)條件的李某辦理了公司登記，收取李某10萬元。乙構(gòu)成犯罪

C.丙系某機關(guān)官員之子，利用其父管理之便，請其父下屬將不合條件的某企業(yè)列入政府采購范圍，收受該企業(yè)5萬元。丙構(gòu)成犯罪

D.丁系工作人員，在主管土地拍賣工作時向一家房地產(chǎn)公司通報了重要情況，使其如愿獲得黃金地塊。丁退休后，該公司為表示感謝，自作主張送與丁價值5萬元的按摩床。丁構(gòu)成犯罪

【答案】ABC

【解析】

ABC項考查利用影響力受賄罪。A項：甲作為某國企總經(jīng)理的妻子，利用自身作為工作人員近親屬的身份以及丈夫的影響力，為謀取不正當(dāng)利益而收受他人贈送的轎車一輛，此行為成立利用影響力受賄罪，此項正確。

B項：已離職的工作人員乙已經(jīng)不能構(gòu)成受賄罪，但其利用先前職務(wù)上的影響而為他人謀取不正當(dāng)利益，之后收受賄款的情形，成立利用影響力受賄罪，此項正確。

C項：丙利用自身作為某機關(guān)官員之子的影響力，利用其父管理之便，為他人謀取不正當(dāng)利益并收受財物的行為，成立利用影響力受賄罪，此項正確。

D項：丁在在職時為他人謀取了利益，在離職后該公司在并未與丁約定一致的情形下自作主張贈與財物表達感謝的，由于不存在不正當(dāng)?shù)臋?quán)錢輸送，不成立犯罪，此項錯誤。

65、關(guān)于徇私枉法罪，下列哪些選項是正確的？

A.甲（警察）與犯罪嫌疑人陳某曾是好友，在對陳某采取監(jiān)視居住期間，故意對其放任不管，導(dǎo)致陳某逃匿，司法機關(guān)無法對其追訴。甲成立徇私枉法罪

B.乙（法官）為報復(fù)被告人趙某對自己的出言不遜，故意在刑事附帶民事判決中加大趙某對被害人的賠償數(shù)額，致使趙某多付10萬元。乙不成立徇私枉法罪

C.丙（鑒定人）在收取犯罪嫌疑人盛某的錢財后，將被害人的傷情由重傷改為輕傷，導(dǎo)致盛某輕判。丙不成立徇私枉法罪

D.丁（法官）為打擊被告人程某，將對程某不起訴的理由從“證據(jù)不足，指控犯罪不能成立”擅自改為“可以免除刑罰”。丁成立徇私枉法罪

【答案】ACD

【解析】

ABD項考查徇私枉法罪。A項：《較高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第5條規(guī)定，在立案后，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，應(yīng)當(dāng)采取強制措施而不采取強制措施，或者雖然采取強制措施，但中斷偵查或者超過法定期限不采取任何措施，實際放任不管，以及違法撤銷、變更強制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關(guān)偵控的，應(yīng)以徇私枉法罪立案。

BD項：《刑法》第399條第1款規(guī)定，在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的成立徇私枉法罪，乙法官和丁法官在作出裁判時都有不同程度的故意違法行為，都成立徇私枉法罪，故B項錯誤，D項正確。

C項考查偽證罪?！缎谭ā返?05條規(guī)定，在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的成立偽證罪，此項表述正確。

66、高某系一搶劫案的被害人。關(guān)于高某的訴訟權(quán)利，下列哪些選項是正確的？

A.有權(quán)要求不公開自己的姓名和報案行為

B.如公安機關(guān)不立案，有權(quán)要求告知不立案的原因

C.作為證據(jù)使用的鑒定結(jié)論，經(jīng)申請可以補充或者重新鑒定

D.如檢察院作出不起訴決定，也可以直接向法院提起自訴

【答案】ABCD

【解析】本題考查被害人的訴訟權(quán)利。

A項：《刑事訴訟法》第109條第3款：“公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院應(yīng)當(dāng)保障報案人、控告人、舉報人及其近親屬的安全。報案人、控告人、舉報人如果不愿公開自己的姓名和報案、控告、舉報的行為，應(yīng)當(dāng)為他保守秘密?！贝隧椪_。

B項：第110條：“認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人?？馗嫒巳绻环?，可以申請復(fù)議?！贝隧椪_。

C項：第146條：“偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。”此項正確。

D項：第176條：“對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達被害人。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴”此項正確。

67、關(guān)于刑事訴訟法定代理人與訴訟代理人的區(qū)別，下列哪些選項是正確的？

A.法定代理人基于法律規(guī)定或法定程序產(chǎn)生，訴訟代理人基于被代理人委托產(chǎn)生

B.法定代理人的權(quán)利源于法律授權(quán)，訴訟代理人的權(quán)利源于委托協(xié)議授權(quán)

C.法定代理人可以違背被代理人的意志進行訴訟活動，訴訟代理人的代理活動不得違背被代理人的意志

D.法定代理人可以代替被代理人陳述案情，訴訟代理人不能代替被代理人陳述案情

【答案】ABC

【解析】本題考查訴訟代理人和法定代理人。

法定代理人與訴訟代理人主要有三點不同：①法定代理人基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，其權(quán)利來源于法律的授權(quán)；訴訟代理人基于被代理人的委托而產(chǎn)生，其權(quán)利來源于被代理人委托協(xié)議的授權(quán)；②法定代理人為全權(quán)代理，但也不可代替陳述和服刑；訴訟代理人僅在授權(quán)范圍內(nèi)進行代理，同樣不可代替陳述；③法定代理人的權(quán)利基本與被代理人等同，可以不受被代理人的約束，可違背被代理人的意志進行代理活動；訴訟代理人必須在授權(quán)范圍內(nèi)進行代理，不可違背被代理人的意志。

根據(jù)上述總結(jié)，D項錯誤，法定代理人不可代替被代理人陳述案情，其他三項均正確。

68、關(guān)于扣押物證、書證，下列哪些做法是正確的？

A.偵查人員在搜查錢某住宅時，發(fā)現(xiàn)一份能夠證明錢某無罪的證據(jù)，對此證據(jù)予以扣押

B.在杜某故意殺人案中，偵查機關(guān)依法扣押杜某一些物品和文件。對與案件無關(guān)的物品和文件，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)解除扣押、凍結(jié)，退還杜某

C.公安機關(guān)在偵查劉某盜竊案中，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)劉某的存款、匯款

D.在對周某盜竊罪審查起訴中，周某死亡，檢察院決定將依法凍結(jié)的周某贓款的一部分上繳國庫，其余部分返還給被害人

【答案】AC

【解析】本題考查查封、扣押物證、書證。

A項：《刑事訴訟法》第139條第1款規(guī)定：“在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押；”此項正確。

B項：第143條：“對查封、扣押的財物、文件、郵件、電報或者凍結(jié)的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)，經(jīng)查明確實與案件無關(guān)的，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)解除查封、扣押、凍結(jié)，予以退還。”此項錯誤。

C項：第142條第1款：“人民檢察院、公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合?！贝隧椪_。

D項：第173條第1款：“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有本法第十五條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定?！钡?款：“人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當(dāng)同時對偵查中查封、扣押、凍結(jié)的財物解除查封、扣押、凍結(jié)。對被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機關(guān)處理。有關(guān)主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時通知人民檢察院。”據(jù)上述規(guī)定，檢察院作出不起訴決定后無權(quán)對依法凍結(jié)的贓款進行處理，此項錯誤。

69、關(guān)于證人與鑒定人的共同特征，下列哪些選項是正確的？

A.是當(dāng)事人以外的人

B.與案件或案件當(dāng)事人沒有利害關(guān)系

C.具有不可替代性

D.有義務(wù)出席法庭接受控辯雙方詢問

【答案】AD

【解析】本題考查證人與鑒定人。

A項：證人與鑒定人一樣，都必須是當(dāng)事人之外的人，此項正確。

B項：鑒定人不可以與案件或案件當(dāng)事人有利害關(guān)系，如果有，則適用回避的相關(guān)規(guī)定，而與案件或案件當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人則無需回避，此項錯誤。

C項：證人具有不可替代性，而鑒定人可替代另行指派聘請，此項錯誤。

D項：《刑事訴訟法》第187條第1款：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！钡?款：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！背鱿ㄍソ邮芸剞q雙方的詢問是證人與鑒定人的義務(wù)，此項正確。

70、關(guān)于刑事訴訟中的證明責(zé)任，下列哪些選項是正確的？

A.總是與一定的積極訴訟主張相聯(lián)系，否認一方不負證明責(zé)任

B.總是與一定的不利訴訟后果相聯(lián)系，受到不利裁判的不一定承擔(dān)證明責(zé)任

C.是提出證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任的統(tǒng)一，提出證據(jù)并非完全履行了證明責(zé)任

D.是專屬于控訴方獨自承擔(dān)的責(zé)任，具有一定的責(zé)任排他性

【答案】ABC

【解析】本題考查證明責(zé)任。

證明責(zé)任具有以下三個特點：（1）證明責(zé)任總與一定的訴訟主張相聯(lián)系?！罢l主張誰舉證”，通常提出訴訟主張的一方具有證明責(zé)任；（2）證明責(zé)任和一定的不利訴訟后果相聯(lián)系。在刑事訴訟中，如果承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人沒能提出說服法官的證據(jù)，則需要承擔(dān)敗訴或其他不利后果；（3）證明責(zé)任是提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的統(tǒng)一。提出了證據(jù)并不代表履行了證明責(zé)任，還需要盡力運用手中的證據(jù)說服法官，讓其相信自己的主張。

綜上所述，ABC正確，D項錯誤，證明責(zé)任并非專屬于控訴方，在一些特定案件當(dāng)中，例如巨額財產(chǎn)來源不明案件等，犯罪嫌疑人、被告人同樣負有舉證責(zé)任。