2010年司法考試真題卷三答案及解析（10）

希賽網(wǎng)為大家整理了2010年司法考試真題及答案，以下為卷三第十部分。

三、不定項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有一個(gè)正確答案，多選、少選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

91、甲公司與乙公司簽訂了一份手機(jī)買(mǎi)賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號(hào)手機(jī)1,000部，每部單價(jià)1,000元，乙公司支付定金30萬(wàn)元，任何一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц逗贤們r(jià)款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬(wàn)元定金，并將該批手機(jī)轉(zhuǎn)售給丙公司，每部單價(jià)1,100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。關(guān)于返還定金和支付違約金，乙公司向甲公司提出請(qǐng)求，下列表述正確的是：

A.請(qǐng)求甲公司雙倍返還定金60萬(wàn)元并支付違約金30萬(wàn)元

B.請(qǐng)求甲公司雙倍返還定金40萬(wàn)元并支付違約金30萬(wàn)元

C.請(qǐng)求甲公司雙倍返還定金60萬(wàn)元或者支付違約金30萬(wàn)元

D.請(qǐng)求甲公司雙倍返還定金40萬(wàn)元或者支付違約金30萬(wàn)元

【答案】D

【解析】本題考查違約金責(zé)任與定金責(zé)任。

《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！钡?16條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”《擔(dān)保法》第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十?！庇纱丝芍景钢械亩ń饝?yīng)當(dāng)不超過(guò)20萬(wàn)元，結(jié)合上述條文可知，D項(xiàng)正確。

92、甲公司與乙公司簽訂了一份手機(jī)買(mǎi)賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號(hào)手機(jī)1,000部，每部單價(jià)1,000元，乙公司支付定金30萬(wàn)元，任何一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц逗贤們r(jià)款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬(wàn)元定金，并將該批手機(jī)轉(zhuǎn)售給丙公司，每部單價(jià)1,100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。關(guān)于甲公司違約時(shí)繼續(xù)履行債務(wù)，下列表述錯(cuò)誤的是：

A.乙公司在請(qǐng)求甲公司支付違約金以后，就不能請(qǐng)求其繼續(xù)履行債務(wù)

B.乙公司在請(qǐng)求甲公司支付違約金的同時(shí)，還可請(qǐng)求其繼續(xù)履行債務(wù)

C.乙公司在請(qǐng)求甲公司繼續(xù)履行債務(wù)以后，就不能請(qǐng)求其支付違約金

D.乙公司可選擇請(qǐng)求甲公司支付違約金，或請(qǐng)求其繼續(xù)履行債務(wù)

【答案】AC

【解析】本題考查違約責(zé)任的形式。

ABC選項(xiàng)，《合同法》第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”由此可知AC錯(cuò)誤，B正確。

D選項(xiàng)，第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢(qián)債務(wù)或者履行非金錢(qián)債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”債權(quán)人也有權(quán)利進(jìn)行選擇，所以D正確。

93、甲公司與乙公司簽訂了一份手機(jī)買(mǎi)賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號(hào)手機(jī)1,000部，每部單價(jià)1,000元，乙公司支付定金30萬(wàn)元，任何一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц逗贤們r(jià)款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬(wàn)元定金，并將該批手機(jī)轉(zhuǎn)售給丙公司，每部單價(jià)1,100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。關(guān)于甲、乙、丙公司間違約責(zé)任的承擔(dān)，下列表述正確的是：

A.如乙公司未向丙公司承擔(dān)違約責(zé)任，則丙公司有權(quán)請(qǐng)求甲公司向自己承擔(dān)違約責(zé)任

B.如乙公司未向丙公司承擔(dān)違約責(zé)任，則丙公司無(wú)權(quán)請(qǐng)求甲公司向自己承擔(dān)違約責(zé)任

C.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司有權(quán)請(qǐng)求乙公司承擔(dān)遲延交貨的違約責(zé)任

D.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司無(wú)權(quán)請(qǐng)求乙公司承擔(dān)遲延交貨的違約責(zé)任

【答案】BC

【解析】本題考查違約責(zé)任。

《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！备鶕?jù)合同的相對(duì)性，甲乙之間，乙丙之間有合同關(guān)系，因此甲應(yīng)當(dāng)向乙承擔(dān)違約責(zé)任，乙向丙承擔(dān)違約責(zé)任，BC項(xiàng)表述正確，AD項(xiàng)表述錯(cuò)誤。

94、甲公司欲單獨(dú)出資設(shè)立一家子公司。甲公司的法律顧問(wèn)就此向公司管理層提供了一份法律意見(jiàn)書(shū)，涉及到子公司的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理、法律責(zé)任等方面的問(wèn)題。關(guān)于子公司設(shè)立問(wèn)題，下列說(shuō)法正確的是：

A.子公司的名稱中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)甲公司的名稱字樣

B.子公司的營(yíng)業(yè)地可不同于甲公司的營(yíng)業(yè)地

C.甲公司對(duì)子公司的注冊(cè)資本必須在子公司成立時(shí)一次足額繳清

D.子公司的組織形式只能是有限責(zé)任公司

【答案】BD（因法條修改本題答案：BD；原答案：BCD）

【解析】本題考查子公司的設(shè)立。

AB項(xiàng)：《公司法》第14條第2款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。”子公司具有法人資格，因此子公司的名稱中不需體現(xiàn)甲公司的名稱字樣，營(yíng)業(yè)地可不同于甲公司的營(yíng)業(yè)地，AB項(xiàng)正確。

C項(xiàng)：《公司法》第59條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中載明?！钡?6條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額?！庇纱丝芍?，現(xiàn)行的公司法并未要求注冊(cè)資本需在公司成立時(shí)一次足額繳清，C項(xiàng)表述錯(cuò)誤。

D項(xiàng)：《公司法》第57條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)，適用本節(jié)規(guī)定；本節(jié)沒(méi)有規(guī)定的，適用本章第一節(jié)、第二節(jié)的規(guī)定。本法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司?！奔坠居麊为?dú)出資設(shè)立一家子公司，屬于一人有限責(zé)任公司，因此子公司的組織形式只能是有限責(zé)任公司，D項(xiàng)正確。

95、甲公司欲單獨(dú)出資設(shè)立一家子公司。甲公司的法律顧問(wèn)就此向公司管理層提供了一份法律意見(jiàn)書(shū)，涉及到子公司的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理、法律責(zé)任等方面的問(wèn)題。關(guān)于子公司的組織機(jī)構(gòu)與經(jīng)營(yíng)管理，下列說(shuō)法正確的是：

A.子公司不設(shè)董事會(huì)，可任命一名執(zhí)行董事

B.子公司可自己?jiǎn)为?dú)出資再設(shè)立一家全資子公司

C.子公司的法定代表人應(yīng)當(dāng)由甲公司的法定代表人擔(dān)任

D.子公司的經(jīng)營(yíng)范圍不能超過(guò)甲公司的經(jīng)營(yíng)范圍

【答案】AB

【解析】本題考查子公司。

A項(xiàng)：子公司是獨(dú)立的法律主體，且是甲公司單獨(dú)出資設(shè)立的，故該子公司是一人有限責(zé)任公司，適用于《公司法》的規(guī)定?！豆痉ā返?0條第1款規(guī)定：“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理?！庇纱丝芍狝項(xiàng)正確。

B項(xiàng)：第58條規(guī)定：“一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。”由此可知，甲公司不能再投資設(shè)立新的一人有限公司，但該子公司可以，B項(xiàng)正確。

C項(xiàng)：第13條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！庇纱丝芍撟庸镜姆ǘù砣艘勒展菊鲁痰囊?guī)定，由子公司的董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記，不是必須由甲公司的法定代表人擔(dān)任，C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)：第12條規(guī)定：“公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營(yíng)范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。公司的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)?！弊庸揪哂歇?dú)立的法人人格，其經(jīng)營(yíng)范圍可自行決定，不受母公司經(jīng)營(yíng)范圍的限制，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

96、甲公司欲單獨(dú)出資設(shè)立一家子公司。甲公司的法律顧問(wèn)就此向公司管理層提供了一份法律意見(jiàn)書(shū)，涉及到子公司的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理、法律責(zé)任等方面的問(wèn)題。關(guān)于子公司的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)、法律地位、法律責(zé)任等問(wèn)題，下列說(shuō)法正確的是：

A.子公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于甲公司，但由子公司獨(dú)立使用

B.當(dāng)子公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)時(shí)，甲公司僅對(duì)子公司的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任

C.子公司具有獨(dú)立法人資格

D.子公司進(jìn)行訴訟活動(dòng)時(shí)以自己的名義進(jìn)行

【答案】CD

【解析】本題考查子公司。

本案中，子公司是具有法人人格的公司，具有法人的特點(diǎn)，即有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)，CD表述符合題意，正確。

97、丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起訴。一審法院判決丙支付甲、乙租金及利息共計(jì)10,000元，分五個(gè)月履行，每月給付2,000元。甲、乙和丙均不服該判決，提出上訴：乙請(qǐng)求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲請(qǐng)求法院判決解除與丙之間租賃關(guān)系。丙認(rèn)為租賃合同中沒(méi)有約定利息，甲、乙也沒(méi)有要求給付利息，一審法院不應(yīng)當(dāng)判決自己給付利息，請(qǐng)求判決變更一審判決的相關(guān)內(nèi)容。丙還提出，為修繕甲、乙的出租房自己花費(fèi)了3,000元，請(qǐng)求抵銷部分租金。根據(jù)上述事實(shí)，關(guān)于一審法院判決丙給付甲、乙利息的做法，下列說(shuō)法正確的是：

A.違背了民事訴訟的處分原則

B.違背了民事訴訟的辯論原則

C.違背了民事訴訟的當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則

D.違背了民事訴訟的同等原則

【答案】A

【解析】本題考查民事訴訟法的基本原則。

A項(xiàng)：《民事訴訟法》第13條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！北景钢?，甲乙并未提出請(qǐng)求丙承擔(dān)利息的訴訟請(qǐng)求，法院卻對(duì)該事項(xiàng)作出判決，侵犯了當(dāng)事人的處分權(quán)，違反處分原則，A選項(xiàng)符合題意。B項(xiàng)：由題干可知，本題當(dāng)事人各自對(duì)自己的主張都有陳述，也進(jìn)行了相應(yīng)的反駁和答辯，并沒(méi)有違背辯論原則，B選項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)：《民事訴訟法》第8條規(guī)定：“民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人在適用法律上一律平等。”該原則包含以下幾方面的內(nèi)容：1.雙方當(dāng)事人的訴訟地位完全平等。2.雙方當(dāng)事人有平等地行使訴訟權(quán)利的手段，同時(shí)，人民法院平等地保障雙方當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。3.對(duì)當(dāng)事人在適用法律上一律平等。本題中，法院并沒(méi)有侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)：《民事訴訟法》第5條第1款規(guī)定：“外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國(guó)公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。外國(guó)法院對(duì)中華人民共和國(guó)公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國(guó)人民法院對(duì)該國(guó)公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實(shí)行對(duì)等原則。”同等原則與對(duì)等原則是針對(duì)在人民法院起訴、應(yīng)訴的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織的，D項(xiàng)表述錯(cuò)誤。

98、丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起訴。一審法院判決丙支付甲、乙租金及利息共計(jì)10,000元，分五個(gè)月履行，每月給付2,000元。甲、乙和丙均不服該判決，提出上訴：乙請(qǐng)求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲請(qǐng)求法院判決解除與丙之間租賃關(guān)系。丙認(rèn)為租賃合同中沒(méi)有約定利息，甲、乙也沒(méi)有要求給付利息，一審法院不應(yīng)當(dāng)判決自己給付利息，請(qǐng)求判決變更一審判決的相關(guān)內(nèi)容。丙還提出，為修繕甲、乙的出租房自己花費(fèi)了3,000元，請(qǐng)求抵銷部分租金。根據(jù)上述事實(shí)，關(guān)于二審中當(dāng)事人地位的確定，下列選項(xiàng)正確的是：

A.丙是上訴人，甲、乙是被上訴人

B.甲、乙是上訴人，丙是被上訴人

C.乙、丙是上訴人，甲是被上訴人

D.甲、乙、丙都是上訴人

【答案】D

【解析】本題考查上訴案件當(dāng)事人的確定。

《較高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第317條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人和第三人都提起上訴的，均列為上訴人。人民法院可以依職權(quán)確定第二審程序中當(dāng)事人的訴訟地位。”本案中，原告被告雙方當(dāng)事人均提出了上訴，因此，甲、乙、丙都是上訴人。D項(xiàng)正確。

99、丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起訴。一審法院判決丙支付甲、乙租金及利息共計(jì)10,000元，分五個(gè)月履行，每月給付2,000元。甲、乙和丙均不服該判決，提出上訴：乙請(qǐng)求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲請(qǐng)求法院判決解除與丙之間租賃關(guān)系。丙認(rèn)為租賃合同中沒(méi)有約定利息，甲、乙也沒(méi)有要求給付利息，一審法院不應(yīng)當(dāng)判決自己給付利息，請(qǐng)求判決變更一審判決的相關(guān)內(nèi)容。丙還提出，為修繕甲、乙的出租房自己花費(fèi)了3,000元，請(qǐng)求抵銷部分租金。根據(jù)上述事實(shí)，關(guān)于甲上訴請(qǐng)求解除與丙的租賃關(guān)系，下列選項(xiàng)正確的是：

A.二審法院查明事實(shí)后直接判決

B.二審法院直接裁定發(fā)回重審

C.二審法院經(jīng)當(dāng)事人同意進(jìn)行調(diào)解解決

D.甲在上訴中要求解除租賃關(guān)系的請(qǐng)求，須經(jīng)乙同意

【答案】CD

【解析】本題考查二審程序中對(duì)增加訴訟請(qǐng)求的處理。

ABC項(xiàng)：《較高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！庇稍撘?guī)定可知，C項(xiàng)表述正確。

D項(xiàng)：該房屋為甲乙共有，乙對(duì)于租賃關(guān)系的解除同樣具有處分權(quán)，因此甲在上訴中要求解除租賃關(guān)系的請(qǐng)求，須經(jīng)乙同意。D項(xiàng)正確。

100、丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起訴。一審法院判決丙支付甲、乙租金及利息共計(jì)10,000元，分五個(gè)月履行，每月給付2,000元。甲、乙和丙均不服該判決，提出上訴：乙請(qǐng)求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲請(qǐng)求法院判決解除與丙之間租賃關(guān)系。丙認(rèn)為租賃合同中沒(méi)有約定利息，甲、乙也沒(méi)有要求給付利息，一審法院不應(yīng)當(dāng)判決自己給付利息，請(qǐng)求判決變更一審判決的相關(guān)內(nèi)容。丙還提出，為修繕甲、乙的出租房自己花費(fèi)了3,000元，請(qǐng)求抵銷部分租金。根據(jù)上述事實(shí)，關(guān)于丙提出用房屋修繕款抵銷租金的請(qǐng)求，二審法院正確的處理辦法是：

A.查明事實(shí)后直接判決

B.不予審理

C.經(jīng)當(dāng)事人同意進(jìn)行調(diào)解解決，調(diào)解不成的，發(fā)回重審

D.經(jīng)當(dāng)事人同意進(jìn)行調(diào)解解決，調(diào)解不成的，告知丙另行起訴

【答案】D

【解析】本題考查二審程序中提出反訴的處理。

《較高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！北景钢?，甲乙與丙之間因房屋租賃產(chǎn)生的租金與房屋修繕款均基于同一法律關(guān)系而產(chǎn)生，丙提出的用房屋修繕款抵銷租金的請(qǐng)求，符合反訴的構(gòu)成條件，因此，按照該法條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)當(dāng)事人同意進(jìn)行調(diào)解解決，調(diào)解不成的，告知丙另行起訴，D項(xiàng)表述正確。