2009年司法考試真題卷二答案及解析（4）

希賽網(wǎng)為大家整理了2009年司法考試真題答案及解析，以下為卷二第四部分。

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

31、在單位犯罪案件的審理程序中，如被告單位的訴訟代表人與被指控為單位犯罪直接負責的主管人員是同一人，應當由下列哪一主體另行確定被告單位訴訟代表人？

A.被告單位

B.被告單位的直接主管機關(guān)

C.檢察院

D.法院

【答案】C

【解析】本題考查其他訴訟參與人。

《刑訴解釋》第280條：“開庭審理單位犯罪案件，應當通知被告單位的訴訟代表人出庭；沒有訴訟代表人參與訴訟的，應當要求人民檢察院確定。被告單位的訴訟代表人不出庭的，應當按照下列情形分別處理：（一）訴訟代表人系被告單位的法定代表人或者主要負責人，無正當理由拒不出庭的，可以拘傳其到庭；因客觀原因無法出庭，或者下落不明的，應當要求人民檢察院另行確定訴訟代表人；（二）訴訟代表人系被告單位的其他人員的，應當要求人民檢察院另行確定訴訟代表人出庭。”因此C項正確。

32、關(guān)于兩審終審制度，下列哪一選項是正確的？

A.一個案件只有經(jīng)過兩級法院審理裁判才能生效

B.經(jīng)過兩級法院審判所作的裁判都是生效裁判

C.一個案件經(jīng)過兩級法院審判后對所作的裁判不能上訴

D.一個案件經(jīng)過兩級法院審判后當事人就不能對判決、裁定提出異議

【答案】C

【解析】本題考查兩審終審制。

兩審終審制是指一個案件經(jīng)過兩級法院審判后即告終結(jié)，對于第二審人民法院所作的裁判，當事人不能上訴的制度。C項正確。

33、關(guān)于自訴案件，下列哪一選項是正確的？

A.法院都可以進行調(diào)解

B.當事人在宣告判決前，可以自行和解

C.被告人在訴訟過程中可以提起反訴

D.只能由被害人親自告訴

【答案】B

【解析】本題考查自訴案件。

AB項：《刑事訴訟法》第206條規(guī)定：“人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第二百零四條第三項規(guī)定的案件不適用調(diào)解。”第204條第（三）項：“被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件?！睋?jù)上述規(guī)定，并非所有案件都可以調(diào)解，但在宣判前可以自行和解，A項錯誤，B項正確。

C項：《刑訴解釋》第277條第1款：“告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件的被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，可以對自訴人提起反訴。反訴必須符合下列條件：（一）反訴的對象必須是本案自訴人；（二）反訴的內(nèi)容必須是與本案有關(guān)的行為；（三）反訴的案件必須符合本解釋第一條第一項、第二項的規(guī)定?！睋?jù)該規(guī)定第3項，對于解釋第一條第三項規(guī)定的“被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應當依法追究刑事責任，且有證據(jù)證明曾經(jīng)提出控告，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件”不能提起反訴，故此項錯誤。

D項：《刑訴解釋》第260條第1款：“本解釋第一條規(guī)定的案件，如果被害人死亡、喪失行為能力或者因受強制、威嚇等無法告訴，或者是限制行為能力人以及因年老、患病、盲、聾、啞等不能親自告訴，其法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的，人民法院應當依法受理。”此項錯誤。

34、檢察院以涉嫌盜竊罪對趙某提起公訴。經(jīng)審理，法院認為證明指控事實的證據(jù)間存在矛盾且無法排除，同時查明趙某年齡認定有誤，該案發(fā)生時趙某未滿16周歲。關(guān)于本案，法院應當采取下列哪一做法？

A.將案件退回檢察院

B.終止審理

C.作證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決

D.判決宣告趙某不負刑事責任

【答案】C

【解析】本題考查判決。

《刑事訴訟法》第195條規(guī)定：“在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；（二）依據(jù)法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；（三）證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！北绢}法院認為證明指控事實的證據(jù)間存在矛盾且無法排除，屬于上述規(guī)定第（三）項，故C項正確。

35、下列哪一選項違反上訴不加刑原則？

A.一審法院認定馬某犯傷害罪判處有期徒刑三年，馬某上訴，檢察院沒有抗訴，二審法院認為一審判決認定事實不清，發(fā)回原審法院重新審判

B.一審法院認定趙某犯搶奪罪判處有期徒刑五年，趙某上訴，檢察院沒有抗訴，二審法院在沒有改變刑期的情況下將罪名改判為搶劫罪

C.一審法院以盜竊罪判處金某有期徒刑二年、王某有期徒刑一年，金某、王某以沒有實施犯罪為由提起上訴，檢察院認為對金某量刑畸輕提出抗訴，二審法院經(jīng)審理認為一審對金某、王某量刑均偏輕，但僅對金某改判為五年

D.一審法院認定石某犯殺人罪判處死刑立即執(zhí)行，犯搶劫罪判處無期徒刑，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行死刑立即執(zhí)行。石某上訴后，二審法院認為石某在搶劫現(xiàn)場殺人只構(gòu)成搶劫罪一個罪，遂撤銷一審對殺人罪的認定，以搶劫罪判處死刑立即執(zhí)行

【答案】D

【解析】本題考查上訴不加刑原則。

A項：《刑事訴訟法》第225條第1款第3項：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。”此項符合規(guī)定，不違反上訴不加刑原則，不選。

B項：《刑訴解釋》第325條第1款第2項：“審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應當執(zhí)行下列規(guī)定：（二）原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，只是認定的罪名不當?shù)?，可以改變罪名，但不得加重刑罰；”此項符合規(guī)定，不違反，不選。

C項：《刑訴解釋》第325條第2款：“人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規(guī)定的限制?！贝隧椃弦?guī)定，不違反，不選。

D項：《刑訴解釋》第325條第1款第3項：“（三）原判對被告人實行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重數(shù)罪中某罪的刑罰；”此項不符合規(guī)定，違反上訴不加刑原則，當選。

36、關(guān)于停止執(zhí)行死刑的程序，下列哪一選項是正確的？

A.下級法院接到較高法院執(zhí)行死刑的命令后，執(zhí)行前發(fā)現(xiàn)具有法定停止執(zhí)行情形的，應當暫停執(zhí)行并直接將請求停止執(zhí)行報告及相關(guān)材料報較高法院

B.較高法院審查下級法院報送的停止執(zhí)行死刑報告后，應當作出下級法院停止或繼續(xù)執(zhí)行死刑的裁定

C.下級法院停止執(zhí)行后，可以自行調(diào)查核實，也可以與有關(guān)部門一同對相關(guān)情況進行調(diào)查核實

D.下級法院停止執(zhí)行并會同有關(guān)部門調(diào)查或自行調(diào)查后，應當迅速將調(diào)查結(jié)果直接報較高法院

【答案】B

【解析】本題考查死刑執(zhí)行的變更。

A項：《刑訴解釋》第418條第1款：“第一審人民法院在接到執(zhí)行死刑命令后、執(zhí)行前，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應當暫停執(zhí)行，并立即將請求停止執(zhí)行死刑的報告和相關(guān)材料層報較高人民法院”據(jù)該規(guī)定，應當將報告等“層報”較高院，而不是直接報較高院，此項錯誤。

B項：第418條第2款：“較高人民法院經(jīng)審查，認為可能影響罪犯定罪量刑的，應當裁定停止執(zhí)行死刑；認為不影響的，應當決定繼續(xù)執(zhí)行死刑。”此項正確。

CD項：第420條：“下級人民法院接到較高人民法院停止執(zhí)行死刑的裁定后，應當會同有關(guān)部門調(diào)查核實停止執(zhí)行死刑的事由，并及時將調(diào)查結(jié)果和意見層報較高人民法院審核?！贝藘身楀e誤。

37、關(guān)于生效裁判申訴的審查處理，下列哪一選項是正確的？

A.趙某強奸案的申訴，由上級法院轉(zhuǎn)交下級法院審查處理，不立申訴卷

B.二審法院將不服本院裁判的劉某搶劫案的申訴交一審法院審查，一審法院審查后直接作出處理

C.李某對較高法院核準死刑的案件的申訴，較高法院可以直接處理，也可以交原審法院審查。交原審法院審查的，原審法院應當寫出審查報告，提出處理意見，逐級報較高法院審定

D.高某受賄案的申訴，經(jīng)兩級法院處理后不服又申訴，法院不再受理

【答案】C

【解析】本題考查申訴。

A項：刑事訴訟相關(guān)立法對此問題沒有明文規(guī)定，根據(jù)實踐做法，上級法院轉(zhuǎn)交下級法院審查處理應當立申訴卷，此項錯誤。

B項：《刑事解釋》第373條第1款：“申訴由終審人民法院審查處理。但是，第二審人民法院裁定準許撤回上訴的案件，申訴人對第一審判決提出申訴的，可以由第一審人民法院審查處理?！贝隧楀e誤。

C項：第374條：“對死刑案件的申訴，可以由原核準的人民法院直接審查處理，也可以交由原審人民法院審查。原審人民法院應當寫出審查報告，提出處理意見，層報原核準的人民法院審查處理?！贝隧椪_。

D項：第377條：“申訴人對駁回申訴不服的，可以向上一級人民法院申訴。上一級人民法院經(jīng)審查認為申訴不符合刑事訴訟法第二百四十二條和本解釋第三百七十五條第二款規(guī)定的，應當說服申訴人撤回申訴；對仍然堅持申訴的，應當駁回或者通知不予重新審判?！贝隧楀e誤。

38、根據(jù)我國涉外刑事案件審理程序規(guī)定，下列哪一選項是正確的？

A.國籍不明又無法查清的，以中國國籍對待，不適用涉外刑事案件審理程序

B.法院審判涉外刑事案件，不公開審理

C.對居住在國外的中國籍當事人，可以委托我國使、領館代為送達

D.外國法院通過外交途徑請求我國法院向外國駐華使、領館商務參贊送達法律文書的，應由我國有關(guān)高級法院送達

【答案】C

【解析】本題考查涉外刑事訴訟程序。

A項：《刑訴解釋》第394條第1款：“外國人的國籍，根據(jù)其入境時的有效證件確認；國籍不明的，根據(jù)公安機關(guān)或者有關(guān)駐華使、領館出具的證明確認。”此項錯誤。

B項：第400條第1款：“人民法院審理涉外刑事案件，應當公開進行，但依法不應公開審理的除外?！贝隧楀e誤。

C項：第412條第3項：“人民法院向在中華人民共和國領域外居住的當事人送達刑事訴訟文書，可以采用下列方式：（三）對中國籍當事人，可以委托我國駐受送達人所在國的使、領館代為送達”此項正確。

D項：第413條第2項：“外國法院通過外交途徑請求人民法院送達刑事訴訟文書的，由該國駐華使館將法律文書交我國外交部主管部門轉(zhuǎn)較高人民法院。較高人民法院審核后認為屬于人民法院職權(quán)范圍，且可以代為送達的，應當轉(zhuǎn)有關(guān)人民法院辦理?！贝隧楀e誤。

39、下列哪一選項符合規(guī)章制定的要求？

A.某省政府所在地的市政府將其制定的規(guī)章定名為“條例”

B.某省政府在規(guī)章公布后60日向省人大常委會備案

C.基于簡化行政管理手續(xù)考慮，對涉及國務院甲乙兩部委職權(quán)范圍的事項，甲部單獨制定規(guī)章加以規(guī)范

D.某省政府制定的規(guī)章既規(guī)定行政機關(guān)必要的職權(quán)，又規(guī)定行使該職權(quán)應承擔的責任

【答案】D

【解析】本題考查規(guī)章。

A項：《規(guī)章制定程序條例》第6條：“規(guī)章的名稱一般稱‘規(guī)定’、‘辦法’，但不得稱‘條例’?！贝隧楀e誤。

B項：《立法法》第98條：“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應當在公布后的三十日內(nèi)依照下列規(guī)定報有關(guān)機關(guān)備案：地方政府規(guī)章應當同時報本級人民代表大會常務委員會備案”此項錯誤。

C項：《立法法》第81條：“涉及兩個以上國務院部門職權(quán)范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規(guī)或者由國務院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章?！贝隧楀e誤。

D項：《規(guī)章制定程序條例》第4條第2款：“制定規(guī)章，應當體現(xiàn)行政機關(guān)的職權(quán)與責任相統(tǒng)一的原則，在賦予有關(guān)行政機關(guān)必要的職權(quán)的同時，應當規(guī)定其行使職權(quán)的條件、程序和應承擔的責任。”此項正確。

40、2001年原信息產(chǎn)業(yè)部制定的《電信業(yè)務經(jīng)營許可證管理辦法》（簡稱《辦法》）規(guī)定“經(jīng)營許可證有效期屆滿，需要繼續(xù)經(jīng)營的，應提前90日，向原發(fā)證機關(guān)提出續(xù)辦經(jīng)營許可證的申請。”2003年9月1日獲得增值電信業(yè)務許可證（有效期為五年）的甲公司，于2008年擬向原發(fā)證機關(guān)某省通信管理局提出續(xù)辦經(jīng)營許可證的申請。下列哪一選項是正確的？

A.因《辦法》為規(guī)章，所規(guī)定的延續(xù)許可證申請期限無效

B.因《辦法》在《行政許可法》制定前頒布，所規(guī)定的延續(xù)許可證申請期限無效

C.如甲公司依法提出申請，某省通信管理局應在甲公司許可證有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定

D.如甲公司依法提出申請，某省通信管理局在60日內(nèi)不予答復的，視為拒絕延續(xù)

【答案】C

【解析】本題考查行政許可的申請與受理程序。

AB項：《行政許可法》第50條第1款規(guī)定：“被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關(guān)提出申請。但是，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！鳖}中的《辦法》為部門規(guī)章，是上述規(guī)定的但書范圍，AB項錯誤。

CD項：第50條第2款：“行政機關(guān)應當根據(jù)被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準予延續(xù)。”C項正確，D項錯誤。