2011年司法考試真題卷四答案及解析（3）

希賽網(wǎng)為大家整理了2011年司法考試真題答案及解析，以下為卷四第三部分。

六、（本題22分）

經(jīng)工商局核準(zhǔn)，甲公司取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營范圍為木材切片加工。甲公司與乙公司簽訂合同，由乙公司供應(yīng)加工木材1萬噸。不久，省林業(yè)局致函甲公司，告知按照本省地方性法規(guī)的規(guī)定，新建木材加工企業(yè)必須經(jīng)省林業(yè)局辦理木材加工許可證后，方能向工商行政管理部門申請企業(yè)登記，違者將受到處罰。1個月后，省林業(yè)局以甲公司無證加工木材為由沒收其加工的全部木片，并處以30萬元罰款。期間，省林業(yè)公安局曾傳喚甲公司人員李某到公安局詢問該公司木材加工情況。甲公司向法院起訴要求撤銷省林業(yè)局的處罰決定。

因甲公司停產(chǎn)，無法履行與乙公司簽訂的合同，乙公司要求支付貨款并賠償損失，甲公司表示無力支付和賠償，乙公司向當(dāng)?shù)毓簿謭蟀浮?010年10月8日，公安局以涉嫌詐騙為由將甲公司法定代表人張某刑事拘留，1個月后，張某被批捕。2011年4月1日，檢察院以證據(jù)不足為由作出不起訴決定，張某被釋放。張某遂向乙公司所在地公安局提出賠償請求，公安局以未經(jīng)確認(rèn)程序為由拒絕張某請求。張某又向檢察院提出賠償請求，檢察院以本案應(yīng)當(dāng)適用修正前的《賠償法》，此種情形不屬于賠償范圍為由拒絕張某請求。

問題：

1.甲公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的地域管轄？

2.對省林業(yè)局的處罰決定，乙公司是否有原告資格？為什么？

3.甲公司對省林業(yè)局的致函能否提起行政訴訟？為什么？

4.省林業(yè)公安局對李某的傳喚能否成為本案的審理對象？為什么？李某能否成為傳喚對象？為什么？

5.省林業(yè)局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于何種性質(zhì)的許可？地方性法規(guī)是否有權(quán)創(chuàng)設(shè)？

6.對張某被羈押是否應(yīng)當(dāng)給予賠償？為什么？

7.公安局拒絕賠償?shù)睦碛墒欠癯闪?？為什么?/p>

8.檢察院拒絕賠償?shù)睦碛墒欠癯闪?？為什么?/p>

1.【答案】由省林業(yè)局所在地的法院管轄。因為本案被訴行為為省林業(yè)局直接作出的沒收和罰款的行政處罰，且不屬于行政訴訟特殊地域管轄的情形，故應(yīng)由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地法院管轄。

【解析】

本題考查地域管轄。根據(jù)《行政訴訟法》第18條第1款：“行政案件由最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄?！?/p>

2.【答案】沒有。因為乙公司與省林業(yè)局的處罰行為無直接的、實質(zhì)性的利害關(guān)系，對甲公司不履行合同及給乙公司帶來的損失，乙公司可以通過對甲公司提起民事訴訟等途徑獲得救濟(jì)。

【解析】

本題考查原告的確認(rèn)。根據(jù)《執(zhí)行行政訴訟法解釋》第11條：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！币夜九c省林業(yè)局的處罰行為無直接的、實質(zhì)性的利害關(guān)系，不具有原告資格。

3.【答案】不能。因為致函是一種告知、勸告行為，并未確認(rèn)、改變或消滅甲公司法律上的權(quán)利義務(wù)，是對甲公司的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。根據(jù)《行政訴訟法》及較高法院的司法解釋，致函不屬于行政訴訟受案范圍。

【解析】

本題考查行政訴訟的受案范圍。根據(jù)《執(zhí)行行政訴訟法的解釋》第1條第2款：“公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：……（六）對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為?！笔×謽I(yè)局的致函是一種告知、勸告行為，未對甲公司的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，不屬于受案范圍。

4.【答案】（1）不能。因為本案原告的訴訟請求是撤銷省林業(yè)局的處罰行為，傳喚行為由省林業(yè)公安局采取，與本案訴求無關(guān)，不能作為本案審理對象。（2）不能。因為根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，治安傳喚適用的對象是違反治安管理行為人，李某并未違反治安管理規(guī)定，故省林業(yè)公安局不得對李某進(jìn)行治安傳喚。

【解析】

本題考查行政訴訟審查對象和治安傳喚。（1）根據(jù)《行政訴訟法》第6條：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查?！狈ㄔ簩徖淼膶ο笫切姓袨榈暮戏ㄐ裕词×謽I(yè)局處罰行為的合法性。（2）根據(jù)《治安管理處罰法》第82條第1款：“需要傳喚違反治安管理行為人接受調(diào)查的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，使用傳喚證傳喚。對現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的違反治安管理行為人，人民警察經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應(yīng)當(dāng)在詢問筆錄中注明?！睋?jù)此規(guī)定，治安傳喚適用的對象是違反治安管理行為人，李某并未違反治安管理規(guī)定，不適用傳喚。

5.【答案】屬于企業(yè)設(shè)立的前置性行政許可。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，地方性法規(guī)不得設(shè)定企業(yè)或其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。

【解析】

本題考查前置性行政許可。前置性行政許可是指在辦理許可事項時，必須持有的上一環(huán)節(jié)的許可證件，但地方性法規(guī)不得設(shè)定企業(yè)或其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。《行政許可法》第15條第2款：“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場?！?/p>

6.【答案】應(yīng)當(dāng)。因為根據(jù)《賠償法》的規(guī)定，對公民采取逮捕措施后，決定不起訴終止追究刑事責(zé)任的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。

【解析】

本題考查刑事司法賠償?shù)姆秶?。根?jù)《賠償法》第17條：“行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（二）對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的；……”

7.【答案】不成立。因為修正后的《賠償法》已經(jīng)取消了司法賠償?shù)拇_認(rèn)程序，以此為由拒絕賠償缺乏法律依據(jù)。

【解析】本題考查司法賠償程序。新修訂的《賠償法》已刪除司法賠償?shù)拇_認(rèn)程序。

8.【答案】不成立。因為本案侵權(quán)行為持續(xù)到2010年12月1日以后，按照較高法院的司法解釋，應(yīng)當(dāng)適用修正后的《賠償法》。

【解析】

本題考查賠償法的適用。根據(jù)《賠償法》第21條第3款：“對公民采取逮捕措施后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的，作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！币虼?，本案的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)為檢察院。根據(jù)《賠償法解釋一》第1條：“機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的行為發(fā)生在2010年12月1日以后，或者發(fā)生在2010年12月1日以前、持續(xù)至2010年12月1日以后的，適用修正的賠償法。”本案中檢察院侵犯公民人身權(quán)利的行為發(fā)生在2010年12月1日以前，但持續(xù)至2010年12月1日以后，應(yīng)適用修正后的《賠償法》。

七、（本題26分）

2007年以來，金融危機(jī)給全球經(jīng)濟(jì)造成了深刻影響，面對法院執(zhí)行中被執(zhí)行人履行能力下降、信用降低、執(zhí)行和解難度增大等新情況、新問題，較高法院在《關(guān)于應(yīng)對國際金融危機(jī)做好當(dāng)前執(zhí)行工作的若干意見》中指出：“在金融危機(jī)沖擊下，為企業(yè)和市場提供司法服務(wù)，積極應(yīng)對宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化引發(fā)的新情況、新問題，為保增長、保民生、保穩(wěn)定‘三保’方針的貫徹落實提供司法保障，是當(dāng)前和今后一段時期人民法院工作的重中之重。”

例一：2007年8月，同升市法院判決張某償還同升市外經(jīng)貿(mào)有限公司（以下稱“外貿(mào)公司”）2億元人民幣。近1年時間，張某未按時履行義務(wù)，且下落不明。外貿(mào)公司遂向同升市法院申請執(zhí)行。

同升市法院執(zhí)行法官李某調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被執(zhí)行人張某除一些變現(xiàn)難度大且價值不高的財產(chǎn)外，尚持有上市股票ZX科技3000萬股，遂進(jìn)行了查封。當(dāng)時股票的市值每股僅3元多，如拋售可得9000余萬元。李法官綜合分析市場大勢，認(rèn)為ZX科技不僅近期會有送股，而且還有上漲可能，主張股票升值后擇機(jī)出售。李法官的這一想法得到了同升市法院及其上級法院的一致支持，也取得了外貿(mào)公司的同意。

此后1年多時間，ZX科技先后2次送股，被查封的股票數(shù)量達(dá)到了4000多萬股，股值上漲到7元多。李法官請示法院領(lǐng)導(dǎo)后，速與證券公司營業(yè)部交涉以當(dāng)時市場價格強(qiáng)制賣出股票，所得錢款足以支付被執(zhí)行人張某所欠本金及利息。

例二：2007年6月，中都市法院陸續(xù)受理了湘妃科技發(fā)展有限公司（以下稱“湘妃公司”）等單位申請執(zhí)行太平洋娛樂有限公司（以下稱“太平洋公司”）10余起欠款糾紛案，標(biāo)的約2000萬元。執(zhí)行法官張某查明，太平洋公司主業(yè)是水族館，因經(jīng)營不善已歇業(yè)，除剩有4年期的水族館經(jīng)營使用權(quán)外，已無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)。

張法官經(jīng)過對水族館項目前景謹(jǐn)慎評估后，經(jīng)請示法院領(lǐng)導(dǎo)，決定在經(jīng)營使用權(quán)上想辦法，敦促被執(zhí)行人尋找新的投資合作人，盤活資產(chǎn)。張法官主動找到最大債權(quán)人湘妃公司，經(jīng)細(xì)致工作，使其接受水族館資產(chǎn)及其經(jīng)營使用權(quán)，以抵償該公司的1500余萬元債權(quán)。同時，湘妃公司另行支付部分款項給法院，由法院分配給其他債權(quán)人。經(jīng)張法官努力，還為太平洋公司找到一家私營企業(yè)注入資金，使太平洋公司重新煥發(fā)了生機(jī)。

此外，一些地方法院在執(zhí)行中還采取了“債權(quán)入股”或“債轉(zhuǎn)股”等靈活執(zhí)行措施，社會上形象地將此表述為“放水養(yǎng)魚讓魚活”。但對于執(zhí)行法官涉入股市、推動企業(yè)運作等做法，網(wǎng)上時有質(zhì)疑，法院內(nèi)部也不無疑慮。

問題：

1.從正確把握案件執(zhí)行的法律效果與社會效果有效統(tǒng)一的角度，評價法院（法官）在案件執(zhí)行中的上述做法。

2.結(jié)合法理學(xué)和民法、商法、民事訴訟法的相關(guān)原則，對案件執(zhí)行中的上述做法進(jìn)行分析。

答題要求：

1.運用法理學(xué)及部門法知識作答；

2.觀點明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說理充分，層次清晰，文字通暢；

3.無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

4.請按提問順序分別作答，總字?jǐn)?shù)不少于500字。

【答案】暫無

【解析】暫無