2010年司法考試真題卷一答案及解析（6）

希賽網(wǎng)為大家整理了2010年司法考試真題答案及解析，以下為卷一第六部分。

二、多項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

51、關(guān)于法律規(guī)則、法律條文與語言的表述，下列哪些選項是正確的？

A.法律規(guī)則以“規(guī)范語句”的形式表達

B.所有法律規(guī)則都具語言依賴性，在此意義上，法律規(guī)則就是法律條文

C.所有表述法律規(guī)則的語句都可以帶有道義助動詞

D.《中華人民共和國民法通則》第十五條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！睆恼Z式上看，該條文表達的并非一個法律規(guī)則

【答案】AC

【解析】

A選項，表達法律規(guī)則的特定語句往往是一種規(guī)范語句。但是并不意味著所有法律規(guī)則的表達都是以規(guī)范語句的形式表達，還可以用陳述語氣或陳述句表達。A選項中“法律規(guī)則以‘規(guī)范語句’的形式表達”，在理解上出現(xiàn)了偏差，有的人理解為法律規(guī)則只能以“法律規(guī)則”的形式表達，則認為A項是錯誤，但理解為“規(guī)范語句”是法律規(guī)則的表達形式之一，則A項是正確，從司法部給出的答案，明顯是后者的理解。以司法部答案為準(zhǔn)，A項正確。

B項：一切法律規(guī)范都必須以作為“法律語言”的語句形式表達出來，具有語言的依賴性，故B項前半句話正確，但是法律規(guī)則和法律條文是有區(qū)別的，法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，故二者不等同，故B項后半句說法錯誤。

C項：根據(jù)規(guī)范語句所運用的助動詞的不同，規(guī)范語句可以被區(qū)分命令句和允許句，都可以使用道義助動詞，雖然有的法律規(guī)則不是用規(guī)范語句表達，但能被改寫為規(guī)范性語句表達，故所有表述法律規(guī)則的語句都可以帶有道義助動詞是正確的，C項正確。

D選項，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第十五條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！睆恼Z式上看，它是一個命令，故應(yīng)該是規(guī)則，但是它可以被改寫為規(guī)范性語句，D項說法錯誤。

52、司法審判中，當(dāng)處于同一位階的規(guī)范性法律文件在某個問題上有不同規(guī)定時，法官可以依據(jù)下列哪些法的適用原則進行審判？

A.特別法優(yōu)于一般法

B.上位法優(yōu)于下位法

C.新法優(yōu)于舊法

D.法溯及既往

【答案】ABC

【解析】本題考查正式的法的淵源的效力原則。

ABC選項，不同位階的法的淵源之間的沖突原則有：憲法至上原則、法律高于法規(guī)原則、法規(guī)高于規(guī)章原則、行政法規(guī)高于地方性法規(guī)原則等。而正式的法的淵源體系內(nèi)部有層次或等級劃分，因而其效力當(dāng)然具有層次或等級性。同一位階的法的淵源之間的沖突原則主要包括：（1）全國性法律優(yōu)先原則；（2）特別法優(yōu)先原則；（3）后法優(yōu)先或新法優(yōu)先原則；（4）實體法優(yōu)先原則；（5）國際法優(yōu)先原則；（6）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。由此可知A、C兩項正確。另外，規(guī)章屬于同一位階，但省級政府規(guī)章高于地級市政府規(guī)章，可知，從這一層面上理解，B項也是正確的。

D選項，法溯及既往是關(guān)于法的時間上的效力，D項不符合題意。

53、2007年，張某請**先生選了塊墓地安葬亡父，下葬時卻挖到十年前安葬的劉某父親的棺木，張某將該棺木鋸下一角，緊貼著安葬了自己父親。后劉某發(fā)覺，以故意損害他人財物為由起訴張某，要求賠償損失以及精神損害賠償。對于此案，合議庭意見不一。法官甲認為，下葬棺木不屬于民法上的物，本案不存在精神損害。法官乙認為，張某不僅要承擔(dān)損毀他人財物的侵權(quán)責(zé)任，還要因其行為違背公序良俗而向劉某支付精神損害賠償金。對此，下列哪些說法是正確的？

A.下葬棺木是否屬于民法上的物，可以通過“解釋學(xué)循環(huán)”進行判斷

B.“入土為安，死者不受打擾”是中國大部分地區(qū)的傳統(tǒng)，在一定程度上可以成為法律推理的前提之一

C.“公序良俗”屬倫理范疇，非法律規(guī)范，故法官乙推理不成立

D.當(dāng)?shù)厝罕妼υ撌录囊话憧捶?，可成為判斷劉某是否受到精神損害的因素之一

【答案】ABD

【解析】本題考查法律解釋和法律推理。

A項：法律解釋活動會受到解釋學(xué)循環(huán)規(guī)律和前理解的影響和制約，因此在解釋下葬棺木是否屬于民法上的物，可以通過“解釋學(xué)循環(huán)”進行判斷，A項正確。

B項：“入土為安，死者不受打擾”是中國大部分地區(qū)的傳統(tǒng)，屬于一種風(fēng)俗習(xí)慣，屬于法的非正式淵源，在一定程度上可以成為法律推理的前提，B項正確。

C項：《民法總則》第八條規(guī)定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。可見公序良俗已經(jīng)從倫理規(guī)范上升到法律規(guī)范，C項錯誤。

D項：劉某是否受到精神損害，屬于一般人的標(biāo)準(zhǔn)，取決于當(dāng)?shù)厝罕妼υ撌录囊话憧捶?，如果?dāng)?shù)厝罕娨话憧捶ㄊ莿⒛巢恍o能等等，則會很大程度上影響劉某的精神狀態(tài)，故D項正確。

54、關(guān)于法律論證中外部證成的說法，下列哪些選項是錯誤的？

A.外部證成是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身之合理性的證成

B.外部證成是法官在審判中根據(jù)法條直接推導(dǎo)出判決結(jié)論的過程

C.外部證成與案件事實的法律認定無關(guān)

D.外部證成本身也是一個推理過程

【答案】BC

【解析】本題考查外部證成。

A項：法律證成分包括內(nèi)部證成和外部證成，法律決定必須通過一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地推導(dǎo)出來，這屬于內(nèi)部證成，A項正確

BC項：對作出法律決定所依賴的前提本身合理性的證成屬于外部證成依賴的前提即是案件事實，由此可知，BC項錯誤。

D項：外部證成必然涉及內(nèi)部證成，即對法律決定所依賴的前提的證成本身也是一個推理過程。D項正確。

55、賈律師在一起未成年人盜竊案件辯護意見中寫到：“首先，被告人劉某只是為了滿足其上網(wǎng)玩耍的欲望，實施了秘密竊取少量財物的行為，主觀惡性不大；其次，本省盜竊罪的追訴限額為800元，而被告所竊財產(chǎn)評估價值僅為1,050元，社會危害性較小；再次，被告人劉某僅從這次盜竊中分得200元，收益較少。故被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微，社會危害性不大，主觀惡性小，依法應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。”關(guān)于該意見，下列哪些選項是不正確的？

A.辯護意見既運用了價值判斷，也運用了事實判斷

B.“被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微，社會危害性不大，主觀惡性小，依法應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”，屬于事實判斷

C.“本省盜竊罪的追訴限額為800元，而被告人所竊取財產(chǎn)評估價值僅為1,050元”，屬于價值判斷

D.辯護意見中的“只是”、“僅為”、“僅從”這類詞匯，屬于法律概念

【答案】BCD

【解析】本題考查事實判斷與價值判斷。

A、B、C三項：“被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微，社會危害性不大，主觀惡性小，依法應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”，屬于價值判斷；“本省盜竊罪的追訴限額為800元，而被告人所竊取財產(chǎn)評估價值僅為1,050元”，屬于事實判斷，BC項錯誤，A項正確；

D項：辯護意見中的“只是”、“僅為”、“僅從”這類詞匯，不屬于法律概念，法律概念指的是不涉及權(quán)利義務(wù)的分配，不對法律主體的行為作出指示或提出要求，而是僅僅對法律中的一些重要的概念作出解釋、說明與界定。D項錯誤。（本題答案：BCD）

56、《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱畜禽，是指列入依照《中華人民共和國畜牧法》第十一條規(guī)定公布的畜禽遺傳資源目錄的畜禽。本辦法所稱畜禽遺傳資源，是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物質(zhì)等遺傳材料?！睂Υ耍铝心男┍硎鍪清e誤的？

A.《中華人民共和國畜牧法》是《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》的上位法

B.《中華人民共和國畜牧法》和《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》均屬于行政法規(guī)

C.該條款內(nèi)容屬于技術(shù)規(guī)范

D.該條款規(guī)定屬于任意性規(guī)則

【答案】BCD

【解析】本題考查正式的法的淵源的效力原則。

A、B兩項：全國人大常委會制定的《中華人民共和國畜牧法》屬于“法律”范疇，國務(wù)院制定的《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》屬于“行政法規(guī)”范疇，法律的效力高于行政法規(guī)，A項正確，B項錯誤。

C、D兩項：該條款內(nèi)容屬于法律概念，是法律條文中的技術(shù)性規(guī)范，而不屬于“技術(shù)規(guī)范（警惕技術(shù)規(guī)范和技術(shù)性規(guī)范，兩者概念有天壤之別）”，故C項錯誤，該條不是法律規(guī)則，就無所謂是任意性規(guī)則，故D項錯誤。（本題答案：BCD）

57、中國傳統(tǒng)戲劇多有劇目涉及中國古代法律觀念和法律制度。對此，下列哪些說法是成立的？

A.越劇《梁山伯與祝英臺》中，祝父強許祝英臺婚配馬文才的情節(jié)，反映了東晉仍然沿襲西周確立的“父母之命”婚姻締結(jié)原則

B.粵劇《斬娥》中，竇娥被無賴誣陷又被官府錯判斬刑的案件，反映了元代對誣告等行為嚴加處罰的具體法律規(guī)范

C.昆曲《十五貫》中，況鐘對婁阿鼠偷盜十五貫殺死店主尤葫蘆案調(diào)查取證的故事，反映了清初明律令、重調(diào)查、唯證據(jù)的審案觀念

D.京劇《徐九經(jīng)升官記》中，徐九經(jīng)“當(dāng)官不為民作主，不如回家賣紅薯”的唱詞，反映了清末為官清明、為民父母的法律思想和觀念

【答案】ABCD

【解析】本題考查古代法律觀念和法律制度。

A項：西周的婚姻制度中有“父母之命、媒妁之言”的原則，A項中“祝父強許祝英臺婚配馬文才”的情節(jié)是該原則的體現(xiàn)。A項說法正確。

B項：“誣告反坐”原則自秦代以來被歷朝沿用，《斬娥》中體現(xiàn)了該原則的適用，B項說法正確。

C項：我國古代有“重調(diào)查”、唯證據(jù)的審案觀念，如清初的調(diào)查取證的重視，C項說法正確。

D項：中國歷朝有“父母官”的傳統(tǒng)思想，即當(dāng)官不為民作主，不如回家賣紅薯的為民作主的做法，D項說法正確。

58、乾隆五十一年，四川發(fā)生一起殺人案：唐達根與宋萬田本不相識，因赴集市買苞谷遂結(jié)伴同行。途中山洞避雨，宋萬田提議二人賭錢。后宋萬田得贏，唐達根將錢如數(shù)送上。歸途，宋萬田再次提議賭錢，唐達根得贏。宋萬田聲稱唐達根耍騙不肯給錢，唐達根與之爭吵進而雙方互毆，爭斗中唐達根將宋萬田打死。依據(jù)《大清律例》及《大清律輯注》，你認為唐達根有可能被官府認定犯下列哪些罪行？

A.唐達根系沒有預(yù)謀、臨時起意將宋萬田打死，應(yīng)定“故殺”

B.唐達根系惱羞成怒，欲奪賭錢故意將宋萬田打死，應(yīng)定“謀殺”

C.唐達根系無心之下，斗毆中不期將宋萬田打死，應(yīng)定“斗毆殺”

D.唐達根系無怨恨殺人動機，“以力共戲”將宋萬田打死，應(yīng)定“戲殺”

【答案】AC

【解析】本題考查故殺與謀殺制度。

《唐律》賊盜、斗訟篇中依犯罪人主觀意圖區(qū)分了“六殺”，即“謀殺”、“故殺”、“斗殺”、“誤殺”、“過失殺”、“戲殺”?！爸\殺”是指有預(yù)謀殺人；“故殺”是指事先雖無預(yù)謀，但情急殺人時已有殺人的意念；“斗殺”指在斗毆中出于激憤失手將人殺死；“誤殺”指由于種種原因錯置來了殺人對象，“過失殺”指“耳目所不及，思慮所不到”，即出于過失殺人，“戲殺”指“以力共戲”而導(dǎo)致殺人，由此可推知AC符合題意。

59、關(guān)于外國法律制度，下列哪些選項是正確的？

A.羅馬法規(guī)定年滿25歲的成年男子享有完全行為能力

B.《法國民法典》體現(xiàn)了“個人最大限度的自由、法律最小限度的干涉”的立法精神

C.美國《聯(lián)邦憲法》序言是憲法的組成部分，具有法律效力，可以在審判活動中被援引

D.英國國會立法是英國近現(xiàn)代最重要的制定法，被稱為“基本立法”

【答案】BD

【解析】

A項：羅馬法規(guī)定，年滿25周歲，有法律人格的成年男子享有完全行為能力，A項缺少有法律人格這一條件，錯誤。

B項：《法國民法典》是一部典型的資產(chǎn)階級早期的民法典。在法典中與自由競爭經(jīng)濟條件相適應(yīng)，體現(xiàn)了“個人最大限度的自由、法律最小限度的干涉”這一立法精神故B項正確。

C項：美國《聯(lián)邦憲法》由序言和7條文本組成。根據(jù)聯(lián)邦法院解釋序言雖然在憲法全文中但不是憲法的組成部分在審判活動中不能被引用。故C項錯誤。

D項：英國資產(chǎn)階級革命后，國會立法權(quán)得到強化，確立了“議會至上”原則，制定法地位提高，被稱為“基本立法”，D項正確。綜上本題選BD。

60、關(guān)于現(xiàn)代憲法的發(fā)展趨勢，下列哪些說法是正確的？

A.重視保障人權(quán)是憲法發(fā)展的共識

B.重視憲法實施保障，專門憲法監(jiān)督成為憲法發(fā)展的潮流

C.通過加強司法審查弱化行政權(quán)力逐步成為憲法發(fā)展的方向

D.尋求與國際法相結(jié)合成為憲法發(fā)展的趨勢

【答案】ABD

【解析】本題考查現(xiàn)代憲法的發(fā)展趨勢。

A項：從世界各國憲法理論與實踐的發(fā)展來看，憲法的基本原則主要有人民主權(quán)原則、基本人權(quán)原則、權(quán)力制約原則和法治原則。故重視保障人權(quán)是憲法發(fā)展的共識是正確的，A項正確。

B項：從世界各國的憲法規(guī)定和憲政實踐來看，憲法實施保障體制主要有三種，一是由司法機關(guān)負責(zé)保障憲法實施體制；二是由立法機關(guān)負責(zé)保障憲法實施體制；三是由專門機關(guān)負責(zé)保障憲法實施體制，由此可知重視憲法實施保障，專門憲法監(jiān)督成為憲法發(fā)展的潮流，B項正確。

C項：權(quán)力制約原則是指通過憲法的規(guī)定平衡各種機關(guān)的權(quán)力而不是加強司法審查弱化行政權(quán)力，C項錯誤。

D項：憲法的國際化趨勢日益明顯，它要求將生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)等體現(xiàn)終極人性關(guān)懷的人權(quán)納入各國憲法對國民權(quán)利的保護范圍。聯(lián)合國、歐盟等國際組織發(fā)揮了單個所不能完成的推動和組織作用。由此可知D項正確。