2010年司法考試真題卷三答案及解析（6）

希賽網(wǎng)為大家整理了2010年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第六部分。

二、多項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

51、張某到王某家聊天，王某去廁所時張某幫其接聽了劉某打來的電話。劉某欲向王某訂購一批貨物，請張某轉(zhuǎn)告，張某應(yīng)允。隨后張某感到有利可圖，沒有向王某轉(zhuǎn)告訂購之事，而是自己低價購進(jìn)了劉某所需貨物，以王某名義交貨并收取了劉某貨款。關(guān)于張某將貨物出賣給劉某的行為的性質(zhì)，下列哪些說法是正確的？

A.無權(quán)代理

B.無因管理

C.不當(dāng)?shù)美?/p>

D.效力待定

【答案】AD

【解析】本題考查無權(quán)代理。

《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！庇纱丝芍?，無權(quán)代理人訂立的合同是效力待定的合同，AD項符合題意。

52、某公司因合同糾紛的訴訟時效問題咨詢律師。關(guān)于律師的答復(fù)，下列哪些選項是正確的？

A.當(dāng)事人不得違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預(yù)先放棄訴訟時效利益

B.當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算

C.當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯的，二審期間不能提出該抗辯

D.訴訟時效屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)意思表示的，不得再以時效屆滿為由進(jìn)行抗辯

【答案】ABD

【解析】本題考查訴訟時效。

A項：《較高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預(yù)先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認(rèn)可。”由此可知A項正確。

B項：該解釋的第5條規(guī)定：“當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算?！盉項表述正確。

C項：該解釋的第4條規(guī)定：“當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間的情形除外。當(dāng)事人未按照前款規(guī)定提出訴訟時效抗辯，以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持?！庇蓷l文可知在提出新證據(jù)可證明對方當(dāng)事人的請求權(quán)已過訴訟時效的可提出抗辯，C項表述錯誤。

D項：該解釋第22條規(guī)定：“訴訟時效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時效期間屆滿為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！庇纱丝芍狣項正確。

53、某房屋登記簿上所有權(quán)人為甲，但乙認(rèn)為該房屋應(yīng)當(dāng)歸己所有，遂申請仲裁。仲裁裁決爭議房屋歸乙所有，但裁決書生效后甲、乙未辦理變更登記手續(xù)。一月后，乙將該房屋抵押給丙銀行，簽訂了書面合同，但未辦理抵押登記。對此，下列哪些說法是正確的？

A.房屋應(yīng)歸甲所有

B.房屋應(yīng)歸乙所有

C.抵押合同有效

D.抵押權(quán)未成立

【答案】BCD

【解析】本題考查不動產(chǎn)的物權(quán)變動。

AB項：《物權(quán)法》第28條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！庇纱丝芍?，本案中得裁決書已經(jīng)生效，則房屋由乙所有，因此B項正確

C項：第31條規(guī)定：“依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力?！钡?87條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立?！痹摰盅汉贤行?，但房屋的抵押權(quán)未登記，抵押權(quán)未成立，CD項正確。

54、小貝購得一只世界杯指定用球后興奮不已，一腳踢出，恰好落入鄰居老馬家門前的水井中，正在井邊清洗花瓶的老馬受到驚嚇，手中花瓶落地摔碎。老馬從井中撈出足球后，小貝央求老馬歸還，老馬則要求小貝賠償花瓶損失。對此，下列哪些選項是正確的？

A.小貝對老馬享有物權(quán)請求權(quán)

B.老馬對小貝享有物權(quán)請求權(quán)

C.老馬對小貝享有債權(quán)請求權(quán)

D.如小貝拒絕賠償，老馬可對足球行使留置權(quán)

【答案】AC

【解析】本題考查侵權(quán)行為以及留置權(quán)的行使。

A項：小貝對足球享有所有權(quán)，老馬無權(quán)占有該足球，小貝對老馬享有享有物權(quán)請求權(quán)，A項正確。

B項：小貝侵犯了老馬對花瓶享有的物權(quán)，因此承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，該侵權(quán)損害賠償責(zé)任為典型的債權(quán)請求權(quán)，B項錯誤，C項正確。

D項：《物權(quán)法》第231條規(guī)定：“債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。”老馬要求小貝賠償是基于債權(quán)請求權(quán)，小貝請求老馬歸還足球是基于物權(quán)請求權(quán)，二者的請求權(quán)不是基于同一個法律關(guān)系產(chǎn)生的，老馬不可對足球行使留置權(quán)。

55、關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立，下列哪些表述是正確的？

A.自土地承包經(jīng)營合同成立時設(shè)立

B.自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立

C.縣級以上地方政府在土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立時應(yīng)當(dāng)發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證

D.縣級以上地方政府應(yīng)當(dāng)對土地承包經(jīng)營權(quán)登記造冊，未經(jīng)登記造冊的，不得對抗善意第三人

【答案】BC

【解析】本題考查土地承包經(jīng)營權(quán)。

《物權(quán)法》第127條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。”由此可知A項錯誤BC項正確。

D項：該法第129條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！北绢}中指的是土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立，而不是變更，且變更登記是由當(dāng)事人提出去申請登記，而不是行政機(jī)關(guān)主動登記造冊，D項說法錯誤。

56、某農(nóng)村養(yǎng)殖戶為擴(kuò)大規(guī)模向銀行借款，欲以其財產(chǎn)設(shè)立浮動抵押。對此，下列哪些表述是正確的？

A.該養(yǎng)殖戶可將存欄的養(yǎng)殖物作為抵押財產(chǎn)

B.抵押登記機(jī)關(guān)為抵押財產(chǎn)所在地的工商部門

C.抵押登記可對抗任何善意第三人

D.如借款到期未還，抵押財產(chǎn)自借款到期時確定

【答案】AD

【解析】本題考查動產(chǎn)浮動抵押權(quán)。

A項：《物權(quán)法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！庇纱丝芍狝項中的財產(chǎn)可以作為抵押財產(chǎn)。

BC項：第189條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人?！庇纱丝芍狟錯誤，C項說法沒有考慮到例外情形，錯誤。

D項：第196條規(guī)定，依照本法第一百八十一條規(guī)定設(shè)定抵押的，抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：（一）債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)；（二）抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；（三）當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；（四）嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形?！庇稍摋l第一項可知，如借款到期未還，抵押財產(chǎn)自借款到期時確定，D項說法正確。

57、甲向乙借款300萬元于2008年12月30日到期，丁提供保證擔(dān)保，丁僅對乙承擔(dān)保證責(zé)任。后乙從甲處購買價值50萬元的貨物，雙方約定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙將債權(quán)讓與丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。對此，下列哪些選項是正確的？

A.2008年10月1日債權(quán)讓與在乙丙之間生效

B.2008年10月15日債權(quán)讓與對甲生效

C.2008年10月15日甲可向丙主張抵銷50萬元

D.2008年10月15日后丁的保證債務(wù)繼續(xù)有效

【答案】AB

【解析】本題考查保證。

AB項：《合同法》第80條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外?！庇稍摋l文可知AB正確。

C項：第83條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷?！北绢}中債務(wù)人甲對讓與人乙享有的50萬元債權(quán)后于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期，因此甲不可向丙主張抵消，C錯誤。

D項：《擔(dān)保法解釋》第28條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。”由此可知保證人丁不再承擔(dān)保證債務(wù),D項表述錯誤。

58、甲對乙享有2006年8月10日到期的六萬元債權(quán)，到期后乙無力清償。乙對丙享有五萬元債權(quán)，清償期已屆滿七個月，但乙未對丙采取法律措施。乙對丁還享有五萬元人身損害賠償請求權(quán)。后乙去世，無其它遺產(chǎn)，遺囑中將上述十萬元的債權(quán)贈與戊。對此，下列哪些選項是正確的？

A.甲可向法院請求撤銷乙的遺贈

B.在乙去世前，甲可直接向法院請求丙向自己清償

C.在乙去世前，甲可直接向法院請求丁向自己清償

D.如甲行使代位權(quán)勝訴，行使代位權(quán)的訴訟費用和其他費用都應(yīng)該從乙財產(chǎn)中支付

【答案】AB

【解析】本題考查債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。

A項：《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！币业倪z贈會損害甲的債權(quán)，甲可行使撤銷權(quán)，A項正確。

BC項：《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！薄逗贤ń忉屢弧返?1條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。”本案中債務(wù)人對丁享有的人身傷害賠償請求權(quán)就是專屬債務(wù)人自身的債權(quán)，甲不能對丁行使代位權(quán)，B正確，C錯誤。

D項：由上述條文可知債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，D項表述錯誤。

59、甲公司將一工程發(fā)包給乙建筑公司，經(jīng)甲公司同意，乙公司將部分非主體工程分包給丙建筑公司，丙公司又將其中一部分分包給丁建筑公司。后丁公司因工作失誤致使工程不合格，甲公司欲索賠。對此，下列哪些說法是正確的？

A.上述工程承包合同均無效

B.丙公司在向乙公司賠償損失后，有權(quán)向丁公司追償

C.甲公司有權(quán)要求丁公司承擔(dān)民事責(zé)任

D.法院可收繳丙公司由于分包已經(jīng)取得的非法所得

【答案】BCD

【解析】本題考查建設(shè)工程合同。

A項：《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！庇稍撘?guī)定可知，發(fā)包人甲將與總承包人乙建筑公司簽訂的承包合同以及乙與丙簽訂的分包合同有效，A項錯誤。

B項：《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！币冶g因丁公司的原因?qū)е卤麑σ以斐蛇`約，丙應(yīng)當(dāng)對乙承當(dāng)違約責(zé)任，丙承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向第三人丁追償，B項表述正確。

C項：《較高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第25條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！庇纱丝芍狢項表述正確。

D項：《較高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！北九c丁公司之間的分包行為屬于違法分包行為，D項正確。

60、甲委托乙寄售行以該行名義將甲的一臺儀器以3,000元出售，除酬金外雙方對其它事項未作約定。其后，乙將該儀器以3,500元賣給了丙，為此乙多支付費用100元。對此，下列哪些選項是正確的？

A.甲與乙訂立的是居間合同

B.高于約定價格賣得的500元屬于甲

C.如儀器出現(xiàn)質(zhì)量問題，丙應(yīng)向乙主張違約責(zé)任

D.乙無權(quán)要求甲承擔(dān)100元費用

【答案】BCD

【解析】本題考查行紀(jì)合同。

A項：《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同?！庇删娱g合同的規(guī)定可知，甲乙之間訂立的不是居間合同，而是行紀(jì)合同，A項錯誤。

B項：《合同法》第418條第2款規(guī)定：“行紀(jì)人高于委托人指定的價格賣出或者低于委托人指定的價格買入的，可以按照約定增加報酬。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，該利益屬于委托人。”由規(guī)定可知B項表述正確。

C項：《合同法》第421條規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外?！庇稍撘?guī)定可知丙應(yīng)當(dāng)向行紀(jì)人乙主張違約責(zé)任，C項表述正確。

D項：《合同法》第415條規(guī)定：“行紀(jì)人處理委托事務(wù)支出的費用，由行紀(jì)人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外?！庇稍撘?guī)定可知D項正確。