2010年司法考試真題卷三答案及解析（10）

希賽網(wǎng)為大家整理了2010年司法考試真題及答案，以下為卷三第十部分。

三、不定項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

91、甲公司與乙公司簽訂了一份手機買賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號手機1,000部，每部單價1,000元，乙公司支付定金30萬元，任何一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц逗贤們r款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬元定金，并將該批手機轉(zhuǎn)售給丙公司，每部單價1,100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。關(guān)于返還定金和支付違約金，乙公司向甲公司提出請求，下列表述正確的是：

A.請求甲公司雙倍返還定金60萬元并支付違約金30萬元

B.請求甲公司雙倍返還定金40萬元并支付違約金30萬元

C.請求甲公司雙倍返還定金60萬元或者支付違約金30萬元

D.請求甲公司雙倍返還定金40萬元或者支付違約金30萬元

【答案】D

【解析】本題考查違約金責任與定金責任。

《合同法》第115條規(guī)定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金?！钡?16條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！薄稉７ā返?1條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。”由此可知本案中的定金應(yīng)當不超過20萬元，結(jié)合上述條文可知，D項正確。

92、甲公司與乙公司簽訂了一份手機買賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號手機1,000部，每部單價1,000元，乙公司支付定金30萬元，任何一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц逗贤們r款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬元定金，并將該批手機轉(zhuǎn)售給丙公司，每部單價1,100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。關(guān)于甲公司違約時繼續(xù)履行債務(wù)，下列表述錯誤的是：

A.乙公司在請求甲公司支付違約金以后，就不能請求其繼續(xù)履行債務(wù)

B.乙公司在請求甲公司支付違約金的同時，還可請求其繼續(xù)履行債務(wù)

C.乙公司在請求甲公司繼續(xù)履行債務(wù)以后，就不能請求其支付違約金

D.乙公司可選擇請求甲公司支付違約金，或請求其繼續(xù)履行債務(wù)

【答案】AC

【解析】本題考查違約責任的形式。

ABC選項，《合同法》第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)?！庇纱丝芍狝C錯誤，B正確。

D選項，第110條規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！眰鶛?quán)人也有權(quán)利進行選擇，所以D正確。

93、甲公司與乙公司簽訂了一份手機買賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號手機1,000部，每部單價1,000元，乙公司支付定金30萬元，任何一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц逗贤們r款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬元定金，并將該批手機轉(zhuǎn)售給丙公司，每部單價1,100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。關(guān)于甲、乙、丙公司間違約責任的承擔，下列表述正確的是：

A.如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司有權(quán)請求甲公司向自己承擔違約責任

B.如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司無權(quán)請求甲公司向自己承擔違約責任

C.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司有權(quán)請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任

D.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司無權(quán)請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任

【答案】BC

【解析】本題考查違約責任。

《合同法》第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！备鶕?jù)合同的相對性，甲乙之間，乙丙之間有合同關(guān)系，因此甲應(yīng)當向乙承擔違約責任，乙向丙承擔違約責任，BC項表述正確，AD項表述錯誤。

94、甲公司欲單獨出資設(shè)立一家子公司。甲公司的法律顧問就此向公司管理層提供了一份法律意見書，涉及到子公司的設(shè)立、組織機構(gòu)、經(jīng)營管理、法律責任等方面的問題。關(guān)于子公司設(shè)立問題，下列說法正確的是：

A.子公司的名稱中應(yīng)當體現(xiàn)甲公司的名稱字樣

B.子公司的營業(yè)地可不同于甲公司的營業(yè)地

C.甲公司對子公司的注冊資本必須在子公司成立時一次足額繳清

D.子公司的組織形式只能是有限責任公司

【答案】BD（因法條修改本題答案：BD；原答案：BCD）

【解析】本題考查子公司的設(shè)立。

AB項：《公司法》第14條第2款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任?！弊庸揪哂蟹ㄈ速Y格，因此子公司的名稱中不需體現(xiàn)甲公司的名稱字樣，營業(yè)地可不同于甲公司的營業(yè)地，AB項正確。

C項：《公司法》第59條規(guī)定：“一人有限責任公司應(yīng)當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明?！钡?6條規(guī)定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額?！庇纱丝芍?，現(xiàn)行的公司法并未要求注冊資本需在公司成立時一次足額繳清，C項表述錯誤。

D項：《公司法》第57條規(guī)定：“一人有限責任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)，適用本節(jié)規(guī)定；本節(jié)沒有規(guī)定的，適用本章第一節(jié)、第二節(jié)的規(guī)定。本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司?！奔坠居麊为毘鲑Y設(shè)立一家子公司，屬于一人有限責任公司，因此子公司的組織形式只能是有限責任公司，D項正確。

95、甲公司欲單獨出資設(shè)立一家子公司。甲公司的法律顧問就此向公司管理層提供了一份法律意見書，涉及到子公司的設(shè)立、組織機構(gòu)、經(jīng)營管理、法律責任等方面的問題。關(guān)于子公司的組織機構(gòu)與經(jīng)營管理，下列說法正確的是：

A.子公司不設(shè)董事會，可任命一名執(zhí)行董事

B.子公司可自己單獨出資再設(shè)立一家全資子公司

C.子公司的法定代表人應(yīng)當由甲公司的法定代表人擔任

D.子公司的經(jīng)營范圍不能超過甲公司的經(jīng)營范圍

【答案】AB

【解析】本題考查子公司。

A項：子公司是獨立的法律主體，且是甲公司單獨出資設(shè)立的，故該子公司是一人有限責任公司，適用于《公司法》的規(guī)定?！豆痉ā返?0條第1款規(guī)定：“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理?！庇纱丝芍狝項正確。

B項：第58條規(guī)定：“一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責任公司?！庇纱丝芍?，甲公司不能再投資設(shè)立新的一人有限公司，但該子公司可以，B項正確。

C項：第13條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當辦理變更登記?！庇纱丝芍撟庸镜姆ǘù砣艘勒展菊鲁痰囊?guī)定，由子公司的董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記，不是必須由甲公司的法定代表人擔任，C項錯誤。

D項：第12條規(guī)定：“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當辦理變更登記。公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準的項目，應(yīng)當依法經(jīng)過批準?！弊庸揪哂歇毩⒌姆ㄈ巳烁瘢浣?jīng)營范圍可自行決定，不受母公司經(jīng)營范圍的限制，D項錯誤。

96、甲公司欲單獨出資設(shè)立一家子公司。甲公司的法律顧問就此向公司管理層提供了一份法律意見書，涉及到子公司的設(shè)立、組織機構(gòu)、經(jīng)營管理、法律責任等方面的問題。關(guān)于子公司的財產(chǎn)性質(zhì)、法律地位、法律責任等問題，下列說法正確的是：

A.子公司的財產(chǎn)所有權(quán)屬于甲公司，但由子公司獨立使用

B.當子公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)時，甲公司僅對子公司的債務(wù)承擔補充清償責任

C.子公司具有獨立法人資格

D.子公司進行訴訟活動時以自己的名義進行

【答案】CD

【解析】本題考查子公司。

本案中，子公司是具有法人人格的公司，具有法人的特點，即有獨立的財產(chǎn)，能獨立承擔責任，以自己的名義進行訴訟活動，CD表述符合題意，正確。

97、丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起訴。一審法院判決丙支付甲、乙租金及利息共計10,000元，分五個月履行，每月給付2,000元。甲、乙和丙均不服該判決，提出上訴：乙請求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲請求法院判決解除與丙之間租賃關(guān)系。丙認為租賃合同中沒有約定利息，甲、乙也沒有要求給付利息，一審法院不應(yīng)當判決自己給付利息，請求判決變更一審判決的相關(guān)內(nèi)容。丙還提出，為修繕甲、乙的出租房自己花費了3,000元，請求抵銷部分租金。根據(jù)上述事實，關(guān)于一審法院判決丙給付甲、乙利息的做法，下列說法正確的是：

A.違背了民事訴訟的處分原則

B.違背了民事訴訟的辯論原則

C.違背了民事訴訟的當事人訴訟權(quán)利平等原則

D.違背了民事訴訟的同等原則

【答案】A

【解析】本題考查民事訴訟法的基本原則。

A項：《民事訴訟法》第13條第2款規(guī)定：“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！北景钢?，甲乙并未提出請求丙承擔利息的訴訟請求，法院卻對該事項作出判決，侵犯了當事人的處分權(quán)，違反處分原則，A選項符合題意。B項：由題干可知，本題當事人各自對自己的主張都有陳述，也進行了相應(yīng)的反駁和答辯，并沒有違背辯論原則，B選項錯誤。

C項：《民事訴訟法》第8條規(guī)定：“民事訴訟當事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當保障和便利當事人行使訴訟權(quán)利，對當事人在適用法律上一律平等?！痹撛瓌t包含以下幾方面的內(nèi)容：1.雙方當事人的訴訟地位完全平等。2.雙方當事人有平等地行使訴訟權(quán)利的手段，同時，人民法院平等地保障雙方當事人行使訴訟權(quán)利。3.對當事人在適用法律上一律平等。本題中，法院并沒有侵害當事人的訴訟權(quán)利，C項錯誤。

D項：《民事訴訟法》第5條第1款規(guī)定：“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實行對等原則?！蓖仍瓌t與對等原則是針對在人民法院起訴、應(yīng)訴的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織的，D項表述錯誤。

98、丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起訴。一審法院判決丙支付甲、乙租金及利息共計10,000元，分五個月履行，每月給付2,000元。甲、乙和丙均不服該判決，提出上訴：乙請求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲請求法院判決解除與丙之間租賃關(guān)系。丙認為租賃合同中沒有約定利息，甲、乙也沒有要求給付利息，一審法院不應(yīng)當判決自己給付利息，請求判決變更一審判決的相關(guān)內(nèi)容。丙還提出，為修繕甲、乙的出租房自己花費了3,000元，請求抵銷部分租金。根據(jù)上述事實，關(guān)于二審中當事人地位的確定，下列選項正確的是：

A.丙是上訴人，甲、乙是被上訴人

B.甲、乙是上訴人，丙是被上訴人

C.乙、丙是上訴人，甲是被上訴人

D.甲、乙、丙都是上訴人

【答案】D

【解析】本題考查上訴案件當事人的確定。

《較高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第317條規(guī)定：“雙方當事人和第三人都提起上訴的，均列為上訴人。人民法院可以依職權(quán)確定第二審程序中當事人的訴訟地位?！北景钢?，原告被告雙方當事人均提出了上訴，因此，甲、乙、丙都是上訴人。D項正確。

99、丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起訴。一審法院判決丙支付甲、乙租金及利息共計10,000元，分五個月履行，每月給付2,000元。甲、乙和丙均不服該判決，提出上訴：乙請求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲請求法院判決解除與丙之間租賃關(guān)系。丙認為租賃合同中沒有約定利息，甲、乙也沒有要求給付利息，一審法院不應(yīng)當判決自己給付利息，請求判決變更一審判決的相關(guān)內(nèi)容。丙還提出，為修繕甲、乙的出租房自己花費了3,000元，請求抵銷部分租金。根據(jù)上述事實，關(guān)于甲上訴請求解除與丙的租賃關(guān)系，下列選項正確的是：

A.二審法院查明事實后直接判決

B.二審法院直接裁定發(fā)回重審

C.二審法院經(jīng)當事人同意進行調(diào)解解決

D.甲在上訴中要求解除租賃關(guān)系的請求，須經(jīng)乙同意

【答案】CD

【解析】本題考查二審程序中對增加訴訟請求的處理。

ABC項：《較高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！庇稍撘?guī)定可知，C項表述正確。

D項：該房屋為甲乙共有，乙對于租賃關(guān)系的解除同樣具有處分權(quán)，因此甲在上訴中要求解除租賃關(guān)系的請求，須經(jīng)乙同意。D項正確。

100、丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起訴。一審法院判決丙支付甲、乙租金及利息共計10,000元，分五個月履行，每月給付2,000元。甲、乙和丙均不服該判決，提出上訴：乙請求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲請求法院判決解除與丙之間租賃關(guān)系。丙認為租賃合同中沒有約定利息，甲、乙也沒有要求給付利息，一審法院不應(yīng)當判決自己給付利息，請求判決變更一審判決的相關(guān)內(nèi)容。丙還提出，為修繕甲、乙的出租房自己花費了3,000元，請求抵銷部分租金。根據(jù)上述事實，關(guān)于丙提出用房屋修繕款抵銷租金的請求，二審法院正確的處理辦法是：

A.查明事實后直接判決

B.不予審理

C.經(jīng)當事人同意進行調(diào)解解決，調(diào)解不成的，發(fā)回重審

D.經(jīng)當事人同意進行調(diào)解解決，調(diào)解不成的，告知丙另行起訴

【答案】D

【解析】本題考查二審程序中提出反訴的處理。

《較高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。”本案中，甲乙與丙之間因房屋租賃產(chǎn)生的租金與房屋修繕款均基于同一法律關(guān)系而產(chǎn)生，丙提出的用房屋修繕款抵銷租金的請求，符合反訴的構(gòu)成條件，因此，按照該法條規(guī)定，應(yīng)當經(jīng)當事人同意進行調(diào)解解決，調(diào)解不成的，告知丙另行起訴，D項表述正確。