2010年司法考試真題卷二答案及解析（3）

希賽網為大家整理了2010年司法考試真題答案及解析，以下為卷二第三部分。

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

21、甲涉嫌刑訊逼供罪被立案偵查。甲以該案偵查人員王某與被害人存在近親屬關系為由，提出回避申請。對此，下列哪一選項是錯誤的？

A.王某可以口頭提出自行回避的申請

B.作出回避決定以前，王某不能停止案件的偵查工作

C.王某的回避由公安機關負責人決定

D.如甲的回避申請被駁回，甲有權申請復議一次

【答案】C、D(法條更改所致)

【解析】本題考查刑事訴訟中的立案管轄和回避程序。

A項：王某涉嫌刑訊逼供罪，根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第8條的規(guī)定：“人民檢察院立案偵查貪污賄賂犯罪、工作人員的瀆職犯罪、機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪案件?！睋丝芍?，本案由人民檢察院立案偵查，同法第21條規(guī)定“檢察人員自行回避的，可以口頭或者書面提出，并說明理由?？陬^提出申請的，應當記錄在案?！币虼耍珹項說法正確。

B項：《刑事訴訟法》第30條第2款規(guī)定：“對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查?！盉項說法正確。

C項：《刑事訴訟法》第30條第1款規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定；院長的回避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機關負責人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定?！币虮景赣扇嗣駲z察院立案偵查，該案的偵查人員為檢察人員，因此王某的回避由檢察長決定。C項說法錯誤。

D項：根據2012年新修改的《刑事訴訟法》第30條第3款規(guī)定：“對駁回申請回避的決定，當事人及其法定代理人可以申請復議一次?！庇尚路l可知，王某作為偵查人員無權申請復議，D項在法律修改前是正確的，根據現行法律，D項說法錯誤。

22、在張某故意毀壞李某汽車案中，張某聘請趙律師為辯護人，李某聘請孫律師為訴訟代理人。關于該案辯護人和訴訟代理人，下列哪一選項是正確的？

A.趙律師、孫律師均自案件移送審查起訴之日起方可接受委托擔任辯護人、訴訟代理人

B.趙律師、孫律師均有權申請該案的審判人員和公訴人員回避

C.趙律師可在審判中向張某發(fā)問，孫律師無權向張某發(fā)問

D.趙律師應以張某的意見作為辯護意見，孫律師應以李某的意見為代理意見

【答案】無

【解析】本題考查刑事訴訟中的辯護與代理。

《刑事訴訟法》第36條規(guī)定：“人民檢察院偵查部門在第一次開始訊問犯罪嫌疑人或者對其采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人，并告知其如果經濟困難或者其他原因沒有聘請辯護人的，可以申請法律援助。對于屬于刑事訴訟法第三十四條規(guī)定情形的，應當告知犯罪嫌疑人有權獲得法律援助。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，公訴部門應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人，并告知其如果經濟困難或者其他原因沒有聘請辯護人的，可以申請法律援助。對于屬于刑事訴訟法第三十四條規(guī)定情形的，應當告知犯罪嫌疑人有權獲得法律援助?！钡?8條規(guī)定：“在偵查期間，犯罪嫌疑人只能委托律師作為辯護人。在審查起訴期間，犯罪嫌疑人可以委托律師作為辯護人，也可以委托人民團體或者所在單位推薦的人以及監(jiān)護人、親友作為辯護人?！薄缎淌略V訟法》第55條規(guī)定：“人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，應當告知被害人及其法定代理人或者其近親屬、附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人有權委托訴訟代理人?！庇缮鲜鲆?guī)定可知趙律師在偵查階段即可接受委托，孫律師自移送審查起訴之日起方可接受委托。A項說法錯誤。

B項：該項考查回避的申請主體，《刑事訴訟法》第28條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：……”由此可知，律師無權要求回避。所以，趙律師和孫律師無權申請該案的審判人員和公訴人員回避，B項說法錯誤。

C項：根據《刑事訴訟法解釋》第198條規(guī)定：“在審判長主持下，公訴人可以就起訴書指控的犯罪事實訊問被告人。經審判長準許，被害人及其法定代理人、訴訟代理人可以就公訴人訊問的犯罪事實補充發(fā)問；附帶民事訴訟原告人及其法定代理人、訴訟代理人可以就附帶民事部分的事實向被告人發(fā)問；被告人的法定代理人、辯護人，附帶民事訴訟被告人及其法定代理人、訴訟代理人可以在控訴一方就某一問題訊問完畢后向被告人發(fā)問?！庇煞l規(guī)定可知，C項說法錯誤。

D項：根據《刑事訴訟法》第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益?！薄缎淌略V訟法解釋》第56條規(guī)定，“訴訟代理人有權根據事實和法律，維護被害人、自訴人或者附帶民事訴訟當事人的訴訟權利和其他合法權益?！毕嚓P法律并未要求律師按照當事人的意見進行辯護或代理。D項說法錯誤。綜上，本題因法條的更改無正確答案。

23、法院審理一起受賄案時，被告人石某稱因偵查人員刑訊不得已承認犯罪事實，并講述受到刑訊的具體時間。檢察機關為證明偵查訊問程序合法，當庭播放了有關訊問的錄音錄像，并提交了書面說明。關于該錄音錄像的證據種類，下列哪一選項是正確的？

A.犯罪嫌疑人供述和辯解

B.視聽資料

C.書證

D.物證

【答案】B

【解析】本題考查書證、物證、視聽資料的區(qū)別。

《刑事訴訟法》第48條規(guī)定了8種證據。首先，視聽資料與書證有共同點也有區(qū)別。共同點是兩者都是以一定的思想內容來證明案件事實。區(qū)別在于，書證以書面文字形式記載的思想或者行為內容來證明案件事實，只能是一種靜態(tài)的方式。視聽資料則是以音響、圖像、數據來反映案件的內容，可以是靜態(tài)也可以是動態(tài)的。其次，書證與物證的區(qū)別。書證以記載的內容和表達的思想來證明案件事實，而物證則是以其外部特征、存在場所和物質屬性來證明案件事實。本題中，檢察機關播放的錄音錄像是以音響、圖像等動態(tài)的方式來證明案件事實的，屬于視聽資料。綜上所述，B項說法正確。

24、下列哪一選項既屬于原始證據，又屬于間接證據？

A.被告人丁某承認傷害被害人的供述

B.證人王某陳述看到被告人丁某在案發(fā)現場擦拭手上血跡的證言

C.證人李某陳述被害人向他講過被告人丁某傷害她的經過

D.被告人丁某精神病鑒定結論的抄本

【答案】B

【解析】本題考查理論證據的分類。

A項：原始證據是指直接來源于案件事實的證明材料，也稱第一手材料。間接證據是指不能單獨、直接證明刑事案件主要事實，需要與其他證據構成證據體系才能共同證明案件的主要事實的證據。被告人的供述能夠直接證明案件主要事實，屬于直接證據，而不是間接證據，A項說法不符合題目要求。

B項：證人王某的證言直接來源案件事實，屬于原始證據。且該證言只能證明被告人丁某在案發(fā)現場，不能單獨、直接的證明被告人就是殺人兇手，屬于間接證據。所以，王某的證言既是原始證據又是間接證據，B項說法符合題目要求。

C項：證人李某陳述被害人向他講過被告人丁某傷害她的經過，該表述說明，證人李某的證言并不是直接來源于案件事實，即不屬于原始證據。提供的證言來自被害人向他的講述，故屬于傳來證據，而不是原始證據，李某的證言不能直接證明被告人傷害被害人，屬于間接證據，因此C項不符合題目要求。

D項：精神病鑒定的抄本不是直接來源于案件事實的證明材料，其原件才是原始證據，但抄本的結論可直接證明被告人的精神狀態(tài)，屬于直接證據，D項說法不符合題目要求。

25、甲乙兩家曾因宅基地糾紛訴至法院，盡管有法院生效裁判，但甲乙兩家關于宅基地的爭議未得到根本解決。一日，甲、乙因各自車輛誰先過橋引發(fā)爭執(zhí)繼而扭打，甲拿起車上的柴刀砍中乙頸部，乙當場死亡。對此，下列哪一選項是不需要用證據證明的免證事實？

A.甲的身份狀況

B.甲用柴刀砍乙頸部的時間、地點、手段、后果

C.甲用柴刀砍乙頸部時精神失常

D.法院就甲乙兩家宅基地糾紛所作出的裁判事項

【答案】D

【解析】本題考查刑事訴訟中需要用證據證明的事實和免證事實。

《刑事訴訟法解釋》第64條規(guī)定：“應當運用證據證明的案件事實包括：

（一）被告人、被害人的身份；

（二）被指控的犯罪是否存在；

（三）被指控的犯罪是否為被告人所實施；

（四）被告人有無刑事責任能力，有無罪過，實施犯罪的動機、目的；（五）實施犯罪的時間、地點、手段、后果以及案件起因等；

（六）被告人在共同犯罪中的地位、作用；

（七）被告人有無從重、從輕、減輕、免除處罰情節(jié)；

（八）有關附帶民事訴訟、涉案財物處理的事實；

（九）有關管轄、回避、延期審理等的程序事實；

（十）與定罪量刑有關的其他事實?！备鶕度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第437條規(guī)定：“在法庭審理中，下列事實不必提出證據進行證明：（一）為一般人共同知曉的常識性事實；

（二）人民法院生效裁判所確認的并且未依審判監(jiān)督程序重新審理的事實；（三）法律、法規(guī)的內容以及適用等屬于審判人員履行職務所應當知曉的事實；（四）在法庭審理中不存在異議的程序事實；（五）法律規(guī)定的推定事實；（六）自然規(guī)律或者定律?！庇煞l可知，D項不需要證明，說法正確。

26、下列哪一情形下，法院對已經逮捕的被告人應當變更強制措施或者釋放？

A.涉嫌盜竊的孕婦張某，認罪態(tài)度良好

B.涉嫌故意殺人的李某，因對其進行司法鑒定該案尚未審結，法律規(guī)定的期限已屆滿

C.涉嫌走私的王某，由于案件復雜不能在法律規(guī)定的期限內審結

D.涉嫌販毒的孫某，患有嚴重疾病

【答案】C

【解析】

《刑事訴訟法解釋》第133條規(guī)定：“被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院可以變更強制措施：（一）患有嚴重疾病、生活不能自理的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的；（三）系生活不能自理的人的扶養(yǎng)人。第134條規(guī)定：“第一審人民法院判決被告人無罪、不負刑事責任或者免除刑事處罰，被告人在押的，應當在宣判后立即釋放。

被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院應當變更強制措施或者予以釋放：

（一）第一審人民法院判處管制、宣告緩刑、單獨適用附加刑，判決尚未發(fā)生法律效力的；

（二）被告人被羈押的時間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限的；

（三）案件不能在法律規(guī)定的期限內審結的?！庇煞l規(guī)定可知，C項情況屬于“應當”變更強制措施的情形，為本題當選項。注：本題當年答案為B，因法條更改，答案變更為C。

27、某檢察院在對機關工作人員張某巨額財產來源不明案進行偵查時，發(fā)現其巨額財產三分之二為詐騙所得，三分之一為盜竊所得。關于此案，下列哪一選項是正確的？

A.本案應當繼續(xù)由檢察院偵查

B.本案應當由檢察院為主偵查，公安機關予以配合

C.本案應當由公安機關為主偵查，檢察院予以配合

D.檢察院應當將案件移送公安機關

【答案】D

【解析】本題考查公安機關、人民檢察院和人民法院管轄權競合的處理。

《較高人民法院、較高人民檢察院、公安部、安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》關于管轄的規(guī)定：“公安機關偵查刑事案件涉及人民檢察院管轄的貪污賄賂案件時，應當將貪污賄賂案件移送人民檢察院；人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合。”就本題案情進行分析，巨額財產來源不明案件依法由檢察院立案偵查，但該財產三分之二來源于詐騙，三分之一來源于盜竊，詐騙與盜竊均由公安機關管轄，因此，本案應交由公安機關繼續(xù)偵查，因此D項說法正確。

28、甲省乙市檢察院決定逮捕受賄案的犯罪嫌疑人田某，但田某已潛逃至甲省丙市。關于對田某的通緝，下列哪一選項是正確的？

A.甲省乙市檢察院可以決定通緝

B.甲省丙市檢察院可以發(fā)布通緝令

C.甲省檢察院可以決定通緝

D.甲省檢察院可以發(fā)布通緝令

【答案】C

【解析】本題考查通緝的程序和要求。

A項：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第269條規(guī)定：“各級人民檢察院需要在本轄區(qū)內通緝犯罪嫌疑人的,可以直接決定通緝;需要在本轄區(qū)外通緝犯罪嫌疑人的,由有決定權的上級人民檢察院決定。”本題中，犯罪嫌疑人已逃出乙市檢察院的轄區(qū)，該檢察院已無權決定通緝。

B、C、D項：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第268條規(guī)定：“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件,應當逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃,或者已被逮捕的犯罪嫌疑人脫逃的,經檢察長批準,可以通緝?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第270條規(guī)定：“人民檢察院應當將通緝通知書和通緝對象的照片、身份、特征、案情簡況送達公安機關,由公安機關發(fā)布通緝令,追捕歸案?！庇蛇@兩項規(guī)定可知，檢察院可作出通緝決定但無權發(fā)布通緝令，并且由第269條規(guī)定可知，有權做出通緝決定的應當是甲省檢察院，而不是丙市檢察院，綜上可知B、D兩項說法錯誤，C項正確。

29、關于辨認規(guī)則，下列哪一說法是正確的？

A.檢察院偵查的案件，對犯罪嫌疑人辨認由偵查部門負責人決定

B.為了辨認需要，可以讓辨認人在辨認前見到被辨認對象

C.有多個辨認人時，根據需要可以集體進行辨認

D.為了進行辨認，必要時證人可以在場

【答案】D

【解析】本題考查辨認規(guī)則。

A項：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第257條第2款規(guī)定：“對犯罪嫌疑人進行辨認,應當經檢察長批準?！币虼?，A項中對犯罪嫌疑人辨認由偵查部門負責人決定的表述錯誤。

B項：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第258條規(guī)定，“辨認應當在檢察人員的主持下進行,主持辨認的檢察人員不得少于二人。在辨認前,應當向辨認人詳細詢問被辨認對象的具體特征,避免辨認人見到被辨認對象,并應當告知辨認人有意作虛假辨認應負的法律責任?！彼裕珺項“可以在辨認前見到被辨認的對象”的表述不正確。

C項：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第259條規(guī)定：“幾名辨認人對同一被辨認對象進行辨認時,應當由每名辨認人單獨進行。必要的時候,可以有見證人在場?！庇煞l規(guī)定可知，C、D兩項表述錯誤。

本題無答案，原答案為D。

30、《刑事訴訟法》規(guī)定，未成年人犯罪的案件一律或一般不公開審理。關于該規(guī)定中未成年人“年齡”的理解，下列哪一選項是正確的？

A.張某被采取強制措施時十七歲，不應當公開審理

B.李某在審理時十五歲，不應當公開審理

C.錢某犯罪時十六歲，不應當公開審理

D.趙某被立案時十八歲，不應當公開審理

【答案】B

【解析】本題考查未成年人刑事案件審理不公開原則。

《刑訴解釋》第467條第1款規(guī)定：“開庭審理時被告人不滿十八周歲的案件，一律不公開審理。經未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學校和未成年人保護組織可以派代表到場。到場代表的人數和范圍，由法庭決定。到場代表經法庭同意，可以參與對未成年被告人的法庭教育工作?！薄缎淌略V訟法》第274條規(guī)定：“審判的時候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理。但是，經未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學校和未成年人保護組織可以派代表到場?！?/p>

由法條可知，不公開審理的年齡指的是開庭審理時的年齡,B項說法正確。