2011年司法考試真題卷三答案及解析（9）

希賽網(wǎng)為大家整理了2011年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第九部分。

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

81、法院開庭審理時一方當事人未到庭，關于可能出現(xiàn)的法律后果，下列哪些選項是正確的？

A.延期審理

B.按原告撤訴處理

C.缺席判決

D.采取強制措施拘傳未到庭的當事人到庭

【答案】ABCD

【解析】本題考查訴訟中特殊情況的處理。

A選項，《民事訴訟法》第一百四十六條規(guī)定，有下列情形之一的，可以延期開庭審理：（一）必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的；（二）當事人臨時提出回避申請的；（三）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調(diào)查的；（四）其他應當延期的情形。A選項符合第一款的規(guī)定，A項正確。

B選項，《民事訴訟法》第一百四十三條規(guī)定，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。因此，若開庭審理時原告未到庭，可以按撤訴處理。B項正確。

C選項，《民事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。因此，若開庭審理時，被告未到庭，可以缺席判決。C項正確。

D選項，《民事訴訟法》第一百零九條規(guī)定，人民法院對必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。因此，若開庭審理時必須到庭的被告經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，法院可以采取強制措施拘傳被告到庭。D項正確。

82、關于法定訴訟代理人，下列哪些認識是正確的？

A.代理權的取得不是根據(jù)其所代理的當事人的委托授權

B.在訴訟中可以按照自己的意志代理被代理人實施所有訴訟行為

C.在訴訟中死亡的，產(chǎn)生與當事人死亡同樣的法律后果

D.所代理的當事人在訴訟中取得行為能力的，法定訴訟代理人則自動轉(zhuǎn)化為委托代理人

【答案】AB

【解析】

A選項，《民事訴訟法》第五十七條規(guī)定，無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。因此，法定訴訟代理人代理權的取得不是根據(jù)其所代理的當事人的委托授權。A項正確。

B選項，法定訴訟代理人的代理權源于法律規(guī)定，因此法定代理人可以按照自己的意志代理被代理人實施所有訴訟行為。B項正確。

C選項，法定訴訟代理人死亡，則法定訴訟代理人會進行變更，而當事人死亡，可導致訴訟終結。如《民事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定，有下列情形之一的，終結訴訟：（一）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的；（二）被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應當承擔義務的人的；（三）離婚案件一方當事人死亡的；（四）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費以及解除收養(yǎng)關系案件的一方當事人死亡的。因此，法定訴訟代理人在訴訟中死亡的，與當事人死亡的法律后果不同。C項錯誤。

D選項，在訴訟過程中，若無訴訟行為能力的被代理人取得了訴訟行為能力，則導致法定代理人代理權消滅的法律后果，由于委托代理人必須獲得當事人的授權，因此若無授權，法定的訴訟代理人不能自動轉(zhuǎn)化為委托代理人。D項錯誤。

83、根據(jù)證據(jù)理論和《民事訴訟法》以及相關司法解釋，關于證人證言，下列哪些選項是正確的？

A.限制行為能力的未成年人可以附條件地作為證人

B.證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人承擔

C.證人在法院組織雙方當事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證

D.“未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)”，是關于證人證言證明力的規(guī)定

【答案】ACD

【解析】本題考查證人的規(guī)定。

A選項，《較高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條規(guī)定，不能正確表達意志的人，不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。因此，限制行為能力的未成年人的年齡、智力狀況或精神健康狀況與待證事實相適應的情況下，可以作為證人。A項正確。

B選項，《民事訴訟法》第七十四條規(guī)定，證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。因此，證人因出庭作證而支出的合理費用應由敗訴方負擔。B項錯誤。

C選項，《較高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條第二款規(guī)定證人在人民法院組織雙方當事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證。C項正確。

D選項，《較高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條第（一）項規(guī)定，未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，這是說明此種情況下鄭艷東證明力較低，即關于證人證言證明力的規(guī)定。D項正確。

84、關于證明責任，下列哪些說法是正確的？

A.只有在待證事實處于真?zhèn)尾幻髑闆r下，證明責任的后果才會出現(xiàn)

B.對案件中的同一事實，只有一方當事人負有證明責任

C.當事人對其主張的某一事實沒有提供證據(jù)證明，必將承擔敗訴的后果

D.證明責任的結果責任不會在原、被告間相互轉(zhuǎn)移

【答案】ABD

【解析】

A選項，證明責任是一種不利后果，這種后果只在作為裁判基礎的法律要件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時才發(fā)生作用。A項正確。

B選項，證明責任承擔的主體是當事人，且在針對單一訴訟請求時，證明責任只能由一方當事人承擔，不可能由雙方當事人承擔。B項正確。

C選項，事實真?zhèn)尾幻髋c當事人是否提供證據(jù)之間沒有必然聯(lián)系，只是當當事人對自己的主張不能提供證據(jù)或提供證據(jù)后不能證明自己的主張，將可能導致訴訟結果的不利，而非必然要承擔敗訴的后果。C項錯誤。

D選項，證明責任由哪一方承擔是由法律、法規(guī)或司法解釋預先確定的，在訴訟中不存在原告與被告之間相互轉(zhuǎn)移證明責任的問題。D項正確。

85、甲公司因乙公司拖欠貨款向A縣法院申請支付令，經(jīng)審查甲公司的申請符合法律規(guī)定，A縣法院向乙公司發(fā)出支付令。乙公司收到支付令后在法定期間沒有履行給付貨款的義務，而是向A縣法院提起訴訟，要求甲公司承擔因其提供的產(chǎn)品存在質(zhì)量問題的違約責任。關于本案，下列哪些選項是正確的？

A.支付令失效

B.甲公司可以持支付令申請強制執(zhí)行

C.A縣法院應當受理乙公司的起訴

D.A縣法院不應受理乙公司的起訴

【答案】AC

【解析】本題考查對支付令的異議。

A選項，《較高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第四百三十三條規(guī)定，債務人在收到支付令后，未在法定期間提出書面異議，而向其他人民法院起訴的，不應選支付令的效力。債務人超過法定期間提出異議的，視為未提出異議。《民事訴訟法》第二百一十七條規(guī)定，人民法院收到債務人提出的書面異議后，經(jīng)審查，異議成立的，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效。因此，乙公司收到支付令后在法定期間沒有履行給付貨款的義務，而是向A縣法院提起訴訟的行為，屬于在法定期間提出書面異議，A縣法院應當受理其起訴，且異議成立的，支付令失效，甲公司不可以持支付令申請強制執(zhí)行。A、C項正確。

三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

86、甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應向乙支付價款120萬元。張某以自有汽車為乙公司的債權提供抵押擔保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時，乙公司有權就出賣該汽車的價款清償自己的債權?！崩钅碁檫@筆貨款出具擔保函：“在丙公司不付款時，由李某承擔保證責任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬元，乙公司向張某主張實現(xiàn)抵押權，同時要求李某承擔保證責任。張某見狀，便將其汽車贈與劉某。劉某將該汽車作為出資，與錢某設立丁酒店有限責任公司，并辦理完出資手續(xù)。丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司維修，為獲得維修費的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關的庚公司為該車購買一套全新座墊。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運營。戊公司要求丁公司支付維修費，否則對汽車行使留置權，丁公司回函請寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費，丁公司拒絕。關于乙公司與丙公司簽訂合同的效力，下列表述正確的是

A.效力待定

B.為甲公司設定義務的約定無效

C.有效

D.無效

【答案】C

【解析】

本題考查涉他合同，根據(jù)《合同法》第六十五條規(guī)定，第六十五條當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。因此，乙丙為甲設定義務的約定有效。C項正確。

87、甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應向乙支付價款120萬元。張某以自有汽車為乙公司的債權提供抵押擔保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時，乙公司有權就出賣該汽車的價款清償自己的債權?！崩钅碁檫@筆貨款出具擔保函：“在丙公司不付款時，由李某承擔保證責任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬元，乙公司向張某主張實現(xiàn)抵押權，同時要求李某承擔保證責任。張某見狀，便將其汽車贈與劉某。劉某將該汽車作為出資，與錢某設立丁酒店有限責任公司，并辦理完出資手續(xù)。丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司維修，為獲得維修費的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關的庚公司為該車購買一套全新座墊。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運營。戊公司要求丁公司支付維修費，否則對汽車行使留置權，丁公司回函請寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費，丁公司拒絕。關于乙公司要求擔保人承擔責任，下列表述正確的是

A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起訴訟

B.李某對乙公司享有先訴抗辯權

C.乙公司應先向張某主張實現(xiàn)抵押權

D.乙公司可以選擇向張某主張實現(xiàn)抵押權或者向李某主張保證責任

【答案】BD

【解析】

A選項，《較高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第六十六條規(guī)定，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權人僅起訴保證人的，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告。因此，乙公司可以向丙公司和李某一并提起訴訟。A項錯誤。

B選項，《擔保法》第十七條第一款和第二款規(guī)定，當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。因此，李某為一般保證人，其享有先訴抗辯權。B項正確。

C、D選項，《物權法》第一百七十六條規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。本題債權人與債務人并未約定實現(xiàn)債權的方式，因此乙公司可以選擇向張某主張實現(xiàn)抵押權或者向李某主張保證責任。C項錯誤，D項正確。

88、甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應向乙支付價款120萬元。張某以自有汽車為乙公司的債權提供抵押擔保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時，乙公司有權就出賣該汽車的價款清償自己的債權?！崩钅碁檫@筆貨款出具擔保函：“在丙公司不付款時，由李某承擔保證責任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬元，乙公司向張某主張實現(xiàn)抵押權，同時要求李某承擔保證責任。張某見狀，便將其汽車贈與劉某。劉某將該汽車作為出資，與錢某設立丁酒店有限責任公司，并辦理完出資手續(xù)。丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司維修，為獲得維修費的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關的庚公司為該車購買一套全新座墊。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運營。戊公司要求丁公司支付維修費，否則對汽車行使留置權，丁公司回函請寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費，丁公司拒絕。在劉某辦理出資手續(xù)后，關于汽車所有權人，下列選項正確的是

A.乙公司

B.張某

C.劉某

D.丁公司

【答案】D

【解析】

《較高人民法院關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（三）》第七條第一款規(guī)定，出資人以不享有處分權的財產(chǎn)出資，當事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定予以認定。

《物權法》第一百零六條規(guī)定，無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。

《公司法》第二十八條第一款規(guī)定，股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

本題中，在抵押期間抵押人張某未經(jīng)抵押權人乙同意將汽車贈與劉某的行為屬于無權處分，但其沒有對價因而不能善意取得，劉某并未取得汽車所有權，因此其以汽車出資的行為構成無權處分，根據(jù)上述法條規(guī)定，由于劉某辦理了出資手續(xù)，公司善意取得汽車的所有權，此時汽車的所有權歸丁公司所有。

89、甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應向乙支付價款120萬元。張某以自有汽車為乙公司的債權提供抵押擔保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時，乙公司有權就出賣該汽車的價款清償自己的債權?！崩钅碁檫@筆貨款出具擔保函：“在丙公司不付款時，由李某承擔保證責任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬元，乙公司向張某主張實現(xiàn)抵押權，同時要求李某承擔保證責任。張某見狀，便將其汽車贈與劉某。劉某將該汽車作為出資，與錢某設立丁酒店有限責任公司，并辦理完出資手續(xù)。丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司維修，為獲得維修費的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關的庚公司為該車購買一套全新座墊。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運營。戊公司要求丁公司支付維修費，否則對汽車行使留置權，丁公司回函請寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費，丁公司拒絕。關于對趙某的損害應承擔侵權責任的主體，下列選項正確的是

A.方某

B.錢某和劉某

C.丁公司

D.摩托車主

【答案】D

【解析】

《侵權責任法》第三十一條規(guī)定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任。本題中，方某是為了躲避逆行摩托車將行人趙某撞傷，屬于緊急避險，因此趙某的損害應由引起危險的人即摩托車車主承擔。

90、甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應向乙支付價款120萬元。張某以自有汽車為乙公司的債權提供抵押擔保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時，乙公司有權就出賣該汽車的價款清償自己的債權?！崩钅碁檫@筆貨款出具擔保函：“在丙公司不付款時，由李某承擔保證責任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬元，乙公司向張某主張實現(xiàn)抵押權，同時要求李某承擔保證責任。張某見狀，便將其汽車贈與劉某。劉某將該汽車作為出資，與錢某設立丁酒店有限責任公司，并辦理完出資手續(xù)。丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司維修，為獲得維修費的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關的庚公司為該車購買一套全新座墊。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運營。戊公司要求丁公司支付維修費，否則對汽車行使留置權，丁公司回函請寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費，丁公司拒絕。關于汽車維修合同，下列表述正確的是

A.方某構成無因管理

B.方某構成無權代理

C.方某構成無權處分

D.方某構成表見代理

【答案】AB

【解析】

選項A正確?！睹穹ㄍ▌t》第九十三條規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。因此，方某不是汽車的所有人，對汽車的損害也無過錯，其沒有法定或約定的義務，其主動為丁公司維修汽車的行為構成無因管理。A項正確。

B、C選項，《合同法》第四十八條第一款規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。方某和公司之間的授權為接送客人，其在沒有取得丁公司授權的情況下，其自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司進行維修的行為構成無權代理。B項正確，C項錯誤。

D選項，《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。本題并沒有說明相對人有理由相信方某有代理權，因為沒有表見事由，僅構成無權代理，而非表見代理。D項錯誤。