2011年司法考試真題卷三答案及解析（7）

希賽網(wǎng)為大家整理了2011年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第七部分。

二、多項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有兩個(gè)正確答案，多選、少選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

61、我國(guó)《著作權(quán)法》不適用于下列哪些選項(xiàng)？

A.法院判決書

B.《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的中文譯文

C.《伯爾尼公約》成員國(guó)國(guó)民的未發(fā)表且未經(jīng)我國(guó)有關(guān)部門審批的境外影視作品

D.奧運(yùn)會(huì)開幕式火炬點(diǎn)燃儀式的創(chuàng)意

【答案】ABD

【解析】本題考查著作權(quán)法的適用范圍。

A需哪些，根據(jù)《著作權(quán)法》第五條規(guī)定，本法不適用于：（一）法律、法規(guī)，機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其正式譯文；（二）時(shí)事新聞；（三）歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。A項(xiàng)法院判決書符合第一款的規(guī)定，A項(xiàng)應(yīng)選。

B選項(xiàng)，同依據(jù)《著作權(quán)法》第五條第一款，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的中文譯文不能成為著作權(quán)的客體。B項(xiàng)應(yīng)選。

C選項(xiàng)，根據(jù)《著作權(quán)法》第三條第（六）項(xiàng)的規(guī)定，影視作品屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。另外，《著作權(quán)法》第二條第一、二款規(guī)定，中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的作品根據(jù)其作者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。該國(guó)與我國(guó)共同參加了《伯爾尼公約》，因此，該國(guó)國(guó)民創(chuàng)作的作品受我國(guó)《著作權(quán)法》的保護(hù)，且不論是否發(fā)表，均受《著作權(quán)法》的保護(hù)。C項(xiàng)不應(yīng)選。

D選項(xiàng)，根據(jù)《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，著作權(quán)法保護(hù)的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。其中構(gòu)成要件之一是“可復(fù)制性”“奧運(yùn)會(huì)開幕式火炬點(diǎn)燃儀式的創(chuàng)意”，還屬于意識(shí)上的東西，并不能通過(guò)某種有形形式復(fù)制，不屬于《著作權(quán)法》中說(shuō)的作品。D項(xiàng)應(yīng)選。

62、甲電視臺(tái)模仿某境外電視節(jié)目創(chuàng)作并錄制了一檔新娛樂節(jié)目，尚未播放。乙閉路電視臺(tái)賄賂甲電視臺(tái)工作人員賀某復(fù)制了該節(jié)目，并將獲得的復(fù)制品搶先播放。下列哪些說(shuō)法是正確的？

A.乙電視臺(tái)侵犯了甲電視臺(tái)的播放權(quán)

B.乙電視臺(tái)侵犯了甲電視臺(tái)的復(fù)制權(quán)

C.賀某應(yīng)當(dāng)與乙電視臺(tái)承擔(dān)連帶責(zé)任

D.賀某應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

【答案】BC

【解析】本題考查著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定。

A選項(xiàng)，根據(jù)《著作權(quán)法》第四十五條第一款規(guī)定，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。因此享有播放權(quán)的前提是其作品已播放，甲電視臺(tái)制作了節(jié)目后尚未播出，因此未形成廣播信號(hào)，因此其尚不享有播放權(quán)。A項(xiàng)錯(cuò)誤。

B選項(xiàng)，《著作權(quán)法》第九條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。乙電視臺(tái)未經(jīng)甲電視臺(tái)許可而私自復(fù)制了該節(jié)目，并將獲得的復(fù)制品搶先播放的行為，侵犯了甲電視臺(tái)的復(fù)制權(quán)。

C、D選項(xiàng)，《侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定，二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。本題中，乙電視臺(tái)與賀某實(shí)施了共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。C項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

63、甲公司獲得一項(xiàng)用于自行車雨傘裝置的實(shí)用新型專利，發(fā)現(xiàn)乙公司生產(chǎn)的自行車使用了該技術(shù)，遂向法院起訴，要求乙公司停止侵害并賠償損失10萬(wàn)元。甲公司的下列哪些做法是正確的？

A.向乙公司所在地的基層法院起訴

B.起訴時(shí)未向受理法院提交知識(shí)產(chǎn)權(quán)局出具的該專利書面評(píng)價(jià)報(bào)告

C.將僅在說(shuō)明書中表述而未在權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案納入專利權(quán)的保護(hù)范圍

D.舉證期屆滿后法庭辯論終結(jié)前變更其主張的權(quán)利要求

【答案】BD

【解析】

A選項(xiàng)考查專利案件管轄權(quán)，根據(jù)《較高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級(jí)人民法院和較高人民法院指定的中級(jí)人民法院管轄。較高人民法院根據(jù)實(shí)際情況，可以指定基層人民法院管轄第一審專利糾紛案件。因此，專利一審由基層法院管轄的情形，應(yīng)當(dāng)是由較高人民法院指定，非按“原告就被告原則”。A項(xiàng)做法錯(cuò)誤。

B選項(xiàng)，《專利法》第六十一條規(guī)定，專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。專利侵權(quán)糾紛涉及實(shí)用新型專利或者外觀設(shè)計(jì)專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人或者利害關(guān)系人出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門對(duì)相關(guān)實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行檢索、分析和評(píng)價(jià)后作出的專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，作為審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)。因此，法律規(guī)定是法院“可以”要求出具專利書面評(píng)價(jià)報(bào)告，而非“應(yīng)當(dāng)”。B項(xiàng)做法正確。

C選項(xiàng)，《專利法》第五十九條第一款規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容?！蛾P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，對(duì)于僅在說(shuō)明書或者附圖中描述而在權(quán)利要求中未記載的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中將其納入專利權(quán)保護(hù)范圍的，人民法院不予支持。C項(xiàng)做法錯(cuò)誤。

D選項(xiàng)，《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人主張的權(quán)利要求，依據(jù)專利法第五十九條第一款的規(guī)定確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。權(quán)利人在一審法庭辯論終結(jié)前變更其主張的權(quán)利要求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。由此可知，甲公司在舉證期屆滿后法庭辯論終結(jié)前變更其主張的權(quán)利要求的做法是正確的。

64、甲公司通過(guò)簽訂商標(biāo)普通許可使用合同許可乙公司使用其注冊(cè)商標(biāo)“童聲”，核定使用的商品為兒童服裝。合同約定發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后乙公司可以其名義起訴。后乙公司發(fā)現(xiàn)個(gè)體戶蕭某銷售假冒“童聲”商標(biāo)的兒童服裝，蕭某不能舉證證明該批服裝的合法來(lái)源。下列哪些說(shuō)法是正確的？

A.乙公司必須在“童聲”兒童服裝上標(biāo)明乙公司的名稱和產(chǎn)地

B.該商標(biāo)使用許可合同自備案后生效

C.乙公司不能以其名義起訴，因?yàn)樵V權(quán)不得約定轉(zhuǎn)移

D.蕭某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止銷售和賠償損失的法律責(zé)任

【答案】AD

【解析】

A選項(xiàng)，《商標(biāo)法》第四十三條第二款規(guī)定，經(jīng)許可使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。A項(xiàng)正確。

B選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當(dāng)事人另有約定的除外。商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對(duì)抗善意第三人。因此，備案不是商標(biāo)使用權(quán)合同的生效要件，但未備案不得對(duì)抗善意第三人。B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款規(guī)定，在發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊(cè)人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊(cè)人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人明確授權(quán)，可以提起訴訟。因此，在甲公司明確授權(quán)的情況下，乙公司可以其名義起訴。C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D選項(xiàng)，《商標(biāo)法》第六十四條第二款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說(shuō)明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，由于蕭某不能舉證證明該批服裝的合法來(lái)源，其構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止銷售和賠償損失的法律責(zé)任。D項(xiàng)正確。

65、張某李某系夫妻，生有一子張甲和一女張乙。張甲于2007年意外去世，有一女丙。張某在2010年死亡，生前擁有個(gè)人房產(chǎn)一套，遺囑將該房產(chǎn)處分給李某。關(guān)于該房產(chǎn)的繼承，下列哪些表述是正確的？

A.李某可以通過(guò)張某的遺囑繼承該房產(chǎn)

B.丙可以通過(guò)代位繼承要求對(duì)該房產(chǎn)進(jìn)行遺產(chǎn)分割

C.繼承人自張某死亡時(shí)取得該房產(chǎn)所有權(quán)

D.繼承人自該房產(chǎn)變更登記后取得所有權(quán)

【答案】AC

【解析】

A選項(xiàng)，《繼承法》第五條規(guī)定，繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈(zèng)辦理；有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。因此，張某所立遺囑有效，李某可以通過(guò)張某的遺囑繼承該房產(chǎn)。A項(xiàng)正確。

B選項(xiàng)，《繼承法》第十一條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。因此，代位繼承僅適用于法定繼承，本題中，張某設(shè)立遺囑將房屋處分給李某，丙沒有繼承權(quán)。B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C、D選項(xiàng)，《物權(quán)法》第二十九條規(guī)定，因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈(zèng)開始時(shí)發(fā)生效力?！独^承法》第二條規(guī)定，繼承從被繼承人死亡時(shí)開始。因此，繼承人自張某死亡時(shí)取得該房產(chǎn)所有權(quán)。C項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

66、甲女委托乙公司為其拍攝一套藝術(shù)照。不久，甲女發(fā)現(xiàn)丙網(wǎng)站有其多張半裸照片，受到眾人嘲諷和指責(zé)。經(jīng)查，乙公司未經(jīng)甲女同意將其照片上傳到公司網(wǎng)站做宣傳，丁男下載后將甲女頭部移植至他人半裸照片，上傳到丙網(wǎng)站。下列哪些說(shuō)法是正確的？

A.乙公司侵犯了甲女的肖像權(quán)

B.丁男侵犯了乙公司的著作權(quán)

C.丁男侵犯了甲女的名譽(yù)權(quán)

D.甲女有權(quán)主張精神損害賠償

【答案】ABCD

【解析】

A選項(xiàng)，《民法通則》第一百條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。因此，乙公司未經(jīng)甲女同意上傳照片至其網(wǎng)站用于商業(yè)宣傳的行為侵犯了甲女的肖像權(quán)。A項(xiàng)正確。

B選項(xiàng)，《民法通則》第一百條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。本題中，甲女委托乙公司拍攝藝術(shù)照，并未約定著作權(quán)的歸屬，則著作權(quán)屬于受托人乙公司?！吨鳈?quán)》法第十條規(guī)定，著作權(quán)中包括保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利，丁男未經(jīng)乙公司同意，擅自對(duì)照片進(jìn)行篡改歪曲作品的行為，侵犯了乙公司著作權(quán)中的保護(hù)作品完整權(quán)。B項(xiàng)正確。

C選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（修改稿）》第一百六十條規(guī)定，以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。因此，丁男將甲女頭部移植至他人的半裸照片上，并將拼湊后的照片上傳到丙網(wǎng)站上，使得甲女受到眾人嘲諷和指責(zé)，其行為侵犯了甲女的名譽(yù)權(quán)。C項(xiàng)正確。

D選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，自然人因姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。因此，甲女有權(quán)主張精神損害賠償。D項(xiàng)正確。

67、甲系某品牌汽車制造商，發(fā)現(xiàn)已投入流通的某款車型剎車系統(tǒng)存在技術(shù)缺陷，即通過(guò)媒體和銷售商發(fā)布召回該款車進(jìn)行技術(shù)處理的通知。乙購(gòu)買該車，看到通知后立即驅(qū)車前往丙銷售公司，途中因剎車系統(tǒng)失靈撞上大樹，造成傷害。下列哪些說(shuō)法是正確的？

A.乙有權(quán)請(qǐng)求甲承擔(dān)賠償責(zé)任

B.乙有權(quán)請(qǐng)求丙承擔(dān)賠償責(zé)任

C.乙有權(quán)請(qǐng)求懲罰性賠償

D.甲的責(zé)任是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任

【答案】ABD

【解析】

A、B選項(xiàng)，《侵權(quán)責(zé)任法》第四十三條第一款規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請(qǐng)求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請(qǐng)求賠償。因此，乙有權(quán)請(qǐng)求生產(chǎn)者甲承擔(dān)賠償責(zé)任，也有權(quán)要求銷售者丙承擔(dān)賠償責(zé)任。A、B項(xiàng)正確。

C選項(xiàng)，《侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條規(guī)定，明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。本題中，甲、丙已經(jīng)發(fā)出了召回通知，因此并不存在明知該汽車存在缺陷而故意生產(chǎn)、銷售的情況，生產(chǎn)商和銷售商主觀上沒有明知的故意，因此不承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D選項(xiàng)，《侵權(quán)責(zé)任法》第四十一條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，產(chǎn)品責(zé)任為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，只要產(chǎn)品存在缺陷，無(wú)論生產(chǎn)者主觀上有沒有過(guò)錯(cuò)，均要承擔(dān)責(zé)任。D項(xiàng)正確。

68、甲、乙、丙、丁擬設(shè)立一家商貿(mào)公司，就設(shè)立事宜分工負(fù)責(zé)，其中丙負(fù)責(zé)租賃公司運(yùn)營(yíng)所需倉(cāng)庫(kù)。因公司尚未成立，丙為方便簽訂合同，遂以自己名義與戊簽訂倉(cāng)庫(kù)租賃合同。關(guān)于該租金債務(wù)及其責(zé)任，下列哪些表述是正確的？

A.無(wú)論商貿(mào)公司是否成立，戊均可請(qǐng)求丙承擔(dān)清償責(zé)任

B.商貿(mào)公司成立后，如其使用該倉(cāng)庫(kù)，戊可請(qǐng)求其承擔(dān)清償責(zé)任

C.商貿(mào)公司成立后，戊即可請(qǐng)求商貿(mào)公司承擔(dān)清償責(zé)任

D.商貿(mào)公司成立后，戊即可請(qǐng)求丙和商貿(mào)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任

【答案】AB

【解析】本題考查發(fā)起人的責(zé)任。

A選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二條第一款規(guī)定，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。本題中，丙為設(shè)立公司以自己名義與戊簽訂倉(cāng)庫(kù)租賃合同，因此無(wú)論商貿(mào)公司是否成立，戊均可請(qǐng)求丙承擔(dān)清償責(zé)任。A項(xiàng)正確。

B、C選項(xiàng)，《公司法解釋（三）》第二條第二款規(guī)定，公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。因此，只有在商貿(mào)公司成立后，對(duì)合同予以確認(rèn)或者實(shí)際使用了該倉(cāng)庫(kù)的情況下，戊可請(qǐng)求其承擔(dān)清償責(zé)任，并非無(wú)條件就可要求其清償。B項(xiàng)正確，C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D選項(xiàng)，丙和商貿(mào)公司之間沒有連帶關(guān)系，在公司成立后，戊要么請(qǐng)求丙承擔(dān)責(zé)任，要么在一定條件下要求商貿(mào)公司承擔(dān)責(zé)任。D項(xiàng)錯(cuò)誤。

69、甲、乙、丙、丁計(jì)劃設(shè)立一家從事技術(shù)開發(fā)的天際有限責(zé)任公司，按照公司設(shè)立協(xié)議，甲以其持有的君則房地產(chǎn)開發(fā)有限公司20%的股權(quán)作為其出資。下列哪些情形會(huì)導(dǎo)致甲無(wú)法全面履行其出資義務(wù)？

A.君則公司章程中對(duì)該公司股權(quán)是否可用作對(duì)其他公司的出資形式?jīng)]有明確規(guī)定

B.甲對(duì)君則公司尚未履行完畢其出資義務(wù)

C.甲已將其股權(quán)出質(zhì)給其債權(quán)人戊

D.甲以其股權(quán)作為出資轉(zhuǎn)讓給天際公司時(shí)，君則公司的另一股東已主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)

【答案】BCD

【解析】本題考查股權(quán)出資的出資方式。

A選項(xiàng)，若君則公司章程中對(duì)該公司股權(quán)是否可用作對(duì)其他公司的出資形式?jīng)]有明確規(guī)定，則公司章程并不禁止以該公司股權(quán)對(duì)外出資，甲可以以其股權(quán)作為其出資。A項(xiàng)錯(cuò)誤。

B、C選項(xiàng)，《公司法解釋（三）》第十一條第一款規(guī)定，出資人以其他公司股權(quán)出資，符合下列條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人已履行出資義務(wù)：（一）出資的股權(quán)由出資人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；（二）出資的股權(quán)無(wú)權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負(fù)擔(dān)；（三）出資人已履行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù)；（四）出資的股權(quán)已依法進(jìn)行了價(jià)值評(píng)估。B選項(xiàng)，甲對(duì)君則公司的出資義務(wù)尚未履行完畢，則甲對(duì)天際公司的出資存在瑕疵，會(huì)導(dǎo)致甲無(wú)法全面履行其出資義務(wù)。B項(xiàng)正確。C選項(xiàng)，甲已將其股權(quán)出質(zhì)給其債權(quán)人戊，則其已經(jīng)在出資的股權(quán)上設(shè)定了權(quán)利負(fù)擔(dān)，會(huì)導(dǎo)致甲無(wú)法全面履行其出資義務(wù)。C項(xiàng)正確。

D選項(xiàng)，《公司法》第七十一條第三款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。因此，在君則公司的另一股東已主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的情況下，甲不能將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給天際公司，甲無(wú)法全面履行其出資義務(wù)。D項(xiàng)正確。

70、張三、李四、王五成立天問投資咨詢有限公司，張三、李四各以現(xiàn)金50萬(wàn)元出資，王五以價(jià)值20萬(wàn)元的辦公設(shè)備出資。張三任公司董事長(zhǎng)，李四任公司總經(jīng)理。公司成立后，股東的下列哪些行為可構(gòu)成股東抽逃出資的行為？

A.張三與自己所代表的公司簽訂一份虛假購(gòu)貨合同，以支付貨款的名義，由天問公司支付給自己50萬(wàn)元

B.李四以公司總經(jīng)理身份，與自己所控制的另一公司簽訂設(shè)備購(gòu)置合同，將15萬(wàn)元的設(shè)備款虛報(bào)成65萬(wàn)元，并已由天問公司實(shí)際轉(zhuǎn)賬支付

C.王五擅自將天問公司若干貴重設(shè)備拿回家

D.3人決議制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)，并進(jìn)行分配

【答案】ABD

【解析】本題考察抽逃出資的認(rèn)定。

《公司法解釋（三）》第十二條規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請(qǐng)求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：（一）將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；（二）通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；（三）制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配；（四）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（五）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。

A選項(xiàng)，張三的行為屬于通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出。A項(xiàng)構(gòu)成。

B選項(xiàng)，李四的行為屬于通過(guò)關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出。B項(xiàng)構(gòu)成。

C選項(xiàng)。王五擅自將天問公司若干貴重設(shè)備拿回家的行為不屬于抽逃出資，設(shè)備的所有權(quán)仍歸公司，王五可成立盜竊罪。C項(xiàng)不構(gòu)成。

D選項(xiàng)，3人的行為屬于制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配。D項(xiàng)構(gòu)成。