2011年司法考試真題卷三答案及解析（5）

希賽網為大家整理了2011年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第五部分。

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

41、根據《民事訴訟法》和民事訴訟理論，關于期間，下列哪一選項是正確的？

A.法定期間都是不可變期間，指定期間都是可變期間

B.法定期間的開始日及期間中遇有節(jié)假日的，應當在計算期間時予以扣除

C.當事人參加訴訟的在途期間不包括在期間內

D.遇有特殊情況，法院可依職權變更原確定的指定期間

【答案】D

【解析】本題考查民事訴訟的期間。

A選項，法定期間，是指由法律明文規(guī)定的期間。法定期間包括絕對不可變期間和相對不可變期間。絕對不可變期間，是指該期間經法律確定，任何機構和人員都不得改變，如上訴期間。相對不可變期間，是指該期間經法律確定后，在通常情況下不可改變，但遇到有關法定事由，法院可對其依法予以變更，如一審的案件審理期間。因此A項錯誤。

B選項，《民事訴訟法》第八十二條第三款規(guī)定，期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期。因此，法定期間的開始日及期間中遇有節(jié)假日的，在計算期間時并不扣除，B項錯誤。

C選項，《民事訴訟法》第八十二條第四框規(guī)定，期間不包括在途時間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。因此，在途時間是指郵寄的在途時間，而不是指當事人參加訴訟的在途時間。C項錯誤。

D選項，指定期間，是指人民法院根據案件審理時遇到的具體情況和案件審理的需要，依職權決定當事人及其他訴訟參與人進行或完成某種訴訟行為的期間，如限定當事人提供證據的期間等。指定期間在通常情況下不應任意變更，但如遇有特殊情況，法院可依職權變更原確定的指定期間。D項正確。

42、根據《民事訴訟法》及相關司法解釋，關于法院調解，下列哪一選項是錯誤的？

A.法院可以委托與當事人有特定關系的個人進行調解，達成協(xié)議的，法院應當依法予以確認

B.當事人在訴訟中自行達成和解協(xié)議的，可以申請法院依法確認和解協(xié)議并制作調解書

C.法院制作的調解書生效后都具有執(zhí)行力

D.法院調解書確定的擔保條款的條件成就時，當事人申請執(zhí)行的，法院應當依法執(zhí)行

【答案】C

【解析】

A選項，《較高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，根據民事訴訟法第八十七條（現(xiàn)為第九十五條）的規(guī)定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協(xié)助調解工作。經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協(xié)議后，人民法院應當依法予以確認。

A項正確不應選。

B選項，《調解規(guī)定》第四條第一款規(guī)定，當事人在訴訟過程中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調解書。雙方當事人申請庭外和解的期間，不計入審限。B項正確不應選。

C選項，生效的調解書不一定有執(zhí)行力。具有給付內容的生效調解書具有強制執(zhí)行力，不具有給付內容的生效調解書，不具有強制執(zhí)行力。C項錯誤應選。

D選項，《調解規(guī)定》第十九條第一款規(guī)定，調解書確定的擔保條款條件或者承擔民事責任的條件成就時，當事人申請執(zhí)行的，人民法院應當依法執(zhí)行。D項正確不應選。

43、下列哪一選項屬于《民事訴訟法》直接規(guī)定、具有簡易程序特點的內容？

A.原告起訴或被告答辯時要向法院提供明確的送達地址

B.適用簡易程序審理的勞動合同糾紛在開庭審理時應先行調解

C.在簡易程序中，法院指定舉證期限可以少于30天

D.適用簡易程序審理民事案件時，審判組織一律采用獨任制

【答案】D

【解析】

A選項，《較高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第五條第一款規(guī)定，當事人應當在起訴或者答辯時向人民法院提供自己準確的送達地址、收件人、電話號碼等其他聯(lián)系方式，并簽名或者捺印確認。因此這不是《民事訴訟法》直接規(guī)定、具有簡易程序特定的內容。A項錯誤。

B選項，《簡易程序規(guī)定》第十四條第一款規(guī)定，下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解：（一）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（二）勞務合同糾紛；（三）交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；（四）宅基地和相鄰關系糾紛；（五）合伙協(xié)議糾紛；（六）訴訟標的額較小的糾紛。因此這不是《民事訴訟法》直接規(guī)定、具有簡易程序特定的內容。B項錯誤。

C選項，《較高人民法院關于適用＜關于民事訴訟證據的若干規(guī)定＞中有關舉證時限規(guī)定的通知》第二條規(guī)定，關于適用簡易程序審理案件的舉證期限問題。適用簡易程序審理的案件，人民法院指定的舉證期限不受《證據規(guī)定》第三十三條第三款規(guī)定的限制，可以少于三十日。簡易程序轉為普通程序審理，人民法院指定的舉證期限少于三十日的，人民法院應當為當事人補足不少于三十日的舉證期限。但在征得當事人同意后，人民法院指定的舉證期限可以少于三十日。因此這不是《民事訴訟法》直接規(guī)定、具有簡易程序特定的內容。C項錯誤。

選項D正確?！睹袷略V訟法》第一百六十條規(guī)定，簡單的民事案件由審判員一人獨任審理，并不受本法第一百三十六條、第一百三十八條、第一百四十一條規(guī)定的限制。

D項正確。

44、二審法院根據當事人上訴和案件審理情況，對上訴案件作出相應裁判。下列哪一選項是正確的？

A.二審法院認為原判對上訴請求的有關事實認定清楚、適用法律正確，裁定駁回上訴，維持原判

B.二審法院認為原判對上訴請求的有關事實認定清楚，但適用法律有錯誤，裁定發(fā)回重審

C.二審法院認為一審判決是在案件未經開庭審理而作出的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審

D.原審原告增加獨立的訴訟請求，二審法院合并審理，一并作出判決

【答案】C

【解析】本題考查二審的裁判。

《民事訴訟法》第一百七十條條規(guī)定，第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。

A選項，根據《民事訴訟法》第一百七十條第一款，二審法院認為原判對上訴請求的有關事實認定清楚、適用法律正確，應當判決駁回上訴，維持原判，而非“裁定”。A項錯誤。

B選項，根據《民事訴訟法》第一百七十條第二款，二審法院認為原判對上訴請求的有關事實認定清楚，但適用法律有錯誤，應當以判決的方式依法改判、撤銷或者變更。B項錯誤。

C選項，根據《民事訴訟法》第一百七十條第四款，二審法院認為一審判決是在案件未經開庭審理而作出的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。C項正確。

D選項，根據《較高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十八條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。因此，對于原審原告增加獨立訴訟請求，二審法院原則上只能調解，除非雙方當事人同意，才可一并審理。D項錯誤。

45、三合公司訴兩江公司合同糾紛一案，經法院審理后判決兩江公司敗訴。此后，兩江公司與海大公司合并成立了大江公司。在對兩江公司財務進行審核時，發(fā)現(xiàn)了一份對前述案件事實認定極為重要的證據。關于該案的再審，下列哪一說法是正確的？

A.應當由兩江公司申請再審并參加訴訟

B.應當由海大公司申請再審并參加訴訟

C.應當由大江公司申請再審并參加訴訟

D.應當由兩江公司申請再審，但必須由大江公司參加訴訟

【答案】C

【解析】

根據《較高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第六十三條規(guī)定，企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。本題中，因合并前的民事活動發(fā)生糾紛，應以合并后的企業(yè)大江公司為當事人。A、B、D項錯誤，C項正確。

46、執(zhí)行程序的參與分配制度對適用條件作了規(guī)定。下列哪一選項不屬于參與分配適用的條件？

A.被執(zhí)行人的財產無法清償所有的債權

B.被執(zhí)行人為法人或其他組織而非自然人

C.有多個申請人對同一被申請人享有債權

D.參與分配的債權只限于金錢債權

【答案】B

【解析】本題考查參與分配的條件。

A、B、C項，根據《較高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第五百零八條規(guī)定，被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經取得執(zhí)行依據的債權人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權。因此A、C項正確，B項錯誤，參與分配的被執(zhí)行人應為公民或其他組織。

D選項，根據《較高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第九十條規(guī)定，被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執(zhí)行或其他財產不足清償全部債務的，在被執(zhí)行人的財產被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經取得金錢債權執(zhí)行依據的其他債權人可以申請對該被執(zhí)行人的財產參與分配。D項正確。

47、關于執(zhí)行行為異議與案外人對訴訟標的異議的比較，下列哪一選項是錯誤的？

A.異議都是在執(zhí)行過程中提出

B.異議都應當向執(zhí)行法院提出

C.申請異議當事人有部分相同

D.申請異議人對法院針對異議所作裁定不服，可采取的救濟手段相同

【答案】D

【解析】

《民事訴訟法》第二百二十五條規(guī)定，當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。第二百二十七條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。

A選項，根據上述法條規(guī)定，執(zhí)行行為異議與案外人對訴訟標的的異議都是在執(zhí)行過程中提出。A項正確。

B選項，根據上述法條規(guī)定，執(zhí)行行為異議與案外人對訴訟標的的異議都是

向執(zhí)行法院提出。B項正確。

C選項，執(zhí)行行為異議當事人包括當事人、利害關系人，案外人對訴訟標的的異議當事人是指案外人，這里的案外人就是指利害關系人。因此，申請異議當事人有部分相同。C項正確。

D選項，在執(zhí)行行為異議中，當事人、利害關系人對裁定不服的，救濟的手段是申請復議。案外人對執(zhí)行標的異議裁定不服的，根據情況申請再審或者另行起訴。D項錯誤。

48、某企業(yè)使用霉變面粉加工饅頭，潛在受害人不可確定。甲、乙、丙、丁等20多名受害者提起損害賠償訴訟，但未能推選出訴訟代表人。法院建議由甲、乙作為訴訟代表人，但丙、丁等人反對。關于本案，下列哪一選項是正確的？

A.丙、丁等人作為訴訟代表人參加訴訟

B.丙、丁等人推選代表人參加訴訟

C.訴訟代表人由法院指定

D.在丙、丁等人不認可訴訟代表人情況下，本案裁判對丙、丁等人沒有約束力

【答案】C

【解析】本題考查人數不確定的代表人訴訟。

《民事訴訟法》第五十四條規(guī)定，訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定期間向人民法院登記。向人民法院登記的權利人可以推選代表人進行訴訟；推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權利人商定代表人。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意。人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權利人發(fā)生效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定?！遁^高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第七十七條規(guī)定，根據民事訴訟法第五十四條規(guī)定，當事人一方人數眾多在起訴時不確定的，由當事人推選代表人。當事人推選不出的，可以由人民法院提出人選與當事人協(xié)商；協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的當事人中指定代表人。

本題“潛在受害人不可確定”意味著這是人數不確定的代表人訴訟，“未能推選出訴訟代表人”意味著選不出代表人，“法院建議由甲、乙作為訴訟代表人，但丙、丁等人反對”意味著法院已與參加登記的權利人商定代表人而協(xié)商不成，因此最終應由人民法院在起訴的當事人中指定代表人，且人民法院的判決、裁定對參加登記的全體權利人發(fā)生效力。A、B、D項錯誤，C項正確。

49、甲不履行仲裁裁決，乙向法院申請執(zhí)行。甲擬提出不予執(zhí)行的申請并提出下列證據證明仲裁裁決應不予執(zhí)行。針對下列哪一選項，法院可裁定駁回甲的申請？

A.甲、乙沒有訂立仲裁條款或達成仲裁協(xié)議

B.仲裁庭組成違反法定程序

C.裁決事項超出仲裁機構權限范圍

D.仲裁裁決沒有根據經當事人質證的證據認定事實

【答案】D

【解析】

《仲裁法》第六十三條規(guī)定，被申請人提出證據證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條（新《民事訴訟法》第二百七十四條）第二款規(guī)定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行?！睹袷略V訟法》第二百七十四條規(guī)定對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；（四）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。

A選項，屬于《民事訴訟法》第二百七十四條第（一）款規(guī)定的不予執(zhí)行情形，A項不應選。

B選項，屬于《民事訴訟法》第二百七十四條第（三）款規(guī)定的不予執(zhí)行情形，B項不應選。

C選項，屬于《民事訴訟法》第二百七十四條第（四）款規(guī)定的不予執(zhí)行情形，C項不應選。

D選項，仲裁裁決沒有根據經當事人質證的證據認定事實不屬于不予執(zhí)行仲裁裁決的情形。D項應選。

50、根據《仲裁法》，仲裁庭作出的裁決書生效后，在下列哪一情形下仲裁庭不可進行補正？

A.裁決書認定的事實錯誤

B.裁決書中的文字錯誤

C.裁決書中的計算錯誤

D.裁決書遺漏了仲裁評議中記錄的仲裁庭已經裁決的事項

【答案】A

【解析】

《仲裁法》第五十六條規(guī)定，對裁決書中的文字、計算錯誤或者仲裁庭已經裁決但在裁決書中遺漏的事項，仲裁庭應當補正；當事人自收到裁決書之日起三十日內，可以請求仲裁庭補正。因此，仲裁裁決書認定的事實錯誤的，不可進行補正。A項不可補正應選。