2011年司法考試真題卷三答案及解析（7）

希賽網為大家整理了2011年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第七部分。

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

61、我國《著作權法》不適用于下列哪些選項？

A.法院判決書

B.《與貿易有關的知識產權協(xié)定》的中文譯文

C.《伯爾尼公約》成員國國民的未發(fā)表且未經我國有關部門審批的境外影視作品

D.奧運會開幕式火炬點燃儀式的創(chuàng)意

【答案】ABD

【解析】本題考查著作權法的適用范圍。

A需哪些，根據《著作權法》第五條規(guī)定，本法不適用于：（一）法律、法規(guī)，機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其正式譯文；（二）時事新聞；（三）歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。A項法院判決書符合第一款的規(guī)定，A項應選。

B選項，同依據《著作權法》第五條第一款，《與貿易有關的知識產權協(xié)定》的中文譯文不能成為著作權的客體。B項應選。

C選項，根據《著作權法》第三條第（六）項的規(guī)定，影視作品屬于著作權法保護的客體。另外，《著作權法》第二條第一、二款規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權。外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。該國與我國共同參加了《伯爾尼公約》，因此，該國國民創(chuàng)作的作品受我國《著作權法》的保護，且不論是否發(fā)表，均受《著作權法》的保護。C項不應選。

D選項，根據《著作權法》第三條的規(guī)定，著作權法保護的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。其中構成要件之一是“可復制性”“奧運會開幕式火炬點燃儀式的創(chuàng)意”，還屬于意識上的東西，并不能通過某種有形形式復制，不屬于《著作權法》中說的作品。D項應選。

62、甲電視臺模仿某境外電視節(jié)目創(chuàng)作并錄制了一檔新娛樂節(jié)目，尚未播放。乙閉路電視臺賄賂甲電視臺工作人員賀某復制了該節(jié)目，并將獲得的復制品搶先播放。下列哪些說法是正確的？

A.乙電視臺侵犯了甲電視臺的播放權

B.乙電視臺侵犯了甲電視臺的復制權

C.賀某應當與乙電視臺承擔連帶責任

D.賀某應承擔補充責任

【答案】BC

【解析】本題考查著作權侵權認定。

A選項，根據《著作權法》第四十五條第一款規(guī)定，廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播、電視轉播；（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。因此享有播放權的前提是其作品已播放，甲電視臺制作了節(jié)目后尚未播出，因此未形成廣播信號，因此其尚不享有播放權。A項錯誤。

B選項，《著作權法》第九條第一款第（五）項規(guī)定，復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。乙電視臺未經甲電視臺許可而私自復制了該節(jié)目，并將獲得的復制品搶先播放的行為，侵犯了甲電視臺的復制權。

C、D選項，《侵權責任法》第八條規(guī)定，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。本題中，乙電視臺與賀某實施了共同侵權行為，應當承擔連帶責任。C項正確，D項錯誤。

63、甲公司獲得一項用于自行車雨傘裝置的實用新型專利，發(fā)現(xiàn)乙公司生產的自行車使用了該技術，遂向法院起訴，要求乙公司停止侵害并賠償損失10萬元。甲公司的下列哪些做法是正確的？

A.向乙公司所在地的基層法院起訴

B.起訴時未向受理法院提交知識產權局出具的該專利書面評價報告

C.將僅在說明書中表述而未在權利要求中記載的技術方案納入專利權的保護范圍

D.舉證期屆滿后法庭辯論終結前變更其主張的權利要求

【答案】BD

【解析】

A選項考查專利案件管轄權，根據《較高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和較高人民法院指定的中級人民法院管轄。較高人民法院根據實際情況，可以指定基層人民法院管轄第一審專利糾紛案件。因此，專利一審由基層法院管轄的情形，應當是由較高人民法院指定，非按“原告就被告原則”。A項做法錯誤。

B選項，《專利法》第六十一條規(guī)定，專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。專利侵權糾紛涉及實用新型專利或者外觀設計專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人或者利害關系人出具由國務院專利行政部門對相關實用新型或者外觀設計進行檢索、分析和評價后作出的專利權評價報告，作為審理、處理專利侵權糾紛的證據。因此，法律規(guī)定是法院“可以”要求出具專利書面評價報告，而非“應當”。B項做法正確。

C選項，《專利法》第五十九條第一款規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容?！蛾P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，對于僅在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未記載的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中將其納入專利權保護范圍的，人民法院不予支持。C項做法錯誤。

D選項，《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一條第一款規(guī)定，人民法院應當根據權利人主張的權利要求，依據專利法第五十九條第一款的規(guī)定確定專利權的保護范圍。權利人在一審法庭辯論終結前變更其主張的權利要求的，人民法院應當準許。由此可知，甲公司在舉證期屆滿后法庭辯論終結前變更其主張的權利要求的做法是正確的。

64、甲公司通過簽訂商標普通許可使用合同許可乙公司使用其注冊商標“童聲”，核定使用的商品為兒童服裝。合同約定發(fā)現(xiàn)侵權行為后乙公司可以其名義起訴。后乙公司發(fā)現(xiàn)個體戶蕭某銷售假冒“童聲”商標的兒童服裝，蕭某不能舉證證明該批服裝的合法來源。下列哪些說法是正確的？

A.乙公司必須在“童聲”兒童服裝上標明乙公司的名稱和產地

B.該商標使用許可合同自備案后生效

C.乙公司不能以其名義起訴，因為訴權不得約定轉移

D.蕭某應當承擔停止銷售和賠償損失的法律責任

【答案】AD

【解析】

A選項，《商標法》第四十三條第二款規(guī)定，經許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。A項正確。

B選項，《較高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，商標使用許可合同未經備案的，不影響該許可合同的效力，但當事人另有約定的除外。商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人。因此，備案不是商標使用權合同的生效要件，但未備案不得對抗善意第三人。B項錯誤。

C選項，《較高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款規(guī)定，在發(fā)生注冊商標專用權被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。因此，在甲公司明確授權的情況下，乙公司可以其名義起訴。C項錯誤。

D選項，《商標法》第六十四條第二款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。因此，由于蕭某不能舉證證明該批服裝的合法來源，其構成侵權，應當承擔停止銷售和賠償損失的法律責任。D項正確。

65、張某李某系夫妻，生有一子張甲和一女張乙。張甲于2007年意外去世，有一女丙。張某在2010年死亡，生前擁有個人房產一套，遺囑將該房產處分給李某。關于該房產的繼承，下列哪些表述是正確的？

A.李某可以通過張某的遺囑繼承該房產

B.丙可以通過代位繼承要求對該房產進行遺產分割

C.繼承人自張某死亡時取得該房產所有權

D.繼承人自該房產變更登記后取得所有權

【答案】AC

【解析】

A選項，《繼承法》第五條規(guī)定，繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。因此，張某所立遺囑有效，李某可以通過張某的遺囑繼承該房產。A項正確。

B選項，《繼承法》第十一條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產份額。因此，代位繼承僅適用于法定繼承，本題中，張某設立遺囑將房屋處分給李某，丙沒有繼承權。B項錯誤。

C、D選項，《物權法》第二十九條規(guī)定，因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力?！独^承法》第二條規(guī)定，繼承從被繼承人死亡時開始。因此，繼承人自張某死亡時取得該房產所有權。C項正確，D項錯誤。

66、甲女委托乙公司為其拍攝一套藝術照。不久，甲女發(fā)現(xiàn)丙網站有其多張半裸照片，受到眾人嘲諷和指責。經查，乙公司未經甲女同意將其照片上傳到公司網站做宣傳，丁男下載后將甲女頭部移植至他人半裸照片，上傳到丙網站。下列哪些說法是正確的？

A.乙公司侵犯了甲女的肖像權

B.丁男侵犯了乙公司的著作權

C.丁男侵犯了甲女的名譽權

D.甲女有權主張精神損害賠償

【答案】ABCD

【解析】

A選項，《民法通則》第一百條規(guī)定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。因此，乙公司未經甲女同意上傳照片至其網站用于商業(yè)宣傳的行為侵犯了甲女的肖像權。A項正確。

B選項，《民法通則》第一百條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。本題中，甲女委托乙公司拍攝藝術照，并未約定著作權的歸屬，則著作權屬于受托人乙公司?！吨鳈唷贩ǖ谑畻l規(guī)定，著作權中包括保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利，丁男未經乙公司同意，擅自對照片進行篡改歪曲作品的行為，侵犯了乙公司著作權中的保護作品完整權。B項正確。

C選項，《較高人民法院關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（修改稿）》第一百六十條規(guī)定，以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。因此，丁男將甲女頭部移植至他人的半裸照片上，并將拼湊后的照片上傳到丙網站上，使得甲女受到眾人嘲諷和指責，其行為侵犯了甲女的名譽權。C項正確。

D選項，《較高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條第一款第（二）項規(guī)定，自然人因姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權等人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。因此，甲女有權主張精神損害賠償。D項正確。

67、甲系某品牌汽車制造商，發(fā)現(xiàn)已投入流通的某款車型剎車系統(tǒng)存在技術缺陷，即通過媒體和銷售商發(fā)布召回該款車進行技術處理的通知。乙購買該車，看到通知后立即驅車前往丙銷售公司，途中因剎車系統(tǒng)失靈撞上大樹，造成傷害。下列哪些說法是正確的？

A.乙有權請求甲承擔賠償責任

B.乙有權請求丙承擔賠償責任

C.乙有權請求懲罰性賠償

D.甲的責任是無過錯責任

【答案】ABD

【解析】

A、B選項，《侵權責任法》第四十三條第一款規(guī)定，因產品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產品的銷售者請求賠償。因此，乙有權請求生產者甲承擔賠償責任，也有權要求銷售者丙承擔賠償責任。A、B項正確。

C選項，《侵權責任法》第四十七條規(guī)定，明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。本題中，甲、丙已經發(fā)出了召回通知，因此并不存在明知該汽車存在缺陷而故意生產、銷售的情況，生產商和銷售商主觀上沒有明知的故意，因此不承擔懲罰性賠償責任。C項錯誤。

D選項，《侵權責任法》第四十一條規(guī)定，因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。因此，產品責任為無過錯責任，只要產品存在缺陷，無論生產者主觀上有沒有過錯，均要承擔責任。D項正確。

68、甲、乙、丙、丁擬設立一家商貿公司，就設立事宜分工負責，其中丙負責租賃公司運營所需倉庫。因公司尚未成立，丙為方便簽訂合同，遂以自己名義與戊簽訂倉庫租賃合同。關于該租金債務及其責任，下列哪些表述是正確的？

A.無論商貿公司是否成立，戊均可請求丙承擔清償責任

B.商貿公司成立后，如其使用該倉庫，戊可請求其承擔清償責任

C.商貿公司成立后，戊即可請求商貿公司承擔清償責任

D.商貿公司成立后，戊即可請求丙和商貿公司承擔連帶清償責任

【答案】AB

【解析】本題考查發(fā)起人的責任。

A選項，《較高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二條第一款規(guī)定，發(fā)起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。本題中，丙為設立公司以自己名義與戊簽訂倉庫租賃合同，因此無論商貿公司是否成立，戊均可請求丙承擔清償責任。A項正確。

B、C選項，《公司法解釋（三）》第二條第二款規(guī)定，公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。因此，只有在商貿公司成立后，對合同予以確認或者實際使用了該倉庫的情況下，戊可請求其承擔清償責任，并非無條件就可要求其清償。B項正確，C項錯誤。

D選項，丙和商貿公司之間沒有連帶關系，在公司成立后，戊要么請求丙承擔責任，要么在一定條件下要求商貿公司承擔責任。D項錯誤。

69、甲、乙、丙、丁計劃設立一家從事技術開發(fā)的天際有限責任公司，按照公司設立協(xié)議，甲以其持有的君則房地產開發(fā)有限公司20%的股權作為其出資。下列哪些情形會導致甲無法全面履行其出資義務？

A.君則公司章程中對該公司股權是否可用作對其他公司的出資形式沒有明確規(guī)定

B.甲對君則公司尚未履行完畢其出資義務

C.甲已將其股權出質給其債權人戊

D.甲以其股權作為出資轉讓給天際公司時，君則公司的另一股東已主張行使優(yōu)先購買權

【答案】BCD

【解析】本題考查股權出資的出資方式。

A選項，若君則公司章程中對該公司股權是否可用作對其他公司的出資形式沒有明確規(guī)定，則公司章程并不禁止以該公司股權對外出資，甲可以以其股權作為其出資。A項錯誤。

B、C選項，《公司法解釋（三）》第十一條第一款規(guī)定，出資人以其他公司股權出資，符合下列條件的，人民法院應當認定出資人已履行出資義務：（一）出資的股權由出資人合法持有并依法可以轉讓；（二）出資的股權無權利瑕疵或者權利負擔；（三）出資人已履行關于股權轉讓的法定手續(xù)；（四）出資的股權已依法進行了價值評估。B選項，甲對君則公司的出資義務尚未履行完畢，則甲對天際公司的出資存在瑕疵，會導致甲無法全面履行其出資義務。B項正確。C選項，甲已將其股權出質給其債權人戊，則其已經在出資的股權上設定了權利負擔，會導致甲無法全面履行其出資義務。C項正確。

D選項，《公司法》第七十一條第三款規(guī)定，經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。因此，在君則公司的另一股東已主張行使優(yōu)先購買權的情況下，甲不能將其股權轉讓給天際公司，甲無法全面履行其出資義務。D項正確。

70、張三、李四、王五成立天問投資咨詢有限公司，張三、李四各以現(xiàn)金50萬元出資，王五以價值20萬元的辦公設備出資。張三任公司董事長，李四任公司總經理。公司成立后，股東的下列哪些行為可構成股東抽逃出資的行為？

A.張三與自己所代表的公司簽訂一份虛假購貨合同，以支付貨款的名義，由天問公司支付給自己50萬元

B.李四以公司總經理身份，與自己所控制的另一公司簽訂設備購置合同，將15萬元的設備款虛報成65萬元，并已由天問公司實際轉賬支付

C.王五擅自將天問公司若干貴重設備拿回家

D.3人決議制作虛假財務會計報表虛增利潤，并進行分配

【答案】ABD

【解析】本題考察抽逃出資的認定。

《公司法解釋（三）》第十二條規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：（一）將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出；（二）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；（三）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；（四）利用關聯(lián)交易將出資轉出；（五）其他未經法定程序將出資抽回的行為。

A選項，張三的行為屬于通過虛構債權債務關系將其出資轉出。A項構成。

B選項，李四的行為屬于通過關聯(lián)交易將出資轉出。B項構成。

C選項。王五擅自將天問公司若干貴重設備拿回家的行為不屬于抽逃出資，設備的所有權仍歸公司，王五可成立盜竊罪。C項不構成。

D選項，3人的行為屬于制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配。D項構成。