2010年司法考試真題卷二答案及解析（7）

希賽網為大家整理了2010年司法考試真題答案及解析，以下為卷二第七部分。

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

61、甲欲綁架女大學生乙賣往外地，乙強烈反抗，甲將乙打成重傷，并多次對乙實施強制猥褻行為。甲尚未將乙賣出便被公安人員抓獲。關于甲行為的定性和處罰，下列哪些判斷是錯誤的？

A.構成綁架罪、故意傷害罪與強制猥褻婦女罪，實行并罰

B.構成拐賣婦女罪、故意傷害罪、強制猥褻婦女罪，實行并罰

C.構成拐賣婦女罪、強制猥褻婦女罪，實行并罰

D.構成拐賣婦女罪、強制猥褻婦女罪，實行并罰，但由于尚未出賣，對拐賣婦女罪應適用未遂犯的規(guī)定

【答案】ABD

【解析】本題考查拐賣婦女罪。

《刑法》第240條規(guī)定：“拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產;情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產：(一)拐賣婦女、兒童集團的首要分子;(二)拐賣婦女、兒童三人以上的;(三)奸淫被拐賣的婦女的;(四)誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的;(五)以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的;(六)以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的;(七)造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重后果的;(八)將婦女、兒童賣往境外的。拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的?！庇纱丝梢?，拐賣婦女罪將婦女打成重傷的為拐賣婦女罪的加重情節(jié)，不再另行定罪，但拐賣婦女罪不包含強制猥褻行為，因此C項說法正確，AB選項錯誤，拐賣婦女罪屬于行為犯，只要以出賣為目的，實施了拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的，就成立該罪既遂，D項說法錯誤。

62、下列哪些行為屬于盜竊？

A.甲穿過鐵絲網從高爾夫球場內“拾得”大量高爾夫球

B.甲在夜間翻入公園內，從公園水池中“撈得”旅客投擲的大量硬幣

C.甲在賓館房間“拾得”前一顧客遺忘的筆記本電腦一臺

D.甲從一輛沒有關好門的小轎車內“拿走”他人公文包

【答案】ABCD

【解析】本題考查盜竊罪。

《刑法》第264條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產?！北I竊罪的客體是公私財物，高爾夫球、硬幣分別是球場和公園的財物，被遺忘的筆記本暫歸賓館占有，公文包由轎車主人占有，這些財務都是他人占有的財物，未經他人許可“拿走”這些財物的行為，均為盜竊行為。

63、甲盜掘重點保護的古墓葬，竊取大量珍貴文物，并將部分文物偷偷運往境外出售牟利。司法機關發(fā)現(xiàn)后，甲為毀滅罪證將剩余珍貴文物損毀。關于本案，下列哪些選項是錯誤的？

A.運往境外出售與損毀文物，屬于不可罰的事后行為，對甲應以盜掘古墓葬罪、盜竊罪論處

B.損毀文物是為自己毀滅證據(jù)的行為，不成立犯罪，對甲應以盜掘古墓葬罪、盜竊罪、走私文物罪論處

C.盜竊文物是盜掘古墓葬罪的法定刑升格條件，對甲應以盜掘古墓葬罪、走私文物罪、故意損毀文物罪論處

D.盜掘古墓葬罪的成立不以盜竊文物為前提，對甲應以盜掘古墓葬罪、盜竊罪、走私文物罪、故意損毀文物罪論處

【答案】ABD

【解析】本題考查妨害文物管理罪中的盜掘古文化遺址、古墓葬罪。

A項：盜掘古墓葬罪包含盜竊文物行為的評價，只成立盜掘古墓葬罪一罪，但將文物運往境外出售和損毀文物的行為侵犯了新的法益，不是不可罰的事后行為，對該行為要另行評價，該項說法錯誤。

B項：行為人盜掘古墓葬之后將文物據(jù)為己有的不再另行評價，只成立盜掘古墓葬罪一罪，損毀文物行為雖是行為人自己毀滅證據(jù)，不成立幫助毀滅證據(jù)罪，但該行為侵犯了新的法益，構成故意損毀文物罪，該項說法錯誤

C項：《刑法》第328條規(guī)定：“盜掘具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產：(一)盜掘確定為全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的古文化遺址、古墓葬的;(二)盜掘古文化遺址、古墓葬集團的首要分子;(三)多次盜掘古文化遺址、古墓葬的;(四)盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴重破壞的。盜掘保護的具有科學價值的古人類化石和古脊椎動物化石的，依照前款的規(guī)定處罰?！庇煞l可知，盜竊文物是法定刑升格條件，該項說法正確。

D項：盜掘古墓葬罪的成立不以盜竊文物為前提，但該罪包含了對盜竊文物行為的評價，所以不成立盜竊罪。該項說法錯誤。

64、關于利用互聯(lián)網傳播淫穢物品牟利的犯罪，可以由哪些主體構成？

A.網站建立者

B.網站直接管理者

C.電信業(yè)務經營者

D.互聯(lián)網信息服務提供者

【答案】ABCD

【解析】本題考查傳播淫穢物品牟利罪。

《刑法》第363條規(guī)定：“以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產?！薄掇k理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第四條規(guī)定：“以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：……”第6條規(guī)定：“電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”由法條可知，網站建立者、網站直接管理者電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網信息服務提供者都可成為此罪的犯罪主體。

65、關于賄賂犯罪，下列哪些選項是錯誤的？

A.工作人員利用職務便利，為請托人謀取利益并收受其財物而構成受賄罪的，請托人當然構成行賄罪

B.因被勒索給予工作人員以財物的，當然不構成行賄罪

C.行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰

D.某機關利用其職權或地位形成的便利條件，通過其他機關的職務行為，為請托人謀取利益，索取請托人財物的，構成單位受賄罪

【答案】ABD（原答案為全選）

【解析】本題考查受賄罪和行賄罪。

A項：《刑法》第389條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予工作人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反規(guī)定，給予工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反規(guī)定，給予工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。因被勒索給予工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄?！庇煞l可知請托人如果為謀取正當利益而給予工作人員財物的，不構成行賄罪，該項說法錯誤。

B項：由《刑法》第389條可知因被勒索給予工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的才不成立行賄罪，若獲得不正當利益的，仍成立行賄罪，該項說法錯誤。

C項：《刑法》第390條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”因法條修改，該項正確。

D選項，《刑法》第388條規(guī)定：“工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”但該規(guī)定的犯罪主體僅限于工作人員，不包括機關，該項說法錯誤。

66、下列哪些案件應當由檢察院立案偵查？

A.騙取出口退稅案

B.徇私舞弊不征、少征稅款案

C.隱瞞境外存款案

D.阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童案

【答案】BCD

【解析】本題考查檢察院立案范圍。

A項：《刑事訴訟法》第18條規(guī)定：“刑事案件的偵查由公安機關進行，法律另有規(guī)定的除外。

貪污賄賂犯罪，工作人員的瀆職犯罪，機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對于機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。自訴案件，由人民法院直接受理。”可知，騙取出口退稅案由公安機關立案偵查，該項說法錯誤。

B項：《刑法》第404條規(guī)定了徇私舞弊不征、少征稅款罪，該罪規(guī)定在瀆職罪一章，由《刑事訴訟法》第18條可知，該案件由檢察院立案偵查，該項說法正確。

C項：《刑法》第395條規(guī)定了隱瞞境外存款罪，該罪規(guī)定在貪污賄賂犯罪一章，依法應當由檢察院立案偵查，該項說法正確。

D項：《刑法》第416條規(guī)定了不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，該罪規(guī)定在瀆職罪一章，由《刑事訴訟法》第18條可知，該案件由檢察院立案偵查，該項說法正確。

67、關于司法鑒定，下列哪些選項是正確的?

A.某鑒定機構的三名鑒定人共同對某殺人案進行法醫(yī)類鑒定，這三名鑒定人依照訴訟法律規(guī)定實行回避

B.某鑒定機構的鑒定人錢某對某盜竊案進行了聲像資料鑒定，該司法鑒定應由錢某負責

C.當事人對鑒定人胡某的鑒定意見有異議，經法院通知，胡某應當出庭作證

D.鑒定人劉某、廖某、徐某共同對被告人的精神狀況進行了鑒定，劉某和廖某意見一致，但徐某有不同意見，應當按照劉某和廖某的意見作出結論

【答案】ABC

【解析】本題考查司法鑒定。

A項：《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第9條第3款規(guī)定：“鑒定人應當依照訴訟法律規(guī)定實行回避?！庇煞l可知該項說法正確。

B項：《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第10條規(guī)定：“司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。

”由法條可知，錢某獨立進行了鑒定，該司法鑒定應當由錢某負責。該項說法正確。

C項：《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第11條規(guī)定：“在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證。”依照法條規(guī)定，胡某應當出庭作證。該項說法正確。

D項：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第250條規(guī)定：“鑒定人進行鑒定后，應當出具鑒定意見、檢驗報告，同時附上鑒定機構和鑒定人的資質證明，并且簽名或者蓋章。多個鑒定人的鑒定意見不一致的，應當在鑒定意見上寫明分歧的內容和理由，并且分別簽名或者蓋章。”由此可知該項中鑒定人的做法錯誤。

68、關于被法院決定取保候審的被告人在取保候審期間應當遵守的法定義務，下列哪些選項是正確的？

A.未經法院批準不得離開所居住的市、縣

B.未經公安機關批準不得會見他人

C.在傳訊的時候及時到案

D.不得以任何形式干擾證人作證

【答案】CD

【解析】本題考查取保候審。

A項：《刑事訴訟法》第69條規(guī)定：“被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規(guī)定：（一）未經執(zhí)行機關批準不得離開所居住的市、縣；（二）住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以內向執(zhí)行機關報告；（三）在傳訊的時候及時到案；（四）不得以任何形式干擾證人作證；（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。人民法院、人民檢察院和公安機關可以根據(jù)案件情況，責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一項或者多項規(guī)定：（一）不得進入特定的場所；（二）不得與特定的人員會見或者通信；（三）不得從事特定的活動；（四）將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關保存。被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反前兩款規(guī)定，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者監(jiān)視居住、予以逮捕。對違反取保候審規(guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留?！币罁?jù)《刑事訴訟法》第65條第2款規(guī)定：“取保候審、監(jiān)視居住由公安機關執(zhí)行?！庇煞l可知，應當是未經公安機關批準不得離開所居住的市、縣。A項說法錯誤。

B項：由《刑事訴訟法》第75條規(guī)定：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規(guī)定：（一）未經執(zhí)行機關批準不得離開執(zhí)行監(jiān)視居住的處所；（二）未經執(zhí)行機關批準不得會見他人或者通信；（三）在傳訊的時候及時到案；（四）不得以任何形式干擾證人作證；（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供；（六）將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執(zhí)行機關保存。被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”由此可知，該項說法錯誤。

CD兩項：由《刑事訴訟法》第69條規(guī)定可知，CD表述正確。

69、關于檢察院偵查監(jiān)督，下列哪些選項是正確的？

A.發(fā)現(xiàn)偵查人員楊某和耿某以欺騙的方法收集犯罪嫌疑人供述，立即提出糾正意見，同時要求偵查機關另行指派除楊某和耿某以外的偵查人員重新調查取證

B.發(fā)現(xiàn)偵查人員伍某等人以引誘的方法收集犯罪嫌疑人供述，只能要求偵查機關重新取證，不能自行取證

C.發(fā)現(xiàn)偵查人員邵某有刑訊逼供行為，且導致犯罪嫌疑人重傷，應當立案偵查

D.甲縣檢察院可派員參加甲縣公安局對于重大案件的討論，無權參與甲縣公安局的其他偵查活動

【答案】C(原答案為AC)

【解析】本題考查偵查監(jiān)督。

A項：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第65條規(guī)定：“對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當依法排除，不得作為報請逮捕、批準或者決定逮捕、移送審查起訴以及提起公訴的依據(jù)。刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法。”欺騙的方法一般不認為屬于刑訊逼供等非法方法，對該證據(jù)應當采納。該項說法錯誤。

B項：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第265條第2款規(guī)定：“在偵查、審查起訴和審判階段，人民檢察院發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應當報經檢察長批準，及時進行調查核實。當事人及其辯護人、訴訟代理人報案、控告、舉報偵查人員采用刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)并提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式和內容等材料或者線索的，人民檢察院應當受理并進行審查，對于根據(jù)現(xiàn)有材料無法證明證據(jù)收集合法性的，應當報經檢察長批準，及時進行調查核實。上一級人民檢察院接到對偵查人員采用刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)的報案、控告、舉報的，可以直接進行調查核實，也可以交由下級人民檢察院調查核實。交由下級人民檢察院調查核實的，下級人民檢察院應當及時將調查結果報告上一級人民檢察院。人民檢察院決定調查核實的，應當及時通知辦案機關?！庇纱丝芍嗣駲z察院也可以進行調查核實，該項說法錯誤。

C項：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第61條規(guī)定，“人民檢察院在立案偵查、審查逮捕、審查起訴等辦案活動中認定案件事實，應當以證據(jù)為根據(jù)。公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。人民檢察院在提起公訴指控犯罪時，應當提出確實、充分的證據(jù)，并運用證據(jù)加以證明。人民檢察院提起公訴，應當遵循客觀公正原則，對被告人有罪、罪重、罪輕的證據(jù)都應當向人民法院提出?！钡?1條規(guī)定：“人民檢察院調查完畢后，應當制作調查報告，根據(jù)查明的情況提出處理意見，報請檢察長決定后依法處理。辦案人員在審查逮捕、審查起訴中經調查核實依法排除非法證據(jù)的，應當在調查報告中予以說明。被排除的非法證據(jù)應當隨案移送。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形，尚未構成犯罪的，應當依法向被調查人所在機關提出糾正意見。對于需要補正或者作出合理解釋的，應當提出明確要求。”該項中邵某有刑訊逼供行為且邵某導致犯罪嫌疑人重傷，已經構成犯罪，應當立案偵查，依法追究刑事責任。C項說法正確。

D項：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第567條規(guī)定：“人民檢察院根據(jù)需要可以派員參加公安機關對于重大案件的討論和其他偵查活動，發(fā)現(xiàn)違法行為，情節(jié)較輕的可以口頭糾正，情節(jié)較重的應當報請檢察長批準后，向公安機關發(fā)出糾正違法通知書?！笨芍狣項說法錯誤。

70、關于我國刑事起訴制度，下列哪些選項是正確的？

A.實行公訴為主、自訴為輔的犯罪追訴機制

B.公訴為主表明公訴機關可主動干預自訴

C.實行的起訴原則為起訴法定主義為主，兼采起訴便宜主義

D.起訴法定為主要求凡構成犯罪的必須起訴

【答案】AC

【解析】本題考查刑事起訴制度。

A項：我國刑事訴訟的起訴制度采用公訴為主、自訴為輔的追訴機制，該項表述正確。

B項：公訴為主是指絕大多數(shù)刑事案件由人民檢察院代表提起公訴，只有部分刑事案件由被害人及其法定代理人、近親屬直接提起自訴，以公訴為主并不意味著公訴機關可主動干預自訴，該項說法錯誤。

C項：在起訴原則上，我國采用以起訴法定主義為主，兼采起訴便宜主義，該項說法正確。

D項：我國采取起訴法定主義，兼采起訴便宜主義，檢察官對起訴有一定的裁量權，雖然裁量權受到嚴格限制，但也有一定的裁量權，對于構成犯罪的，若符合酌定不起訴的條件，檢察院也可能做出不起訴的決定，所以，該項說法錯誤。