2011年司法考試真題卷二答案及解析（9）

希賽網(wǎng)為大家整理了2011年司法考試真題答案及解析，以下為卷二第九部分。

二、多項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

81、某區(qū)公安分局以沈某收購贓物為由，擬對沈某處以1,000元罰款。該分局向沈某送達了聽證告知書，告知其可以在3日內(nèi)提出聽證申請，沈某遂提出聽證要求。次日，該分局在未進行聽證的情況下向沈某送達1,000元罰款決定。沈某申請復(fù)議。下列哪些說法是正確的？

A.該分局在作出決定前，應(yīng)告知沈某處罰的事實、理由和依據(jù)

B.沈某申請復(fù)議的期限為60日

C.該分局不進行聽證并不違法

D.該罰款決定違法

【答案】ABD

【解析】本題考查治安處罰的決定程序。

A選項，《治安管理處罰法》第九十四條規(guī)定，公安機關(guān)作出治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據(jù)，并告知違反治安管理行為人依法享有的權(quán)利。A項正確。

B選項，《行政復(fù)議法》第九條第一款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。B選項正確。

C、D選項，《治安管理處罰法》第九十八條規(guī)定，公安機關(guān)作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時依法舉行聽證。因此沈某提出聽證要求后，該公安分局就該舉行聽證，其未進行聽證就送達罰款決定的做法是違法的。C項錯誤，D項正確。

82、余某擬大修房屋，向縣規(guī)劃局提出申請，該局作出不予批準(zhǔn)答復(fù)。余某向市規(guī)劃局申請復(fù)議，在后者作出維持決定后，向法院起訴?？h規(guī)劃局向法院提交縣政府批準(zhǔn)和保存的余某房屋所在中心村規(guī)劃布局圖的復(fù)印件一張，余某提交了其房屋現(xiàn)狀的錄像，證明其房屋已破舊不堪。下列哪些說法是正確的？

A.縣規(guī)劃局提交的該復(fù)印件，應(yīng)加蓋縣政府的印章

B.余某提交的錄像應(yīng)注明制作方法和制作時間

C.如法院認(rèn)定余某的請求不成立，可以判決駁回余某的訴訟請求

D.如法院認(rèn)定余某的請求成立，在對縣規(guī)劃局的行為作出裁判的同時，應(yīng)對市規(guī)劃局的復(fù)議決定作出裁判

【答案】ABC

【解析】

A選項，《較高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十條第一款第（二）項規(guī)定，根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（一）項的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供由有關(guān)部門保管的書證原件的復(fù)制件、影印件或者抄錄件的，應(yīng)當(dāng)注明出處，經(jīng)該部門核對無異后加蓋其印章。A項正確。

B選項，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第十二條第（二）項規(guī)定，根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等。B項正確。

C選項，《行政訴訟法》第六十九條規(guī)定，行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請被告履行法定職責(zé)或者給付義務(wù)理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請求。C項正確。

D選項，《行政訴訟法解釋》第五十三條第一款規(guī)定，復(fù)議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復(fù)議決定自然無效。因此，法院若認(rèn)定余某的請求成立，撤銷縣規(guī)劃局的行為，則市規(guī)劃局的復(fù)議決定自然無效，無需再進行裁判。D項錯誤。

83、2006年9月7日，縣法院以銷售偽劣產(chǎn)品罪判處楊某有期徒刑8年，并處罰金45萬元，沒收其推土機一臺。楊某不服上訴，12月6日，市中級法院維持原判交付執(zhí)行。楊某仍不服，向省高級法院提出申訴。2010年9月9日，省高級法院宣告楊某無罪釋放。2011年4月，楊某申請賠償。關(guān)于本案的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)，下列哪些說法是正確的？

A.對楊某被羈押，每日賠償金按上年度職工日平均工資計算

B.返還45萬罰金并支付銀行同期存款利息

C.如被沒收推土機已被拍賣的，應(yīng)給付拍賣所得的價款及相應(yīng)的賠償金

D.本案不存在支付精神損害撫慰金的問題

【答案】AB

【解析】本題考查賠償?shù)姆绞脚c計算標(biāo)準(zhǔn)。

A選項，《賠償法》第三十三條規(guī)定，侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照上年度職工日平均工資計算。A項正確。

B選項，《賠償法》第三十六條第（七）項規(guī)定，侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)造成損害的，返還執(zhí)行的罰款或者罰金、追繳或者沒收的金錢，解除凍結(jié)的存款或者匯款的，應(yīng)當(dāng)支付銀行同期存款利息。B項正確。

C選項，《賠償法》第三十六條第（五）項規(guī)定，侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)造成損害的，財產(chǎn)已經(jīng)拍賣或者變賣的，給付拍賣或者變賣所得的價款；變賣的價款明顯低于財產(chǎn)價值的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的賠償金。因此，只有“變賣”的價款明顯低于財產(chǎn)價值的才應(yīng)當(dāng)支付賠償金，而“拍賣”不存在支付賠償金的問題。C項錯誤。

D選項，《賠償法》第十七條第（三）項規(guī)定，依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。第三十五條規(guī)定，有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。因此，存在支付精神損害慰問金的問題。D項錯誤。

84、甲市乙區(qū)公安分局所轄派出所以李某制造噪聲干擾他人正常生活為由，處以500元罰款。李某不服申請復(fù)議。下列哪些機關(guān)可以成為本案的復(fù)議機關(guān)？

A.乙區(qū)公安分局

B.乙區(qū)政府

C.甲市公安局

D.甲市政府

【答案】AB

【解析】本題考查復(fù)議機關(guān)的確定。

首先要明確作出行政行為的行政機關(guān)是不是行政主體，若為行政主體，其可作為被申請人。依據(jù)《治安管理處罰法》第九十一條的規(guī)定，治安管理處罰由縣級以上人民政府公安機關(guān)決定；其中警告、500元以下的罰款可以由公安機關(guān)派出所決定。因此，因此派出所有權(quán)對李某處以500元罰款，可作為行政主體。依據(jù)《行政復(fù)議法》第十五條第一款第二項的規(guī)定，對政府工作部門依法設(shè)立的派出機構(gòu)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，以自己的名義作出的具體行政行為不服的，向設(shè)立該派出機構(gòu)的部門或者該部門的本級地方人民政府申請行政復(fù)議。因此本題中可以成為復(fù)議機關(guān)的是乙區(qū)公安局和乙區(qū)政府。A、B正確，C、D錯誤。

85、國務(wù)院法制機構(gòu)在審查起草部門報送的行政法規(guī)送審稿時認(rèn)為，該送審稿規(guī)定的主要制度存在較大爭議，且未與有關(guān)部門協(xié)商。對此，可以采取下列哪些處理措施？

A.緩辦

B.移交其他部門起草

C.退回起草部門

D.向社會公布，公開征求意見

【答案】AC

【解析】本題考查行政法規(guī)的制定。

《行政法規(guī)制定程序條例》第十八條規(guī)定，行政法規(guī)送審稿有下列情形之一的，國務(wù)院法制機構(gòu)可以緩辦或者退回起草部門：（一）制定行政法規(guī)的基本條件尚不成熟的；（二）有關(guān)部門對送審稿規(guī)定的主要制度存在較大爭議，起草部門未與有關(guān)部門協(xié)商的；（三）上報送審稿不符合本條例第十五條、第十六條規(guī)定的。因此，A、C正確，B、D錯誤。

三、不定項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

86、甲將一只壺的壺底落款“民國叁年”磨去，放在自己的古玩店里出賣。某日，錢某看到這只壺，誤以為是明代文物。甲見錢某詢問，謊稱此壺確為明代古董，錢某信以為真，按明代文物交款買走。又一日，顧客李某看上一幅標(biāo)價很高的贗品，以為名家親筆，但又心存懷疑。甲遂拿出虛假證據(jù)，證明該畫為名家親筆。李某以高價買走贗品。關(guān)于甲對錢某是否成立詐騙罪，下列選項錯誤的是

A.甲的行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，成立詐騙罪

B.錢某自己有過錯，甲不成立詐騙罪

C.錢某已誤以為是明代古董，甲沒有詐騙錢某

D.古玩投資有風(fēng)險，古玩買賣無詐騙，甲不成立詐騙罪

【答案】BCD

【解析】

本題考查詐騙罪，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人以非法占有為目的實施欺騙行為——對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)——行為人取得財產(chǎn)——被害人受到財產(chǎn)上的損失。此案中，甲謊稱壺為明代古董，使得錢某信以為真進而買走，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。因此A正確，B、C、D錯誤。

87、甲將一只壺的壺底落款“民國叁年”磨去，放在自己的古玩店里出賣。某日，錢某看到這只壺，誤以為是明代文物。甲見錢某詢問，謊稱此壺確為明代古董，錢某信以為真，按明代文物交款買走。又一日，顧客李某看上一幅標(biāo)價很高的贗品，以為名家親筆，但又心存懷疑。甲遂拿出虛假證據(jù)，證明該畫為名家親筆。李某以高價買走贗品。關(guān)于甲對李某是否成立詐騙罪，下列選項正確的是

A.甲的行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，成立詐騙罪

B.標(biāo)價高不是詐騙行為，虛假證據(jù)證明該畫為名家親筆則是詐騙行為

C.李某已有認(rèn)識錯誤，甲強化其認(rèn)識錯誤的行為不是詐騙行為

D.甲拿出虛假證據(jù)的行為與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，甲僅成立詐騙未遂

【答案】AB

【解析】

詐騙罪客觀上表現(xiàn)為使用欺騙方法騙取數(shù)額較大的公私財物。即行為人實施了欺騙行為，欺騙行為使對方產(chǎn)生或繼續(xù)維持錯誤認(rèn)識，被害人基于錯誤認(rèn)識而錯誤的處分了財產(chǎn)，行為人因此而獲得財產(chǎn)，使得被害人財產(chǎn)受到損害。

選項A正確。甲作為古玩店的老板，其對該畫是否為贗品是明知的，在顧客李某詢問時，故意提供虛假證據(jù)，證明該畫系名家親筆，導(dǎo)致李某信以為真后高價買走。因此，甲的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙。

選項B正確。標(biāo)價高不意味著詐騙，因為不存在虛構(gòu)事實且導(dǎo)致對方交付財物的可能，而且，購買人并不一定要以標(biāo)價購買該畫。但當(dāng)李某詢問時，甲故意提供虛假證明證實該畫為名家所作時，就有了欺騙李某的故意，而且，甲也是以非法獲得財物為目的而實施的，故虛假證據(jù)證明該畫為名家親筆則是詐騙行為。

選項C錯誤。李某有錯誤認(rèn)識，但還沒有達到要交付財物的目的，正是因為甲的虛假證明才導(dǎo)致了李某維持其錯誤認(rèn)識進而高價購買的結(jié)果。

選項D錯誤。二者之間是存在因果關(guān)系的，若沒有甲的虛假證據(jù)證明，則李某就不可能高價購買該畫了。

88、甲花4萬元收買被拐賣婦女周某做智障兒子的妻子，周某不從，伺機逃走。甲為避免人財兩空，以3萬元將周某出賣。（事實一）乙收買周某，欲與周某成為夫妻，周某不從，乙多次暴力強行與周某發(fā)生性關(guān)系。（事實二）不久，周某謊稱懷孕要去醫(yī)院檢查，乙信以為真，周某乘機逃走向公安機關(guān)報案。警察丙帶人先后抓獲了甲、乙。訊問中，乙僅承認(rèn)收買周某，拒不承認(rèn)強行與周某發(fā)生性關(guān)系。丙惱羞成怒，當(dāng)場將乙的一只胳膊打成重傷。乙大聲呻吟，丙以為其佯裝受傷不予理睬。（事實三）深夜，丙上廁所，讓門衛(wèi)丁（臨時工）幫忙看管乙。乙發(fā)現(xiàn)丁是老鄉(xiāng)，請求丁放人。丁說：“行，但你以后如被抓住，一定要說是自己逃走的?！币掖饝?yīng)后逃走，丁未阻攔。（事實四）關(guān)于事實一的定性，下列選項正確的是

A.甲行為應(yīng)以收買被拐賣的婦女罪與拐賣婦女罪實行并罰

B.甲雖然實施了收買與拐賣二個行為，但由于二個行為具有牽連關(guān)系，對甲僅以拐賣婦女罪論處

C.甲雖然實施了收買與拐賣二個行為，但根據(jù)《刑法》的特別規(guī)定，對甲僅以拐賣婦女罪論處

D.由于收買與拐賣行為侵犯的客體相同，而且拐賣婦女罪的法定刑較重，對甲行為僅以拐賣婦女罪論處，也能做到罪刑相適應(yīng)

【答案】CD

【解析】本題考查拐賣婦女、兒童罪。

A、B、C選項，《刑法》第二百四十一條第五款規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第二百四十條（拐賣婦女罪）的規(guī)定定罪處罰。這一規(guī)定屬于法律擬制，將數(shù)罪以一罪論處，因此A、B選項錯誤，C選項正確。

D選項，拐賣婦女罪的法定刑比收買婦女的法定刑重，上述法律擬制不會產(chǎn)生出發(fā)上的缺陷，因此，只以拐賣婦女罪論處，也能做到罪刑相適應(yīng)。D項正確。

89、甲花4萬元收買被拐賣婦女周某做智障兒子的妻子，周某不從，伺機逃走。甲為避免人財兩空，以3萬元將周某出賣。（事實一）乙收買周某，欲與周某成為夫妻，周某不從，乙多次暴力強行與周某發(fā)生性關(guān)系。（事實二）不久，周某謊稱懷孕要去醫(yī)院檢查，乙信以為真，周某乘機逃走向公安機關(guān)報案。警察丙帶人先后抓獲了甲、乙。訊問中，乙僅承認(rèn)收買周某，拒不承認(rèn)強行與周某發(fā)生性關(guān)系。丙惱羞成怒，當(dāng)場將乙的一只胳膊打成重傷。乙大聲呻吟，丙以為其佯裝受傷不予理睬。（事實三）深夜，丙上廁所，讓門衛(wèi)?。ㄅR時工）幫忙看管乙。乙發(fā)現(xiàn)丁是老鄉(xiāng)，請求丁放人。丁說：“行，但你以后如被抓住，一定要說是自己逃走的?！币掖饝?yīng)后逃走，丁未阻攔。（事實四）關(guān)于事實二的定性，下列選項錯誤的是

A.乙行為成立收買被拐賣的婦女罪與強奸罪，應(yīng)當(dāng)實行并罰

B.乙行為僅成立收買被拐賣的婦女罪，因乙將周某當(dāng)作妻子，故周某不能成為乙的強奸對象

C.乙行為僅成立收買被拐賣的婦女罪，因乙將周某當(dāng)作妻子，故缺乏強奸罪的故意

D.乙行為僅成立強奸罪，因乙收買周某就是為了使周某成為妻子，故收買行為是強奸罪的預(yù)備行為

【答案】BCD

【解析】本題考查拐賣婦女兒童罪與強奸罪。

《刑法》第二百四十一條第二款規(guī)定，收買被拐賣的婦女，強行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照本法第二百三十六條（強奸罪）的規(guī)定定罪處罰。第四款規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。因此，乙收買被拐賣的婦女周某，并強行與之發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)成立收買被拐賣婦女罪和強奸罪，數(shù)罪并罰。

90、甲花4萬元收買被拐賣婦女周某做智障兒子的妻子，周某不從，伺機逃走。甲為避免人財兩空，以3萬元將周某出賣。（事實一）乙收買周某，欲與周某成為夫妻，周某不從，乙多次暴力強行與周某發(fā)生性關(guān)系。（事實二）不久，周某謊稱懷孕要去醫(yī)院檢查，乙信以為真，周某乘機逃走向公安機關(guān)報案。警察丙帶人先后抓獲了甲、乙。訊問中，乙僅承認(rèn)收買周某，拒不承認(rèn)強行與周某發(fā)生性關(guān)系。丙惱羞成怒，當(dāng)場將乙的一只胳膊打成重傷。乙大聲呻吟，丙以為其佯裝受傷不予理睬。（事實三）深夜，丙上廁所，讓門衛(wèi)?。ㄅR時工）幫忙看管乙。乙發(fā)現(xiàn)丁是老鄉(xiāng)，請求丁放人。丁說：“行，但你以后如被抓住，一定要說是自己逃走的。”乙答應(yīng)后逃走，丁未阻攔。（事實四）關(guān)于事實三的定性，下列選項正確的是

A.丙行為是刑訊逼供的結(jié)果加重犯

B.對丙行為應(yīng)以故意傷害罪從重處罰

C.對丙行為應(yīng)以刑訊逼供罪與過失致人重傷罪實行并罰

D.對丙行為應(yīng)以刑訊逼供罪和故意傷害罪實行并罰

【答案】B

【解析】

本題考查刑訊逼供罪與故意傷害罪。刑訊逼供罪，是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑，逼取供述的行為。

《刑法》第二百四十七條規(guī)定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害罪）、第二百三十二條（故意殺人罪）的規(guī)定定罪從重處罰。丙是警察，屬于司法工作人員，在訊問期間將乙的一只胳膊打成重傷，應(yīng)成立故意傷害罪，不再以刑訊逼供罪論處，也不能數(shù)罪并罰。B項正確，A、C、D項錯誤。