2011年司法考試真題卷三答案及解析（2）

希賽網(wǎng)為大家整理了2011年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第二部分。

一、單項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

11、甲乙雙方擬訂的借款合同約定：甲向乙借款11萬元，借款期限為1年。乙在簽字之前，要求甲為借款合同提供擔(dān)保。丙應(yīng)甲要求同意擔(dān)保，并在借款合同保證人一欄簽字，保證期間為1年。甲將有擔(dān)保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬元中預(yù)先扣除1萬元利息，同時將借款期限和保證期間均延長為2年。甲應(yīng)允，雙方簽字，乙依約將10萬元交付給甲。下列哪一表述是正確的？

A.丙的保證期間為1年

B.丙無須承擔(dān)保證責(zé)任

C.丙應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任

D.丙應(yīng)對10萬元本息承擔(dān)保證責(zé)任

【答案】B

【解析】

《擔(dān)保法解釋》第二十二條第二款規(guī)定，主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。本題中，乙丙之間并未成立保證合同，理由在于，丙應(yīng)甲要求同意擔(dān)保，其簽字僅為擔(dān)?！敖杩钇跒?年”的前合同，而乙同意接受擔(dān)保的是“借款期延長為2年”的后合同，因此乙丙雙方并未就保證合同達(dá)成合意，因此保證合同未成立，丙無須承擔(dān)保證責(zé)任。A、C、D項(xiàng)錯誤，B項(xiàng)正確。

12甲公司對乙公司享有10萬元債權(quán)，乙公司對丙公司享有20萬元債權(quán)。甲公司將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司并通知了乙公司，丙公司未經(jīng)乙公司同意，將其債務(wù)轉(zhuǎn)移給戊公司。如丁公司對戊公司提起代位權(quán)訴訟，戊公司下列哪一抗辯理由能夠成立？

A.甲公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)未獲乙公司同意

B.丙公司轉(zhuǎn)移債務(wù)未經(jīng)乙公司同意

C.乙公司已經(jīng)要求戊公司償還債務(wù)

D.乙公司、丙公司之間的債務(wù)糾紛有仲裁條款約束

【答案】B

【解析】

A選項(xiàng)，《合同法》第八十條第一款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。本題中，甲公司將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司丙通知了乙公司，符合法律規(guī)定，戊的抗辯理由不成立。A項(xiàng)錯誤。

B選項(xiàng)，《合同法》第八十四條規(guī)定，債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。本題中，丙公司未經(jīng)乙公司同意，將其債務(wù)轉(zhuǎn)移給戊公司，不符合法律規(guī)定，因此戊公司能以此抗辯。B項(xiàng)正確。

C選項(xiàng)，根據(jù)《合同法解釋（一）》第十三條的規(guī)定，債務(wù)人只有以訴訟或仲裁方式主張權(quán)利才不屬于“怠于行使到期債權(quán)”，本題中，乙公司要求戊公司償還債務(wù)依然屬于怠于主張權(quán)利，戊的抗辯理由不成立。C項(xiàng)錯誤。

D選項(xiàng)，乙公司、丙公司之間的債務(wù)糾紛有仲裁條款約束不能及于其他主體。D項(xiàng)錯誤。

13、甲公司與乙公司簽訂并購協(xié)議：“甲公司以1億元收購乙公司在丙公司中51%的股權(quán)。若股權(quán)過戶后，甲公司未支付收購款，則乙公司有權(quán)解除并購協(xié)議?！焙笠夜疽兰s履行，甲公司卻分文未付。乙公司向甲公司發(fā)送一份經(jīng)過公證的《通知》：“鑒于你公司嚴(yán)重違約，建議雙方終止協(xié)議，貴方向我方支付違約金；或者由貴方提出解決方案?！?日后，乙公司又向甲公司發(fā)送《通報》：“鑒于你公司嚴(yán)重違約，我方現(xiàn)終止協(xié)議，要求你方依約支付違約金?！毕铝心囊贿x項(xiàng)是正確的？

A.《通知》送達(dá)后，并購協(xié)議解除

B.《通報》送達(dá)后，并購協(xié)議解除

C.甲公司對乙公司解除并購協(xié)議的權(quán)利不得提出異議

D.乙公司不能既要求終止協(xié)議，又要求甲公司支付違約金

【答案】B

【解析】本題考查合同的解除。

《合同法》第九十三條第二款規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。《合同法》第九十六條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。

A、B選項(xiàng)，甲乙公司在簽訂并購協(xié)議時約定了乙公司解除并購協(xié)議的條件，依據(jù)合同法的規(guī)定，乙應(yīng)在條件成就時通知甲主張解除合同，本題中，乙發(fā)出的《通知》并非是直接表示解除合同，因此此時協(xié)議未解除，其后發(fā)出的《通報》是直接作出了解除協(xié)議的意思表示，符合法律規(guī)定，協(xié)議自通報到達(dá)乙時解除。A選項(xiàng)錯誤，B選項(xiàng)正確。

C選項(xiàng)，根本《合同法》第九十六條的規(guī)定，被解除合同一方當(dāng)事人對合同的解除有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。因此甲公司對乙公司解除并購協(xié)議的權(quán)利可以提出異議。C項(xiàng)錯誤。

D選項(xiàng)，違約金的主要作用就在于制裁違約行為以擔(dān)保債務(wù)履行，合同的解除是因?yàn)橐环竭`約而產(chǎn)生的，對于此種過錯行為應(yīng)當(dāng)通過收取違約金的辦法加以制裁。因此，合同解除后不應(yīng)當(dāng)影響違約金條款的效力，只要發(fā)生可以適用違約金條款的違約行為，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人追究違約方的違約金責(zé)任。D項(xiàng)錯誤。

14、2011年5月6日，甲公司與乙公司簽約，約定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“連升”牌自動扶梯。合同簽訂后10日，乙公司銷售他人的“連升”牌自動扶梯發(fā)生重大安全事故，質(zhì)監(jiān)局介入調(diào)查。合同簽訂后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承擔(dān)付款義務(wù)。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正確的？

A.甲公司有權(quán)要求乙公司交付自動扶梯

B.丙公司有權(quán)要求乙公司交付自動扶梯

C.丙公司有權(quán)行使不安抗辯權(quán)

D.乙公司有權(quán)要求甲公司和丙公司承擔(dān)連帶債務(wù)

【答案】C

【解析】

A選項(xiàng)，《合同法》第六十七條規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。本題中，丙公司未付款，乙公司有權(quán)行使先履行抗辯，拒絕甲公司要求交貨的請求。A項(xiàng)錯誤。

B選項(xiàng)，甲、乙、丙三方達(dá)成的協(xié)議是債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，因此丙公司只承擔(dān)了付款義務(wù)，而沒有享受合同權(quán)利。因此，丙公司無權(quán)要求乙公司交付自動扶梯。B項(xiàng)錯誤。

C選項(xiàng)，在債務(wù)承擔(dān)后，原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，新的債務(wù)人可以援引?！逗贤ā返诹藯l規(guī)定不安抗辯權(quán)，是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者有喪失商業(yè)信譽(yù)的行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況下，有權(quán)中止自己的履行；后給付義務(wù)人收到中止履行的通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人有權(quán)解除合同。本題中乙公司交付的自動扶梯出現(xiàn)質(zhì)量問題，丙可以行使不安抗辯權(quán)中止自己的付款義務(wù)。C項(xiàng)正確。

D選項(xiàng)，債務(wù)承擔(dān)之后，原債務(wù)人退出，新債務(wù)人參與進(jìn)來，原債務(wù)人與新債務(wù)人之間沒有連帶關(guān)系。本題中，甲、乙、丙三方達(dá)成免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議。因此，乙公司只能要求丙公司付款，無權(quán)再要求甲公司付款，更無權(quán)要求甲公司和丙公司承擔(dān)連帶債務(wù)。D項(xiàng)錯誤。

15、甲公司與乙公司簽訂一份技術(shù)開發(fā)合同，未約定技術(shù)秘密成果的歸屬。甲公司按約支付了研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)和報酬后，乙公司交付了全部技術(shù)成果資料。后甲公司在未告知乙公司的情況下，以普通使用許可的方式許可丙公司使用該技術(shù)，乙公司在未告知甲公司的情況下，以獨(dú)占使用許可的方式許可丁公司使用該技術(shù)。下列哪一說法是正確的？

A.該技術(shù)成果的使用權(quán)僅屬于甲公司

B.該技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)僅屬于乙公司

C.甲公司與丙公司簽訂的許可使用合同無效

D.乙公司與丁公司簽訂的許可使用合同無效

【答案】D

【解析】

A、B選項(xiàng)，《合同法》第三百四十一條規(guī)定，委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。本題中，甲公司支付了研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)和報酬，乙公司交付了全部技術(shù)成果資料，雙方對技術(shù)成果的使用權(quán)沒有約定，且依照《合同法》第六十一條的規(guī)定也無法確定，因此該技術(shù)成果的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)歸屬于雙方當(dāng)事人。因此A、B項(xiàng)錯誤。

C、D選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定，合同法第三百四十一條所稱“當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利”，包括當(dāng)事人均有不經(jīng)對方同意而自己使用或者以普通使用許可的方式許可他人使用技術(shù)秘密，并獨(dú)占由此所獲利益的權(quán)利。當(dāng)事人一方將技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)讓與他人，或者以獨(dú)占或者排他使用許可的方式許可他人使用技術(shù)秘密，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意或者追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該讓與或者許可行為無效。因此，甲與丙公司簽訂的普通許可使用合同有效，乙與丁簽訂的獨(dú)占實(shí)施許可合同無效。C項(xiàng)錯誤，D項(xiàng)正確。

16、某詩人署名“漫動的音符”，在甲網(wǎng)站發(fā)表題為“天堂向左”的詩作，乙出版社的《現(xiàn)代詩集》收錄該詩，丙教材編寫單位將該詩作為范文編入《語文》教材，丁文學(xué)網(wǎng)站轉(zhuǎn)載了該詩。下列哪一說法是正確的？

A.該詩人在甲網(wǎng)站署名方式不合法

B.“天堂向左”在《現(xiàn)代詩集》中被正式發(fā)表

C.丙可以不經(jīng)該詩人同意使用“天堂向左”，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬

D.丁網(wǎng)站未經(jīng)該詩人和甲網(wǎng)站同意而轉(zhuǎn)載，構(gòu)成侵權(quán)行為

【答案】C

【解析】

A選項(xiàng)，《著作權(quán)法》第十條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。署名權(quán)的具體內(nèi)容包括：（1）決定是否署名；署名的方式（如署真名、筆名、網(wǎng)名）；署名的順序；（2）禁止未參加創(chuàng)作的人在作品上署名；（3）禁止他人假冒署名，即有權(quán)禁止他人盜用自己的姓名或筆名在他人作品上署名。本題中，詩人有權(quán)在自己的作品上署名，且署名的方式也合法。A項(xiàng)錯誤。

B項(xiàng)，《著作權(quán)法》第十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。發(fā)表權(quán)的特點(diǎn)包括：（1）是否公之于眾，是作者的權(quán)利；（2）發(fā)表權(quán)是一次性權(quán)利；（3）發(fā)表方式多種多樣，作者可以決定以何種方式公之于眾。本案中，作者將視作發(fā)表在網(wǎng)站上就已正式發(fā)表的作品。B項(xiàng)錯誤。

C選項(xiàng)，《著作權(quán)法》第二十三條第一款規(guī)定，為實(shí)施九年制義務(wù)教育和教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。因此，丙可以不經(jīng)該詩人同意使用“天堂向左”，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬。

選項(xiàng)D錯誤?！遁^高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2000）》第三條規(guī)定，已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報社、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。本題中，該詩人未聲明不得轉(zhuǎn)載，甲網(wǎng)站也未得到該詩人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載。因此，丁網(wǎng)站可以在未經(jīng)該詩人和甲網(wǎng)站同意的情況下轉(zhuǎn)載，但需要在轉(zhuǎn)載時向該詩人支付報酬、注明出處。但該司法解釋在2006年已被修改，其中第三條已被廢止，但該條被廢止不代表未經(jīng)許可的轉(zhuǎn)載行為一律認(rèn)定為侵權(quán)。并且，在實(shí)踐中多參照《著作權(quán)法》第二十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，即若無禁止轉(zhuǎn)載、摘編的聲明，可以不經(jīng)過同意而直接轉(zhuǎn)載，只需支付報酬，注明出處。

17、甲公司開發(fā)出一項(xiàng)發(fā)動機(jī)關(guān)鍵部件的技術(shù)，大大減少了汽車尾氣排放。乙公司與甲公司簽訂書面合同受讓該技術(shù)的專利申請權(quán)后不久，將該技術(shù)方案向知識產(chǎn)權(quán)局同時申請了發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。下列哪一說法是正確的？

A.因該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同未生效，乙公司無權(quán)申請專利

B.因尚未依據(jù)該技術(shù)方案制造出產(chǎn)品，乙公司無權(quán)申請專利

C.乙公司獲得專利申請權(quán)后，無權(quán)就同一技術(shù)方案同時申請發(fā)明專利和實(shí)用新型專利

D.乙公司無權(quán)就該技術(shù)方案獲得發(fā)明專利和實(shí)用新型專利

【答案】D

【解析】

A選項(xiàng)，《專利法》第十條第三款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。因此，甲公司與乙公司之間的專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自簽訂之日起生效，專利申請權(quán)自登記之日起生效。A項(xiàng)錯誤。

B選項(xiàng)，《專利法》第二十二條第一款規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。因此，依據(jù)技術(shù)方案制造出產(chǎn)品不是授予專利權(quán)的條件。B項(xiàng)錯誤。

C、D選項(xiàng)，《專利法》第九條規(guī)定，同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)。但是，同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實(shí)用新型又申請發(fā)明專利，先獲得的實(shí)用新型專利權(quán)尚未終止，且申請人申明放棄該實(shí)用新型專利權(quán)的，可以授予發(fā)明專利。因此，專利申請的禁止重復(fù)原則是指，同一人同日的同樣發(fā)明可以同時申請實(shí)用新型和發(fā)明兩類別，但是同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)。因此C項(xiàng)錯誤，D項(xiàng)正確。

18、個體經(jīng)營戶王小小從事理發(fā)服務(wù)業(yè)，使用“一剪沒”作為未注冊商標(biāo)長期使用，享有較高聲譽(yù)。王小小通過簽訂書面合同許可其同一城區(qū)的表妹張薇薇使用“一剪沒”商標(biāo)從事理發(fā)業(yè)務(wù)。后張薇薇以自己的名義申請“一剪沒”商標(biāo)使用于理發(fā)業(yè)務(wù)并獲得注冊。下列哪一說法是正確的？

A.該商標(biāo)使用許可合同自雙方簽字之日起生效

B.該商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報商標(biāo)局備案

C.王小小有權(quán)自“一剪沒”注冊之日起5年內(nèi)請求商標(biāo)評審委員會撤銷該注冊商標(biāo)

D.王小小有權(quán)自“一剪沒”注冊之日起5年內(nèi)請求商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)

【答案】無

【解析】

A、B選項(xiàng)，由于“一剪沒”是未注冊商標(biāo)，因此其不受《商標(biāo)法》的保護(hù)。王小小與張薇薇之間的商標(biāo)許可合同的生效依據(jù)《合同法》的規(guī)定進(jìn)行判斷?！逗贤ā返诙鍡l規(guī)定，承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。《合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的的合同，自成立時生效。因此，該商標(biāo)使用許可合同并非自雙方簽字之日生效，且不需要報商標(biāo)局備案。A、B項(xiàng)錯誤。

C選項(xiàng)考查商標(biāo)的宣告無效，《商標(biāo)法》第四十五條第一款規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時間限制。因此，為“宣告該注冊商標(biāo)無效”而非“撤銷該注冊商標(biāo)”，C項(xiàng)錯誤。

D選項(xiàng)考查商標(biāo)的撤銷，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定，商標(biāo)注冊人在使用注冊商標(biāo)的過程中，自行改變注冊商標(biāo)、注冊人名義、地址或者其他注冊事項(xiàng)的，由地方工商行政管理部門責(zé)令限期改正；期滿不改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決定。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長三個月。因此，商標(biāo)的撤銷是由于商標(biāo)使用不當(dāng)，本題張薇薇為“惡意注冊”而非使用不當(dāng)，因此不符合撤銷的條件。D項(xiàng)錯誤。

19、下列哪一情形不產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟?/p>

A.甲向乙借款10萬元，1年后根據(jù)約定償還本息15萬元

B.甲不知訴訟時效已過，向債權(quán)人乙清償債務(wù)

C.甲久別歸家，誤把乙的雞當(dāng)成自家的吃掉

D.甲雇用的裝修工人，誤把鄰居乙的裝修材料用于甲的房屋裝修

【答案】B

【解析】

《民法通則》第九十二條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而獲得利益，致使他人受損失的事實(shí)。

A選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款規(guī)定，借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。本選項(xiàng)中，甲乙約定的借款利息明顯超過年利率36%，因此超過部分利息構(gòu)成不當(dāng)?shù)美項(xiàng)不應(yīng)選。

B選項(xiàng)，《較高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第二十二條規(guī)定，訴訟時效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時效期間屆滿為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。因此，甲放棄時效抗辯權(quán)，向乙清償債務(wù)，乙的受領(lǐng)合法有效，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美項(xiàng)應(yīng)選。

C選項(xiàng)，甲誤把乙的雞當(dāng)成自家的吃掉，取得了不當(dāng)利益，造成了乙的財產(chǎn)損失，產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟項(xiàng)不應(yīng)選。

D選項(xiàng)，裝修工人的行為致使甲取得裝修材料，因此而獲得的利益沒有法律依據(jù)，造成了鄰居乙的損失，因此構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。D不應(yīng)選。

20、劉某承包西瓜園，收獲季節(jié)突然病故。好友刁某因聯(lián)系不上劉某家人，便主動為劉某辦理后事和照看西瓜園，并將西瓜賣出，獲益5萬元。其中，辦理后事花費(fèi)1萬元、摘賣西瓜雇工費(fèi)以及其他必要費(fèi)用共5000元。刁某認(rèn)為自己應(yīng)得勞務(wù)費(fèi)5000元。關(guān)于刁某的行為，下列哪一說法是正確的？

A.5萬元屬于不當(dāng)?shù)美?/p>

B.應(yīng)向劉某家人給付3萬元

C.應(yīng)向劉某家人給付4萬元

D.應(yīng)向劉某家人給付3.5萬元

【答案】D

【解析】

A選項(xiàng)，刁某在沒有法定和約定義務(wù)的情況下，為了避免劉某的利益受損，主動為劉某辦理后事并對其西瓜園進(jìn)行管理的行為構(gòu)成無因管理，而非不當(dāng)?shù)美?。A項(xiàng)錯誤。

B、C、D選項(xiàng)，《民法通則》第九十三條規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。刁某的行為構(gòu)成無因管理，其有權(quán)要求受益人即劉某的家人償付其因管理行為而支付的必要費(fèi)用。該必要費(fèi)用包括：刁某辦理劉某后事花費(fèi)1萬元、摘賣西瓜雇工費(fèi)以及其他必要費(fèi)用5000元，共1.5萬元，無因管理不能主張報酬，因此不包括刁某要求的勞務(wù)費(fèi)。B、C項(xiàng)錯誤，D項(xiàng)正確。