2011年司法考試真題卷三答案及解析（9）

希賽網(wǎng)為大家整理了2011年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第九部分。

二、多項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有兩個(gè)正確答案，多選、少選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

81、法院開(kāi)庭審理時(shí)一方當(dāng)事人未到庭，關(guān)于可能出現(xiàn)的法律后果，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.延期審理

B.按原告撤訴處理

C.缺席判決

D.采取強(qiáng)制措施拘傳未到庭的當(dāng)事人到庭

【答案】ABCD

【解析】本題考查訴訟中特殊情況的處理。

A選項(xiàng)，《民事訴訟法》第一百四十六條規(guī)定，有下列情形之一的，可以延期開(kāi)庭審理：（一）必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒(méi)有到庭的；（二）當(dāng)事人臨時(shí)提出回避申請(qǐng)的；（三）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的；（四）其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。A選項(xiàng)符合第一款的規(guī)定，A項(xiàng)正確。

B選項(xiàng)，《民事訴訟法》第一百四十三條規(guī)定，原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。因此，若開(kāi)庭審理時(shí)原告未到庭，可以按撤訴處理。B項(xiàng)正確。

C選項(xiàng)，《民事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，被告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。因此，若開(kāi)庭審理時(shí)，被告未到庭，可以缺席判決。C項(xiàng)正確。

D選項(xiàng)，《民事訴訟法》第一百零九條規(guī)定，人民法院對(duì)必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳。因此，若開(kāi)庭審理時(shí)必須到庭的被告經(jīng)兩次傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，法院可以采取強(qiáng)制措施拘傳被告到庭。D項(xiàng)正確。

82、關(guān)于法定訴訟代理人，下列哪些認(rèn)識(shí)是正確的？

A.代理權(quán)的取得不是根據(jù)其所代理的當(dāng)事人的委托授權(quán)

B.在訴訟中可以按照自己的意志代理被代理人實(shí)施所有訴訟行為

C.在訴訟中死亡的，產(chǎn)生與當(dāng)事人死亡同樣的法律后果

D.所代理的當(dāng)事人在訴訟中取得行為能力的，法定訴訟代理人則自動(dòng)轉(zhuǎn)化為委托代理人

【答案】AB

【解析】

A選項(xiàng)，《民事訴訟法》第五十七條規(guī)定，無(wú)訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。因此，法定訴訟代理人代理權(quán)的取得不是根據(jù)其所代理的當(dāng)事人的委托授權(quán)。A項(xiàng)正確。

B選項(xiàng)，法定訴訟代理人的代理權(quán)源于法律規(guī)定，因此法定代理人可以按照自己的意志代理被代理人實(shí)施所有訴訟行為。B項(xiàng)正確。

C選項(xiàng)，法定訴訟代理人死亡，則法定訴訟代理人會(huì)進(jìn)行變更，而當(dāng)事人死亡，可導(dǎo)致訴訟終結(jié)。如《民事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定，有下列情形之一的，終結(jié)訴訟：（一）原告死亡，沒(méi)有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的；（二）被告死亡，沒(méi)有遺產(chǎn)，也沒(méi)有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人的；（三）離婚案件一方當(dāng)事人死亡的；（四）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的。因此，法定訴訟代理人在訴訟中死亡的，與當(dāng)事人死亡的法律后果不同。C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D選項(xiàng)，在訴訟過(guò)程中，若無(wú)訴訟行為能力的被代理人取得了訴訟行為能力，則導(dǎo)致法定代理人代理權(quán)消滅的法律后果，由于委托代理人必須獲得當(dāng)事人的授權(quán)，因此若無(wú)授權(quán)，法定的訴訟代理人不能自動(dòng)轉(zhuǎn)化為委托代理人。D項(xiàng)錯(cuò)誤。

83、根據(jù)證據(jù)理論和《民事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋，關(guān)于證人證言，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.限制行為能力的未成年人可以附條件地作為證人

B.證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人承擔(dān)

C.證人在法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時(shí)出席陳述證言的，可視為出庭作證

D.“未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”，是關(guān)于證人證言證明力的規(guī)定

【答案】ACD

【解析】本題考查證人的規(guī)定。

A選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條規(guī)定，不能正確表達(dá)意志的人，不能作為證人。待證事實(shí)與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)的無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。因此，限制行為能力的未成年人的年齡、智力狀況或精神健康狀況與待證事實(shí)相適應(yīng)的情況下，可以作為證人。A項(xiàng)正確。

B選項(xiàng)，《民事訴訟法》第七十四條規(guī)定，證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請(qǐng)證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付；當(dāng)事人沒(méi)有申請(qǐng)，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。因此，證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用應(yīng)由敗訴方負(fù)擔(dān)。B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條第二款規(guī)定證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時(shí)出席陳述證言的，可視為出庭作證。C項(xiàng)正確。

D選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定，未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，這是說(shuō)明此種情況下鄭艷東證明力較低，即關(guān)于證人證言證明力的規(guī)定。D項(xiàng)正確。

84、關(guān)于證明責(zé)任，下列哪些說(shuō)法是正確的？

A.只有在待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻髑闆r下，證明責(zé)任的后果才會(huì)出現(xiàn)

B.對(duì)案件中的同一事實(shí)，只有一方當(dāng)事人負(fù)有證明責(zé)任

C.當(dāng)事人對(duì)其主張的某一事實(shí)沒(méi)有提供證據(jù)證明，必將承擔(dān)敗訴的后果

D.證明責(zé)任的結(jié)果責(zé)任不會(huì)在原、被告間相互轉(zhuǎn)移

【答案】ABD

【解析】

A選項(xiàng)，證明責(zé)任是一種不利后果，這種后果只在作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)才發(fā)生作用。A項(xiàng)正確。

B選項(xiàng)，證明責(zé)任承擔(dān)的主體是當(dāng)事人，且在針對(duì)單一訴訟請(qǐng)求時(shí)，證明責(zé)任只能由一方當(dāng)事人承擔(dān)，不可能由雙方當(dāng)事人承擔(dān)。B項(xiàng)正確。

C選項(xiàng)，事實(shí)真?zhèn)尾幻髋c當(dāng)事人是否提供證據(jù)之間沒(méi)有必然聯(lián)系，只是當(dāng)當(dāng)事人對(duì)自己的主張不能提供證據(jù)或提供證據(jù)后不能證明自己的主張，將可能導(dǎo)致訴訟結(jié)果的不利，而非必然要承擔(dān)敗訴的后果。C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D選項(xiàng)，證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)是由法律、法規(guī)或司法解釋預(yù)先確定的，在訴訟中不存在原告與被告之間相互轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的問(wèn)題。D項(xiàng)正確。

85、甲公司因乙公司拖欠貨款向A縣法院申請(qǐng)支付令，經(jīng)審查甲公司的申請(qǐng)符合法律規(guī)定，A縣法院向乙公司發(fā)出支付令。乙公司收到支付令后在法定期間沒(méi)有履行給付貨款的義務(wù)，而是向A縣法院提起訴訟，要求甲公司承擔(dān)因其提供的產(chǎn)品存在質(zhì)量問(wèn)題的違約責(zé)任。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.支付令失效

B.甲公司可以持支付令申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行

C.A縣法院應(yīng)當(dāng)受理乙公司的起訴

D.A縣法院不應(yīng)受理乙公司的起訴

【答案】AC

【解析】本題考查對(duì)支付令的異議。

A選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法的解釋》第四百三十三條規(guī)定，債務(wù)人在收到支付令后，未在法定期間提出書(shū)面異議，而向其他人民法院起訴的，不應(yīng)選支付令的效力。債務(wù)人超過(guò)法定期間提出異議的，視為未提出異議?！睹袷略V訟法》第二百一十七條規(guī)定，人民法院收到債務(wù)人提出的書(shū)面異議后，經(jīng)審查，異議成立的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效。因此，乙公司收到支付令后在法定期間沒(méi)有履行給付貨款的義務(wù)，而是向A縣法院提起訴訟的行為，屬于在法定期間提出書(shū)面異議，A縣法院應(yīng)當(dāng)受理其起訴，且異議成立的，支付令失效，甲公司不可以持支付令申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。A、C項(xiàng)正確。

三、不定項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有一個(gè)正確答案，多選、少選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

86、甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬(wàn)元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣(mài)給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應(yīng)向乙支付價(jià)款120萬(wàn)元。張某以自有汽車(chē)為乙公司的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時(shí)，乙公司有權(quán)就出賣(mài)該汽車(chē)的價(jià)款清償自己的債權(quán)?！崩钅碁檫@筆貨款出具擔(dān)保函：“在丙公司不付款時(shí)，由李某承擔(dān)保證責(zé)任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬(wàn)元，乙公司向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，同時(shí)要求李某承擔(dān)保證責(zé)任。張某見(jiàn)狀，便將其汽車(chē)贈(zèng)與劉某。劉某將該汽車(chē)作為出資，與錢(qián)某設(shè)立丁酒店有限責(zé)任公司，并辦理完出資手續(xù)。丁公司員工方某駕駛該車(chē)接送酒店客人時(shí)，為躲避一輛逆行摩托車(chē)，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車(chē)放在戊公司維修，為獲得維修費(fèi)的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關(guān)的庚公司為該車(chē)購(gòu)買(mǎi)一套全新座墊。汽車(chē)修好后，方某將車(chē)取走交丁公司投入運(yùn)營(yíng)。戊公司要求丁公司支付維修費(fèi)，否則對(duì)汽車(chē)行使留置權(quán)，丁公司回函請(qǐng)寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費(fèi)，丁公司拒絕。關(guān)于乙公司與丙公司簽訂合同的效力，下列表述正確的是

A.效力待定

B.為甲公司設(shè)定義務(wù)的約定無(wú)效

C.有效

D.無(wú)效

【答案】C

【解析】

本題考查涉他合同，根據(jù)《合同法》第六十五條規(guī)定，第六十五條當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。因此，乙丙為甲設(shè)定義務(wù)的約定有效。C項(xiàng)正確。

87、甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬(wàn)元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣(mài)給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應(yīng)向乙支付價(jià)款120萬(wàn)元。張某以自有汽車(chē)為乙公司的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時(shí)，乙公司有權(quán)就出賣(mài)該汽車(chē)的價(jià)款清償自己的債權(quán)。”李某為這筆貨款出具擔(dān)保函：“在丙公司不付款時(shí)，由李某承擔(dān)保證責(zé)任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬(wàn)元，乙公司向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，同時(shí)要求李某承擔(dān)保證責(zé)任。張某見(jiàn)狀，便將其汽車(chē)贈(zèng)與劉某。劉某將該汽車(chē)作為出資，與錢(qián)某設(shè)立丁酒店有限責(zé)任公司，并辦理完出資手續(xù)。丁公司員工方某駕駛該車(chē)接送酒店客人時(shí)，為躲避一輛逆行摩托車(chē)，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車(chē)放在戊公司維修，為獲得維修費(fèi)的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關(guān)的庚公司為該車(chē)購(gòu)買(mǎi)一套全新座墊。汽車(chē)修好后，方某將車(chē)取走交丁公司投入運(yùn)營(yíng)。戊公司要求丁公司支付維修費(fèi)，否則對(duì)汽車(chē)行使留置權(quán)，丁公司回函請(qǐng)寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費(fèi)，丁公司拒絕。關(guān)于乙公司要求擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，下列表述正確的是

A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起訴訟

B.李某對(duì)乙公司享有先訴抗辯權(quán)

C.乙公司應(yīng)先向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)

D.乙公司可以選擇向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)或者向李某主張保證責(zé)任

【答案】BD

【解析】

A選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第六十六條規(guī)定，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告。因此，乙公司可以向丙公司和李某一并提起訴訟。A項(xiàng)錯(cuò)誤。

B選項(xiàng)，《擔(dān)保法》第十七條第一款和第二款規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。因此，李某為一般保證人，其享有先訴抗辯權(quán)。B項(xiàng)正確。

C、D選項(xiàng)，《物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。本題債權(quán)人與債務(wù)人并未約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式，因此乙公司可以選擇向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)或者向李某主張保證責(zé)任。C項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

88、甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬(wàn)元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣(mài)給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應(yīng)向乙支付價(jià)款120萬(wàn)元。張某以自有汽車(chē)為乙公司的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時(shí)，乙公司有權(quán)就出賣(mài)該汽車(chē)的價(jià)款清償自己的債權(quán)。”李某為這筆貨款出具擔(dān)保函：“在丙公司不付款時(shí)，由李某承擔(dān)保證責(zé)任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬(wàn)元，乙公司向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，同時(shí)要求李某承擔(dān)保證責(zé)任。張某見(jiàn)狀，便將其汽車(chē)贈(zèng)與劉某。劉某將該汽車(chē)作為出資，與錢(qián)某設(shè)立丁酒店有限責(zé)任公司，并辦理完出資手續(xù)。丁公司員工方某駕駛該車(chē)接送酒店客人時(shí)，為躲避一輛逆行摩托車(chē)，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車(chē)放在戊公司維修，為獲得維修費(fèi)的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關(guān)的庚公司為該車(chē)購(gòu)買(mǎi)一套全新座墊。汽車(chē)修好后，方某將車(chē)取走交丁公司投入運(yùn)營(yíng)。戊公司要求丁公司支付維修費(fèi)，否則對(duì)汽車(chē)行使留置權(quán)，丁公司回函請(qǐng)寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費(fèi)，丁公司拒絕。在劉某辦理出資手續(xù)后，關(guān)于汽車(chē)所有權(quán)人，下列選項(xiàng)正確的是

A.乙公司

B.張某

C.劉某

D.丁公司

【答案】D

【解析】

《較高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)公司法若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第七條第一款規(guī)定，出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資，當(dāng)事人之間對(duì)于出資行為效力產(chǎn)生爭(zhēng)議的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定予以認(rèn)定。

《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定，無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。

當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

《公司法》第二十八條第一款規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開(kāi)設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

本題中，在抵押期間抵押人張某未經(jīng)抵押權(quán)人乙同意將汽車(chē)贈(zèng)與劉某的行為屬于無(wú)權(quán)處分，但其沒(méi)有對(duì)價(jià)因而不能善意取得，劉某并未取得汽車(chē)所有權(quán)，因此其以汽車(chē)出資的行為構(gòu)成無(wú)權(quán)處分，根據(jù)上述法條規(guī)定，由于劉某辦理了出資手續(xù)，公司善意取得汽車(chē)的所有權(quán)，此時(shí)汽車(chē)的所有權(quán)歸丁公司所有。

89、甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬(wàn)元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣(mài)給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應(yīng)向乙支付價(jià)款120萬(wàn)元。張某以自有汽車(chē)為乙公司的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時(shí)，乙公司有權(quán)就出賣(mài)該汽車(chē)的價(jià)款清償自己的債權(quán)?！崩钅碁檫@筆貨款出具擔(dān)保函：“在丙公司不付款時(shí)，由李某承擔(dān)保證責(zé)任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬(wàn)元，乙公司向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，同時(shí)要求李某承擔(dān)保證責(zé)任。張某見(jiàn)狀，便將其汽車(chē)贈(zèng)與劉某。劉某將該汽車(chē)作為出資，與錢(qián)某設(shè)立丁酒店有限責(zé)任公司，并辦理完出資手續(xù)。丁公司員工方某駕駛該車(chē)接送酒店客人時(shí)，為躲避一輛逆行摩托車(chē)，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車(chē)放在戊公司維修，為獲得維修費(fèi)的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關(guān)的庚公司為該車(chē)購(gòu)買(mǎi)一套全新座墊。汽車(chē)修好后，方某將車(chē)取走交丁公司投入運(yùn)營(yíng)。戊公司要求丁公司支付維修費(fèi)，否則對(duì)汽車(chē)行使留置權(quán)，丁公司回函請(qǐng)寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費(fèi)，丁公司拒絕。關(guān)于對(duì)趙某的損害應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體，下列選項(xiàng)正確的是

A.方某

B.錢(qián)某和劉某

C.丁公司

D.摩托車(chē)主

【答案】D

【解析】

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十一條規(guī)定，因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。本題中，方某是為了躲避逆行摩托車(chē)將行人趙某撞傷，屬于緊急避險(xiǎn)，因此趙某的損害應(yīng)由引起危險(xiǎn)的人即摩托車(chē)車(chē)主承擔(dān)。

90、甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬(wàn)元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣(mài)給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應(yīng)向乙支付價(jià)款120萬(wàn)元。張某以自有汽車(chē)為乙公司的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時(shí)，乙公司有權(quán)就出賣(mài)該汽車(chē)的價(jià)款清償自己的債權(quán)?！崩钅碁檫@筆貨款出具擔(dān)保函：“在丙公司不付款時(shí)，由李某承擔(dān)保證責(zé)任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬(wàn)元，乙公司向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，同時(shí)要求李某承擔(dān)保證責(zé)任。張某見(jiàn)狀，便將其汽車(chē)贈(zèng)與劉某。劉某將該汽車(chē)作為出資，與錢(qián)某設(shè)立丁酒店有限責(zé)任公司，并辦理完出資手續(xù)。丁公司員工方某駕駛該車(chē)接送酒店客人時(shí)，為躲避一輛逆行摩托車(chē)，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車(chē)放在戊公司維修，為獲得維修費(fèi)的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關(guān)的庚公司為該車(chē)購(gòu)買(mǎi)一套全新座墊。汽車(chē)修好后，方某將車(chē)取走交丁公司投入運(yùn)營(yíng)。戊公司要求丁公司支付維修費(fèi)，否則對(duì)汽車(chē)行使留置權(quán)，丁公司回函請(qǐng)寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費(fèi)，丁公司拒絕。關(guān)于汽車(chē)維修合同，下列表述正確的是

A.方某構(gòu)成無(wú)因管理

B.方某構(gòu)成無(wú)權(quán)代理

C.方某構(gòu)成無(wú)權(quán)處分

D.方某構(gòu)成表見(jiàn)代理

【答案】AB

【解析】

選項(xiàng)A正確。《民法通則》第九十三條規(guī)定，沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。因此，方某不是汽車(chē)的所有人，對(duì)汽車(chē)的損害也無(wú)過(guò)錯(cuò)，其沒(méi)有法定或約定的義務(wù)，其主動(dòng)為丁公司維修汽車(chē)的行為構(gòu)成無(wú)因管理。A項(xiàng)正確。

B、C選項(xiàng)，《合同法》第四十八條第一款規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。方某和公司之間的授權(quán)為接送客人，其在沒(méi)有取得丁公司授權(quán)的情況下，其自行決定以丁公司名義將該車(chē)放在戊公司進(jìn)行維修的行為構(gòu)成無(wú)權(quán)代理。B項(xiàng)正確，C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D選項(xiàng)，《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。本題并沒(méi)有說(shuō)明相對(duì)人有理由相信方某有代理權(quán)，因?yàn)闆](méi)有表見(jiàn)事由，僅構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，而非表見(jiàn)代理。D項(xiàng)錯(cuò)誤。