2009年司法考試真題卷二答案及解析（7）

希賽網(wǎng)為大家整理了2009年司法考試真題答案及解析，以下為卷二第七部分。

二、多項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有兩個(gè)正確答案，多選、少選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

61、甲發(fā)現(xiàn)某銀行的ATM機(jī)能夠存入編號(hào)以“HD”開(kāi)頭的假幣，于是竊取了三張借記卡，先后兩次采取存入假幣取出真幣的方法，共從ATM機(jī)內(nèi)獲取6，000元人民幣。甲的行為構(gòu)成何罪？

A.使用假幣罪

B.信用卡詐騙罪

C.盜竊罪

D.以假幣換取貨幣罪

【答案】AC

【解析】

A項(xiàng)考查持有、使用假幣罪?！缎谭ā返?72條規(guī)定，明知是偽造的貨幣而持有、使用的構(gòu)成持有、使用假幣罪。甲明知以“HD”開(kāi)頭的為假幣仍然使用，構(gòu)成此罪，此項(xiàng)正確。

BC項(xiàng)考查盜竊罪。第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰。甲盜取借記卡并使用的成立盜竊罪，因此B項(xiàng)錯(cuò)誤，C項(xiàng)正確。

D項(xiàng)考查金融工作人員購(gòu)買(mǎi)假幣、以假幣換取貨幣罪。此罪的犯罪主體是特定的，為金融機(jī)構(gòu)工作人員，甲不滿(mǎn)足此罪的主體要件，不會(huì)構(gòu)成該罪，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

62、下列哪些行為構(gòu)成包庇罪？

A.甲幫助強(qiáng)奸罪犯毀滅證據(jù)

B.乙（乘車(chē)人）在交通肇事后指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡

C.丙明知實(shí)施殺人、放火犯罪行為是恐怖組織所為，而作假證明予以包庇

D.丁系歌舞廳老板，在公安機(jī)關(guān)查處賣(mài)淫嫖娼違法行為時(shí)為違法者通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重

【答案】CD

【解析】本題考查包庇罪。

A項(xiàng)：《刑法》第307條第2款規(guī)定，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)：《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條第2款：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人、承包人或者乘車(chē)人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”此項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)：《刑法》第310條第1款規(guī)定，明知是犯罪的人而為其作假證明包庇的構(gòu)成包庇罪，此項(xiàng)正確。

D項(xiàng)：《刑法》第362條規(guī)定，旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂(lè)業(yè)、出租汽車(chē)業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣(mài)淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照包庇罪定罪處罰。此項(xiàng)正確。

63、甲搶劫出租車(chē)，將被害司機(jī)尸體藏入后備箱后打電話(huà)給堂兄乙，請(qǐng)其幫忙。乙?guī)椭装咽w埋掉，并把被害司機(jī)的證件、衣物等燒掉。兩天后，甲把搶來(lái)的出租車(chē)送給乙。乙的行為構(gòu)成何罪？

A.搶劫罪

B.包庇罪

C.掩飾、隱瞞犯罪所得罪

D.幫助毀滅證據(jù)罪

【答案】CD

【解析】本題考查掩飾、隱瞞犯罪所得罪和幫助毀滅證據(jù)罪。

A項(xiàng)：甲之前的搶劫行為乙并沒(méi)有參與實(shí)施，不構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪，僅甲一人成立此罪，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)：要構(gòu)成包庇罪，行為人應(yīng)當(dāng)有作假證包庇他人的行為，乙沒(méi)有此行為，故不構(gòu)成包庇罪，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)：乙在明知出租車(chē)為甲搶劫得來(lái)的情形下，仍然收下甲贈(zèng)送的出租車(chē)，此行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，此項(xiàng)正確。

D項(xiàng)：乙明知甲進(jìn)行了搶劫，但依舊幫助甲掩埋尸體，并燒掉證件、衣物等，是在幫助行搶人甲毀滅證據(jù)，構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪，此項(xiàng)正確。

64、根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定，下列哪些說(shuō)法是正確的？

A.甲系某國(guó)企總經(jīng)理之妻，甲讓其夫借故辭退企業(yè)財(cái)務(wù)主管，而以好友陳某取而代之，陳某贈(zèng)甲一輛價(jià)值12萬(wàn)元的轎車(chē)。甲構(gòu)成犯罪

B.乙系已離職的工作人員，請(qǐng)接任處長(zhǎng)為缺少資質(zhì)條件的李某辦理了公司登記，收取李某10萬(wàn)元。乙構(gòu)成犯罪

C.丙系某機(jī)關(guān)官員之子，利用其父管理之便，請(qǐng)其父下屬將不合條件的某企業(yè)列入政府采購(gòu)范圍，收受該企業(yè)5萬(wàn)元。丙構(gòu)成犯罪

D.丁系工作人員，在主管土地拍賣(mài)工作時(shí)向一家房地產(chǎn)公司通報(bào)了重要情況，使其如愿獲得黃金地塊。丁退休后，該公司為表示感謝，自作主張送與丁價(jià)值5萬(wàn)元的按摩床。丁構(gòu)成犯罪

【答案】ABC

【解析】

ABC項(xiàng)考查利用影響力受賄罪。A項(xiàng)：甲作為某國(guó)企總經(jīng)理的妻子，利用自身作為工作人員近親屬的身份以及丈夫的影響力，為謀取不正當(dāng)利益而收受他人贈(zèng)送的轎車(chē)一輛，此行為成立利用影響力受賄罪，此項(xiàng)正確。

B項(xiàng)：已離職的工作人員乙已經(jīng)不能構(gòu)成受賄罪，但其利用先前職務(wù)上的影響而為他人謀取不正當(dāng)利益，之后收受賄款的情形，成立利用影響力受賄罪，此項(xiàng)正確。

C項(xiàng)：丙利用自身作為某機(jī)關(guān)官員之子的影響力，利用其父管理之便，為他人謀取不正當(dāng)利益并收受財(cái)物的行為，成立利用影響力受賄罪，此項(xiàng)正確。

D項(xiàng)：丁在在職時(shí)為他人謀取了利益，在離職后該公司在并未與丁約定一致的情形下自作主張贈(zèng)與財(cái)物表達(dá)感謝的，由于不存在不正當(dāng)?shù)臋?quán)錢(qián)輸送，不成立犯罪，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

65、關(guān)于徇私枉法罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.甲（警察）與犯罪嫌疑人陳某曾是好友，在對(duì)陳某采取監(jiān)視居住期間，故意對(duì)其放任不管，導(dǎo)致陳某逃匿，司法機(jī)關(guān)無(wú)法對(duì)其追訴。甲成立徇私枉法罪

B.乙（法官）為報(bào)復(fù)被告人趙某對(duì)自己的出言不遜，故意在刑事附帶民事判決中加大趙某對(duì)被害人的賠償數(shù)額，致使趙某多付10萬(wàn)元。乙不成立徇私枉法罪

C.丙（鑒定人）在收取犯罪嫌疑人盛某的錢(qián)財(cái)后，將被害人的傷情由重傷改為輕傷，導(dǎo)致盛某輕判。丙不成立徇私枉法罪

D.?。ǚü伲榇驌舯桓嫒顺棠?，將對(duì)程某不起訴的理由從“證據(jù)不足，指控犯罪不能成立”擅自改為“可以免除刑罰”。丁成立徇私枉法罪

【答案】ACD

【解析】

ABD項(xiàng)考查徇私枉法罪。A項(xiàng)：《較高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第5條規(guī)定，在立案后，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實(shí)、違反法律的手段，應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)制措施而不采取強(qiáng)制措施，或者雖然采取強(qiáng)制措施，但中斷偵查或者超過(guò)法定期限不采取任何措施，實(shí)際放任不管，以及違法撤銷(xiāo)、變更強(qiáng)制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)偵控的，應(yīng)以徇私枉法罪立案。

BD項(xiàng)：《刑法》第399條第1款規(guī)定，在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的成立徇私枉法罪，乙法官和丁法官在作出裁判時(shí)都有不同程度的故意違法行為，都成立徇私枉法罪，故B項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

C項(xiàng)考查偽證罪?！缎谭ā返?05條規(guī)定，在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的成立偽證罪，此項(xiàng)表述正確。

66、高某系一搶劫案的被害人。關(guān)于高某的訴訟權(quán)利，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.有權(quán)要求不公開(kāi)自己的姓名和報(bào)案行為

B.如公安機(jī)關(guān)不立案，有權(quán)要求告知不立案的原因

C.作為證據(jù)使用的鑒定結(jié)論，經(jīng)申請(qǐng)可以補(bǔ)充或者重新鑒定

D.如檢察院作出不起訴決定，也可以直接向法院提起自訴

【答案】ABCD

【解析】本題考查被害人的訴訟權(quán)利。

A項(xiàng)：《刑事訴訟法》第109條第3款：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院應(yīng)當(dāng)保障報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人及其近親屬的安全。報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人如果不愿公開(kāi)自己的姓名和報(bào)案、控告、舉報(bào)的行為，應(yīng)當(dāng)為他保守秘密?！贝隧?xiàng)正確。

B項(xiàng)：第110條：“認(rèn)為沒(méi)有犯罪事實(shí)，或者犯罪事實(shí)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任的時(shí)候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申請(qǐng)復(fù)議?！贝隧?xiàng)正確。

C項(xiàng)：第146條：“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見(jiàn)告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請(qǐng)，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。”此項(xiàng)正確。

D項(xiàng)：第176條：“對(duì)于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書(shū)送達(dá)被害人。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴”此項(xiàng)正確。

67、關(guān)于刑事訴訟法定代理人與訴訟代理人的區(qū)別，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.法定代理人基于法律規(guī)定或法定程序產(chǎn)生，訴訟代理人基于被代理人委托產(chǎn)生

B.法定代理人的權(quán)利源于法律授權(quán)，訴訟代理人的權(quán)利源于委托協(xié)議授權(quán)

C.法定代理人可以違背被代理人的意志進(jìn)行訴訟活動(dòng)，訴訟代理人的代理活動(dòng)不得違背被代理人的意志

D.法定代理人可以代替被代理人陳述案情，訴訟代理人不能代替被代理人陳述案情

【答案】ABC

【解析】本題考查訴訟代理人和法定代理人。

法定代理人與訴訟代理人主要有三點(diǎn)不同：①法定代理人基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，其權(quán)利來(lái)源于法律的授權(quán)；訴訟代理人基于被代理人的委托而產(chǎn)生，其權(quán)利來(lái)源于被代理人委托協(xié)議的授權(quán)；②法定代理人為全權(quán)代理，但也不可代替陳述和服刑；訴訟代理人僅在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行代理，同樣不可代替陳述；③法定代理人的權(quán)利基本與被代理人等同，可以不受被代理人的約束，可違背被代理人的意志進(jìn)行代理活動(dòng)；訴訟代理人必須在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行代理，不可違背被代理人的意志。

根據(jù)上述總結(jié)，D項(xiàng)錯(cuò)誤，法定代理人不可代替被代理人陳述案情，其他三項(xiàng)均正確。

68、關(guān)于扣押物證、書(shū)證，下列哪些做法是正確的？

A.偵查人員在搜查錢(qián)某住宅時(shí)，發(fā)現(xiàn)一份能夠證明錢(qián)某無(wú)罪的證據(jù)，對(duì)此證據(jù)予以扣押

B.在杜某故意殺人案中，偵查機(jī)關(guān)依法扣押杜某一些物品和文件。對(duì)與案件無(wú)關(guān)的物品和文件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)解除扣押、凍結(jié)，退還杜某

C.公安機(jī)關(guān)在偵查劉某盜竊案中，可以依照規(guī)定查詢(xún)、凍結(jié)劉某的存款、匯款

D.在對(duì)周某盜竊罪審查起訴中，周某死亡，檢察院決定將依法凍結(jié)的周某贓款的一部分上繳國(guó)庫(kù)，其余部分返還給被害人

【答案】AC

【解析】本題考查查封、扣押物證、書(shū)證。

A項(xiàng)：《刑事訴訟法》第139條第1款規(guī)定：“在偵查活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪的各種財(cái)物、文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押；”此項(xiàng)正確。

B項(xiàng)：第143條：“對(duì)查封、扣押的財(cái)物、文件、郵件、電報(bào)或者凍結(jié)的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)，經(jīng)查明確實(shí)與案件無(wú)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)在三日以?xún)?nèi)解除查封、扣押、凍結(jié)，予以退還?！贝隧?xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)：第142條第1款：“人民檢察院、公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢(xún)、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合?！贝隧?xiàng)正確。

D項(xiàng)：第173條第1款：“犯罪嫌疑人沒(méi)有犯罪事實(shí)，或者有本法第十五條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定?！钡?款：“人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)偵查中查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物解除查封、扣押、凍結(jié)。對(duì)被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒(méi)收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見(jiàn)，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理。有關(guān)主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時(shí)通知人民檢察院?！睋?jù)上述規(guī)定，檢察院作出不起訴決定后無(wú)權(quán)對(duì)依法凍結(jié)的贓款進(jìn)行處理，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

69、關(guān)于證人與鑒定人的共同特征，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.是當(dāng)事人以外的人

B.與案件或案件當(dāng)事人沒(méi)有利害關(guān)系

C.具有不可替代性

D.有義務(wù)出席法庭接受控辯雙方詢(xún)問(wèn)

【答案】AD

【解析】本題考查證人與鑒定人。

A項(xiàng)：證人與鑒定人一樣，都必須是當(dāng)事人之外的人，此項(xiàng)正確。

B項(xiàng)：鑒定人不可以與案件或案件當(dāng)事人有利害關(guān)系，如果有，則適用回避的相關(guān)規(guī)定，而與案件或案件當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人則無(wú)需回避，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)：證人具有不可替代性，而鑒定人可替代另行指派聘請(qǐng)，此項(xiàng)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)：《刑事訴訟法》第187條第1款：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”第3款：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！背鱿ㄍソ邮芸剞q雙方的詢(xún)問(wèn)是證人與鑒定人的義務(wù)，此項(xiàng)正確。

70、關(guān)于刑事訴訟中的證明責(zé)任，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.總是與一定的積極訴訟主張相聯(lián)系，否認(rèn)一方不負(fù)證明責(zé)任

B.總是與一定的不利訴訟后果相聯(lián)系，受到不利裁判的不一定承擔(dān)證明責(zé)任

C.是提出證據(jù)責(zé)任與說(shuō)服責(zé)任的統(tǒng)一，提出證據(jù)并非完全履行了證明責(zé)任

D.是專(zhuān)屬于控訴方獨(dú)自承擔(dān)的責(zé)任，具有一定的責(zé)任排他性

【答案】ABC

【解析】本題考查證明責(zé)任。

證明責(zé)任具有以下三個(gè)特點(diǎn)：（1）證明責(zé)任總與一定的訴訟主張相聯(lián)系。“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，通常提出訴訟主張的一方具有證明責(zé)任；（2）證明責(zé)任和一定的不利訴訟后果相聯(lián)系。在刑事訴訟中，如果承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人沒(méi)能提出說(shuō)服法官的證據(jù)，則需要承擔(dān)敗訴或其他不利后果；（3）證明責(zé)任是提供證據(jù)責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任的統(tǒng)一。提出了證據(jù)并不代表履行了證明責(zé)任，還需要盡力運(yùn)用手中的證據(jù)說(shuō)服法官，讓其相信自己的主張。

綜上所述，ABC正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤，證明責(zé)任并非專(zhuān)屬于控訴方，在一些特定案件當(dāng)中，例如巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明案件等，犯罪嫌疑人、被告人同樣負(fù)有舉證責(zé)任。