2011年司法考試真題卷三答案及解析（8）

希賽網(wǎng)為大家整理了2011年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第八部分。

二、多項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

71、2009年3月，周、吳、鄭、王以普通合伙企業(yè)形式開辦一家湘菜館。2010年7月，吳某因車禍死亡，其妻歐某為繼承人。在下列哪些情形中，歐某不能通過繼承的方式取得該合伙企業(yè)的普通合伙人資格？

A.吳某之父對歐某取得合伙人資格表示異議

B.合伙協(xié)議規(guī)定合伙人須具有一級廚師資格證，歐某不具有

C.鄭某不愿意接納歐某為合伙人

D.歐某因夫亡突遭打擊，精神失常，經(jīng)法院宣告為無民事行為能力人

【答案】BCD

【解析】本題考查普通合伙人資格的繼承。

A選項(xiàng)，《合伙企業(yè)法》第五十條第一款規(guī)定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。本選項(xiàng)中，由于吳某之父不是合伙人，其對歐某取得合伙人資格表示異議的，不影響歐某通過繼承的方式取得該合伙企業(yè)的普通合伙人資格。A項(xiàng)錯誤。

B選項(xiàng)，《合伙企業(yè)法》第五十條第二款規(guī)定，有下列情形之一的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份額：（一）繼承人不愿意成為合伙人；（二）法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格，而該繼承人未取得該資格；（三）合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形。歐某不具備一級廚師資格證，因此其不符合合伙協(xié)議的約定，因此其不能成為普通合伙人，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)向其退還吳某的財(cái)產(chǎn)份額。B項(xiàng)正確。

C選項(xiàng)，《合伙企業(yè)法》第五十條第一款規(guī)定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。因此，鄭某作為合伙人，由于其反對，則歐某并未經(jīng)過合伙人一致同意取得合伙人資格。C項(xiàng)正確。

D選項(xiàng)，《合伙企業(yè)法》第五十條第三款規(guī)定，合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份額退還該繼承人。因此，歐某為無民事行為能力人，其只可能成為有限合伙人，而不能成為普通合伙人。D項(xiàng)正確。

72、中國海天公司與某國小宇公司準(zhǔn)備成立一家中外合資經(jīng)營企業(yè)，并簽署了合資合同與章程，但海天公司遲遲未向主管機(jī)關(guān)報(bào)批。數(shù)月后，小宇公司因報(bào)批無望準(zhǔn)備退出，但其為此次投資事宜已經(jīng)花費(fèi)70萬元。根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法律的相關(guān)規(guī)定，下列哪些表述是正確的？

A.如最終未能獲得審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，則雙方之間的合資合同為無效合同

B.擬成立的合資企業(yè)的組織形式可以是有限責(zé)任公司或有限合伙企業(yè)

C.小宇公司有權(quán)通過仲裁或者訴訟，請求海天公司按照合同約定履行報(bào)批義務(wù)

D.小宇公司可以請求海天公司賠償其70萬元的損失

【答案】CD

【解析】

A選項(xiàng)，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第十四條規(guī)定，合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效，其修改時同。因此，合資合同必須經(jīng)過審批機(jī)構(gòu)審批后生效，但是合同不生效不等于合同無效。A項(xiàng)錯誤。

B選項(xiàng)，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第四條第一款規(guī)定，合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。因此，擬成立的合資企業(yè)的組織形式應(yīng)是有限責(zé)任公司。B項(xiàng)錯誤。

C選項(xiàng)，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第九十七條規(guī)定，合營各方在解釋或者履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程時發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)盡量通過友好協(xié)商或者調(diào)解解決。經(jīng)過協(xié)商或者調(diào)解無效的，提請仲裁或者司法解決。因此，小宇公司有權(quán)通過仲裁或者訴訟，請求海天公司按照合同約定履行報(bào)批義務(wù)。C項(xiàng)正確。

D選項(xiàng)，因海天公司遲遲未向主管機(jī)關(guān)報(bào)批，致使合營企業(yè)沒能設(shè)立成功，小宇公司可以請求海天公司賠償其70萬元的損失。D項(xiàng)正確。

73、2011年9月1日，某法院受理了湘江服裝公司的破產(chǎn)申請并指定了管理人，管理人開始受理債權(quán)申報(bào)。下列哪些請求權(quán)屬于可以申報(bào)的債權(quán)？

A.甲公司的設(shè)備余款給付請求權(quán)，但根據(jù)約定該余款的支付時間為2011年10月30日

B.乙公司請求湘江公司加工一批服裝的合同履行請求權(quán)

C.丙銀行的借款償還請求權(quán)，但該借款已經(jīng)設(shè)定財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保

D.當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)對湘江公司作出的8萬元行政處罰決定

【答案】AC

【解析】

A選項(xiàng)，《破產(chǎn)法》第四十六條第一款規(guī)定，未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期。雖然甲公司的設(shè)備余款請求權(quán)未到期，但在破產(chǎn)申請受理時視為到期，因此其屬于可申報(bào)的債權(quán)。A項(xiàng)應(yīng)選。

B選項(xiàng)，《破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。因此，法院在受理湘江服裝公司的破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前與乙公司成立但目前還未履行完畢的服裝加工合同，有權(quán)決定解除或繼續(xù)履行。此屬合同履行的行為，而破產(chǎn)債權(quán)須以財(cái)產(chǎn)給付為內(nèi)容的請求權(quán)。B項(xiàng)不應(yīng)選。

C選項(xiàng)，《破產(chǎn)法》第四十九條規(guī)定，債權(quán)人申報(bào)債權(quán)時，應(yīng)當(dāng)書面說明債權(quán)的數(shù)額和有無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，并提交有關(guān)證據(jù)。申報(bào)的債權(quán)是連帶債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)說明。

因此，具有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)可以進(jìn)行申報(bào)。C項(xiàng)應(yīng)選。

D選項(xiàng)，債權(quán)是平等的民事主體之間的民事法律關(guān)系。對債務(wù)人的罰款等財(cái)產(chǎn)性行政處罰，是行政法律關(guān)系，不得申報(bào)。D項(xiàng)不應(yīng)選。

74、瀟湘公司為支付貨款向楚天公司開具一張金額為20萬元的銀行承兌匯票，付款銀行為甲銀行。瀟湘公司收到楚天公司貨物后發(fā)現(xiàn)有質(zhì)量問題，立即通知甲銀行停止付款。另外，楚天公司尚欠甲銀行貸款30萬元未清償。下列哪些說法是錯誤的？

A.該匯票須經(jīng)甲銀行承兌后才發(fā)生付款效力

B.根據(jù)票據(jù)的無因性原理，甲銀行不得以楚天公司尚欠其貸款未還為由拒絕付款

C.如甲銀行在接到瀟湘公司通知后仍向楚天公司付款，由此造成的損失甲銀行應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

D.瀟湘公司有權(quán)以貨物質(zhì)量瑕疵為由請求甲銀行停止付款

【答案】BCD

【解析】

A選項(xiàng)，《票據(jù)法》第三十八條規(guī)定，承兌是指匯票付款人承諾在匯票到期日支付匯票金額的票據(jù)行為。第四十四條規(guī)定，付款人承兌匯票后，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)到期付款的責(zé)任。因此，銀行承兌匯票只有經(jīng)甲銀行承兌后才發(fā)生付款效力。A項(xiàng)正確不應(yīng)選。

B選項(xiàng)，《票據(jù)法》第十三條第二款規(guī)定，票據(jù)債務(wù)人可以對不履行約定義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人，進(jìn)行抗辯。因此，甲銀行和楚天公司屬于有直接原因關(guān)系的票據(jù)權(quán)利人和票據(jù)債務(wù)人，甲銀行可以楚天公司尚欠其貨款未還為由拒絕付款。B項(xiàng)錯誤應(yīng)選。

C、D選項(xiàng)，票據(jù)具有無因性，即使票據(jù)原因關(guān)系無效或有瑕疵，均不影響票據(jù)的效力。一旦正常出票，瀟湘公司無權(quán)以貨物質(zhì)量瑕疵為由請求甲銀行停止付款。付款人在進(jìn)行付款時，只需對所提示的票據(jù)進(jìn)行形式審查，無實(shí)質(zhì)審查義務(wù)。因此，甲銀行對形式審查合法的票據(jù)進(jìn)行承兌的行為合法有效，無須承擔(dān)責(zé)任。C、D項(xiàng)錯誤應(yīng)選。

75、依據(jù)《保險法》規(guī)定，保險合同成立后，保險人原則上不得解除合同。下列哪些情形下保險人可以解除合同？

A.人身保險中投保人在交納首期保險費(fèi)后未按期交納后續(xù)保費(fèi)

B.投保人虛報(bào)被保險人年齡，保險合同成立已1年6個月

C.投保人在投保時故意未告知投保汽車曾遇嚴(yán)重交通事故致發(fā)動機(jī)受損的事實(shí)

D.投保人未履行對保險標(biāo)的安全維護(hù)之責(zé)任

【答案】BCD

【解析】

A選項(xiàng)，《保險法》第三十六條規(guī)定，合同約定分期支付保險費(fèi)，投保人支付首期保險費(fèi)后，除合同另有約定外，投保人自保險人催告之日起超過三十日未支付當(dāng)期保險費(fèi)，或者超過約定的期限六十日未支付當(dāng)期保險費(fèi)的，合同效力中止，或者由保險人按照合同約定的條件減少保險金額。被保險人在前款規(guī)定期限內(nèi)發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)按照合同約定給付保險金，但可以扣減欠交的保險費(fèi)。第三十七條規(guī)定，合同效力依照本法第三十六條規(guī)定中止的，經(jīng)保險人與投保人協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，在投保人補(bǔ)交保險費(fèi)后，合同效力恢復(fù)。但是，自合同效力中止之日起滿二年雙方未達(dá)成協(xié)議的，保險人有權(quán)解除合同。保險人依照前款規(guī)定解除合同的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定退還保險單的現(xiàn)金價值。因此，人身保險中投保人在交納首期保險費(fèi)后未按期交納后續(xù)保費(fèi)的，合同效力中止，但保險人此時還不能立即解除合同，只有在中止之日起滿兩年雙方未達(dá)成協(xié)議的，保險人才有權(quán)解除合同。A項(xiàng)錯誤。

B選項(xiàng)，《保險法》第三十二條第一款規(guī)定，投保人申報(bào)的被保險人年齡不真實(shí)，并且其真實(shí)年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，并按照合同約定退還保險單的現(xiàn)金價值。保險人行使合同解除權(quán)，適用本法第十六條第三款、第六款的規(guī)定。第十六條第三款規(guī)定，前款規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。B選項(xiàng)中投保人虛報(bào)被保險人年齡，且保險合同成立不足兩年，保險人可解除合同。B項(xiàng)正確。

C選項(xiàng)，《保險法》第十六條第二款規(guī)定，投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費(fèi)率的，保險人有權(quán)解除合同。C選項(xiàng)中，投保人在投保時故意未告知投保汽車曾遇嚴(yán)重交通事故致發(fā)動機(jī)受損的事實(shí)，這一事實(shí)足以影響保險人是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費(fèi)率，因此保險人可解除合同。C項(xiàng)正確。

D選項(xiàng)，《保險法》第五十一條第三款規(guī)定，投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標(biāo)的的安全應(yīng)盡責(zé)任的，保險人有權(quán)要求增加保險費(fèi)或者解除合同。D項(xiàng)正確。

76、南岳公司委托江北造船公司建造船舶一艘。船舶交付使用時南岳公司尚欠江北公司費(fèi)用200萬元。南岳公司以該船舶抵押向銀行貸款500萬元。后該船舶不慎觸礁，需修理費(fèi)50萬元，有多名船員受傷，需醫(yī)藥費(fèi)等40萬元。如以該船舶的價值清償上述債務(wù)，下列哪些表述是正確的？

A.修船廠的留置權(quán)優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)

B.船員的賠償請求權(quán)優(yōu)先于修船廠的留置權(quán)

C.造船公司的造船費(fèi)用請求權(quán)優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)

D.銀行的抵押權(quán)優(yōu)先于修船廠的留置權(quán)

【答案】AB

【解析】

A、D選項(xiàng)，《海商法》第二十五條第一款規(guī)定，船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償。A項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯誤。

B，《海商法》第二十二條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，在船舶營運(yùn)中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求具有船舶優(yōu)先權(quán)。結(jié)合第二十五條第一款，因此船員的賠償請求權(quán)優(yōu)先于修船廠的留置權(quán)，B項(xiàng)正確。

C選項(xiàng)，造船公司的造船費(fèi)用請求權(quán)屬于普通債權(quán)，按照法律規(guī)定，有擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先于無擔(dān)保的債權(quán)受償。因此，銀行的抵押權(quán)優(yōu)先于造船公司的造船費(fèi)用請求權(quán)。C項(xiàng)錯誤。

77、根據(jù)《民事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋，關(guān)于離婚訴訟，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.被告下落不明的，案件由原告住所地法院管轄

B.一方當(dāng)事人死亡的，訴訟終結(jié)

C.判決生效后，不允許當(dāng)事人申請?jiān)賹?/p>

D.原則上不公開審理，因其屬于法定不公開審理案件范圍

【答案】AB

【解析】本題考查離婚訴訟的特點(diǎn)。

A選項(xiàng)，根據(jù)《民事訴訟法》第二十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。A項(xiàng)正確。

B選項(xiàng)，《民事訴訟法》第一百五十一條第三款規(guī)定，離婚案件一方當(dāng)事人死亡的，終結(jié)訴訟。B項(xiàng)正確。

C選項(xiàng)，《民事訴訟法》第二百零二條規(guī)定，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決、調(diào)解書，不得申請?jiān)賹??！遁^高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十二條規(guī)定，當(dāng)事人就離婚案件中的財(cái)產(chǎn)分割問題申請?jiān)賹?，如涉及判決中已分割的財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百條的規(guī)定進(jìn)行審查，符合再審條件的，應(yīng)當(dāng)裁定再審；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人另行起訴。因此，關(guān)于已發(fā)生效力的，解除婚姻關(guān)系的判決、調(diào)解書不能申請?jiān)賹?，但是就?cái)產(chǎn)分割問題，可申請?jiān)賹?。C項(xiàng)錯誤。

D選項(xiàng)，《民事訴訟法》第一百三十四條規(guī)定，人民法院審理民事案件，除涉及秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理。因此，離婚案件原則上公開審理，僅在當(dāng)事人申請不公開審理的情況下才不公開。D項(xiàng)錯誤。

78、關(guān)于普通程序的重要性，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.普通程序是一審訴訟案件的審理程序

B.民事訴訟法的基本原則和基本制度在普通程序中有集中體現(xiàn)

C.普通程序是民事審判程序中體系最完整、內(nèi)容最豐富的程序

D.其它審判程序?qū)徖戆讣r遇有本程序沒有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用普通程序的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理

【答案】BCD

【解析】

A選項(xiàng)，一審訴訟案件的審理程序包括普通程序和簡易程序。A項(xiàng)錯誤。

B選項(xiàng)，普通程序是人民法院審理民事案件的一個基本程序，民事訴訟法的基本原則、基本制度在該程序中都有集中的體現(xiàn)。B項(xiàng)正確。

C選項(xiàng)，與其他訴訟程序相比，普通程序是整個民事訴訟程序中體系最完整、內(nèi)容最充實(shí)、最完備的一個程序。C項(xiàng)正確。

D選項(xiàng)，普通程序具有廣泛的適用性，人民法院適用簡易程序、二審程序及再審程序?qū)徖砻袷掳讣r，該程序無特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用普通程序的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理。

79、關(guān)于民事起訴狀應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.雙方當(dāng)事人的基本情況

B.案由

C.訴訟請求

D.證據(jù)和證據(jù)來源

【答案】ACD

【解析】本題考查民事起訴狀的法定內(nèi)容。

《民事訴訟法》第一百二十一條規(guī)定，起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項(xiàng)：（一）原告的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位、住所、聯(lián)系方式，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式；（二）被告的姓名、性別、工作單位、住所等信息，法人或者其他組織的名稱、住所等信息；（三）訴訟請求和所根據(jù)的事實(shí)與理由；（四）證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所。因此，A、C、D項(xiàng)正確。

80、關(guān)于無獨(dú)立請求權(quán)第三人，下列哪些說法是錯誤的？

A.無獨(dú)立請求權(quán)第三人在訴訟中有自己獨(dú)立的訴訟地位

B.無獨(dú)立請求權(quán)第三人有權(quán)提出管轄異議

C.一審判決沒有判決無獨(dú)立請求權(quán)第三人承擔(dān)民事責(zé)任的，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人不可以作為上訴人或被上訴人

D.無獨(dú)立請求權(quán)第三人有權(quán)申請參加訴訟和參加案件的調(diào)解活動，與案件原、被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議

【答案】BC

【解析】本題考查無獨(dú)立請求權(quán)第三人的訴訟地位。

A選項(xiàng)，無獨(dú)立請求權(quán)第三人是案件的當(dāng)事人，具有自己獨(dú)立的訴訟地位，例如：無獨(dú)立請求權(quán)第三人以自己名義參加訴訟；在一審判決中，無獨(dú)立請求權(quán)第三人承擔(dān)實(shí)體義務(wù)的，享有上訴權(quán)等等。A項(xiàng)正確不應(yīng)選。

B、C選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第八十二條規(guī)定，在一審訴訟中，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人無權(quán)提出管轄異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴，被判決承擔(dān)民事責(zé)任的，有權(quán)提起上訴。

因此，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人無權(quán)提出管轄異議，B項(xiàng)錯誤應(yīng)選。一審判決沒有判決無獨(dú)立請求權(quán)第三人承擔(dān)民事責(zé)任的，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人不可以作為上訴人，但是其可以作為被上訴人。C項(xiàng)錯誤應(yīng)選。

D選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第八十一條第一款規(guī)定，根據(jù)民事訴訟法第五十六條的規(guī)定，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請求和事實(shí)、理由，成為當(dāng)事人；無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。D項(xiàng)正確不應(yīng)選。