2012年司法考試真題卷三答案及解析（10）

希賽網(wǎng)為大家整理了2012年司法考試真題及答案，以下為卷三第十部分。

三、不定項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

91、甲公司將1臺挖掘機(jī)出租給乙公司，為擔(dān)保乙公司依約支付租金，丙公司擔(dān)任保證人，丁公司以機(jī)器設(shè)備設(shè)置抵押。乙公司欠付10萬元租金時，經(jīng)甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬元租金債務(wù)轉(zhuǎn)讓給戊公司。之后，乙公司為現(xiàn)金周轉(zhuǎn)將挖掘機(jī)分別以45萬元和50萬元的價格先后出賣給丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司沒有依約交付挖掘機(jī)。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便將挖掘機(jī)以48萬元的價格出賣給王某，約定由乙公司直接將挖掘機(jī)交付給王某，王某首期付款20萬元，尾款28萬元待收到挖掘機(jī)后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘機(jī)便死亡。王某臨終立遺囑，其遺產(chǎn)由其子大王和小王繼承，遺囑還指定小王為遺囑執(zhí)行人。因大王一直在外地工作，同意王某遺產(chǎn)由小王保管，沒有進(jìn)行遺產(chǎn)分割。在此期間，小王將挖掘機(jī)出賣給方某，沒有征得大王的同意。關(guān)于小王將挖掘機(jī)賣給方某的行為，下列表述正確的是：

A.小王尚未取得對挖掘機(jī)的占有，不得將其出賣給方某

B.小王出賣挖掘機(jī)應(yīng)當(dāng)取得大王的同意

C.大王對小王出賣挖掘機(jī)的行為可以追認(rèn)

D.小王是王某遺囑的執(zhí)行人，出賣挖掘機(jī)不需要大王的同意

【答案】C

【知識點(diǎn)】無權(quán)處分

【解析】

所有權(quán)人處分所有物不以占有所有物為前提，故A項(xiàng)錯誤。大王和小王對挖掘機(jī)共同共有，共有人處分共有物的，須經(jīng)共同共有人的全體同意，因此，小王處分挖掘機(jī)需要征得大王的同意，故B項(xiàng)錯誤。小王未經(jīng)大王同意將挖掘機(jī)賣給方某，構(gòu)成無權(quán)處分，大王可以對其處分行為進(jìn)行追認(rèn)，故C項(xiàng)正確。小王是王某遺囑執(zhí)行人，也是挖掘機(jī)的共有人，其處分共有物同樣需要經(jīng)其他共有人同意。故D項(xiàng)錯誤。

92、高才、李一、曾平各出資40萬元，擬設(shè)立“鄂漢食品有限公司”。高才手頭只有30萬元的現(xiàn)金，就讓朋友艾瑟為其墊付10萬元，并許諾一旦公司成立，就將該10萬元從公司中抽回償還給艾瑟。而李一與其妻聞菲正在鬧離婚，為避免可能的糾紛，遂與其弟李三商定，由李三出面與高、曾設(shè)立公司，但出資與相應(yīng)的投資權(quán)益均歸李一。公司于2012年5月成立，在公司登記機(jī)關(guān)登記的股東為高才、李三、曾平，高才為董事長兼法定代表人，曾平為總經(jīng)理。公司成立后，高才以公司名義，與艾瑟簽訂一份買賣合同，約定公司向艾瑟購買10萬元的食材。合同訂立后第2天，高才就指示公司財務(wù)轉(zhuǎn)賬付款，而實(shí)際上艾瑟從未經(jīng)營過食材，也未打算履行該合同。對此，下列表述正確的是：

A.高才與艾瑟間墊付出資的約定，屬于抽逃出資行為，應(yīng)為無效

B.該食材買賣合同屬于惡意串通行為，應(yīng)為無效

C.高才通過該食材買賣合同而轉(zhuǎn)移10萬元的行為構(gòu)成抽逃出資行為

D.在公司不能償還債務(wù)時，公司債權(quán)人可以在10萬元的本息范圍內(nèi)，要求高才承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任

【答案】BCD

【解析】

A項(xiàng)考查墊資行為的合法性。墊資合同與抽逃出資是兩個不同的法律行為，墊資不能當(dāng)然認(rèn)定為抽逃出資行為，A項(xiàng)錯誤。

B項(xiàng)屬于惡意串通損害公司利益的行為，根據(jù)合同法第52條規(guī)定，此行為無效。B項(xiàng)正確。

C項(xiàng)考查抽逃出資行為，符合“通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出”的抽逃出資構(gòu)成要件，正確。

D項(xiàng)考查抽逃出資的法律后果。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第14條第2款規(guī)定，“公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的”，人民法院應(yīng)予支持…”。D項(xiàng)正確。

93、高才、李一、曾平各出資40萬元，擬設(shè)立“鄂漢食品有限公司”。高才手頭只有30萬元的現(xiàn)金，就讓朋友艾瑟為其墊付10萬元，并許諾一旦公司成立，就將該10萬元從公司中抽回償還給艾瑟。而李一與其妻聞菲正在鬧離婚，為避免可能的糾紛，遂與其弟李三商定，由李三出面與高、曾設(shè)立公司，但出資與相應(yīng)的投資權(quán)益均歸李一。公司于2012年5月成立，在公司登記機(jī)關(guān)登記的股東為高才、李三、曾平，高才為董事長兼法定代表人，曾平為總經(jīng)理。關(guān)于李一與李三的約定以及股東資格，下列表述正確的是：

A.二人間的約定有效

B.對公司來說，李三具有股東資格

C.在與李一的離婚訴訟中，聞菲可以要求分割李一實(shí)際享有的股權(quán)

D.李一可以實(shí)際履行出資義務(wù)為由，要求公司變更自己為股東

【答案】AB

【解析】

A項(xiàng)考查實(shí)際出資人與名義出資人問題。依據(jù)《公司法司法解釋（三）》第25條規(guī)定，“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效”。A項(xiàng)正確。

B項(xiàng)考查名義股東資格問題。根據(jù)合同法與公司法規(guī)定，李一與李三的約定有效，且經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記，李三具有股東資格，屬于名義股東。B項(xiàng)正確。

C項(xiàng)考查離婚對股權(quán)的影響問題。由于有限責(zé)任公司具有人合性的特征，離婚對方要求分割股權(quán)的，應(yīng)該按照股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資的辦法處理。依據(jù)《公司法》有關(guān)規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓須召開股東會并必須經(jīng)過全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不同意購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓；如果公司章程中規(guī)定了股東條件，則聞菲應(yīng)該具備該等條件。由此可知C項(xiàng)錯誤。

D項(xiàng)考查實(shí)際出資人變更為公司股東的條件。依據(jù)公司法有關(guān)規(guī)定，未經(jīng)公司其他股東過半數(shù)同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。D項(xiàng)錯誤。

94、高才、李一、曾平各出資40萬元，擬設(shè)立“鄂漢食品有限公司”。高才手頭只有30萬元的現(xiàn)金，就讓朋友艾瑟為其墊付10萬元，并許諾一旦公司成立，就將該10萬元從公司中抽回償還給艾瑟。而李一與其妻聞菲正在鬧離婚，為避免可能的糾紛，遂與其弟李三商定，由李三出面與高、曾設(shè)立公司，但出資與相應(yīng)的投資權(quán)益均歸李一。公司于2012年5月成立，在公司登記機(jī)關(guān)登記的股東為高才、李三、曾平，高才為董事長兼法定代表人，曾平為總經(jīng)理。

2012年7月，李三買房缺錢，遂在征得其他股東同意后將其名下的公司股權(quán)以42萬元的價格，出賣給王二，并在公司登記機(jī)關(guān)辦理了變更登記等手續(xù)。下列表述正確的是：

A.李三的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為屬于無權(quán)處分行為

B.李三與王二之間的股權(quán)買賣合同為有效合同

C.王二可以取得該股權(quán)

D.就因股權(quán)轉(zhuǎn)讓所導(dǎo)致的李一投資權(quán)益損失，李一可以要求李三承擔(dān)賠償責(zé)任

【答案】BCD

【解析】

A項(xiàng)考查名義股東是否有權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)。依據(jù)公司法有關(guān)規(guī)定，公司登記機(jī)關(guān)登記的股東中有李三，李三即享有股東權(quán)，有權(quán)處分其享有的股權(quán)，不屬于無權(quán)處分行為。A項(xiàng)錯誤。

B、C項(xiàng)考查對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力。依據(jù)《公司法》第72條第2款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。李三將股權(quán)賣給王二，已征得其他股東同意，并且在登記機(jī)關(guān)辦理了變更登記等手續(xù)，屬于有效行為，王二可以取得該股權(quán)。B、C正確。

D項(xiàng)考查名義股東處分股權(quán)后的責(zé)任問題。依據(jù)《公司法司法解釋（三）》第26條第2款規(guī)定，“名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。D項(xiàng)正確。

95、2009年2月，家住甲市A區(qū)的趙剛向家住甲市B區(qū)的**借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，**找到趙剛家追討該債務(wù)，發(fā)生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對**說：“你不要大聲喊，狗會咬你?！?*不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向**并將其咬傷。**治傷花費(fèi)6000元。

**起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫(yī)藥費(fèi)6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉(zhuǎn)賬5000元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證、本人病歷、醫(yī)院的診斷書（復(fù)印件）、醫(yī)院處方（復(fù)印件）、發(fā)票等。

趙剛稱，其向**借款是事實(shí)，但在2010年1月賣給**一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當(dāng)時**表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，**故意激怒狗，被狗咬傷的責(zé)任應(yīng)由**自己承擔(dān)。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了**當(dāng)時罵人和罵狗的情形。

趙剛認(rèn)為，**提交的診斷書、醫(yī)院處方均為復(fù)印件，沒有證明力。關(guān)于**與趙剛之間欠款的訴訟管轄，下列選項(xiàng)正確的是：

A.甲市A區(qū)法院

B.甲市B區(qū)法院

C.甲市中級法院

D.應(yīng)當(dāng)專屬甲市A區(qū)法院

【答案】AB

【解析】

本題意在考核級別管轄與地域管轄、專屬管轄與特殊地域管轄的區(qū)別以及借款合同糾紛案件的管轄法院的確定。根據(jù)《民事訴訟法》第19條的規(guī)定，本案明顯不符合中級法院管轄的標(biāo)準(zhǔn)，只能由基層法院管轄，故C項(xiàng)可以排除。根據(jù)《民事訴訟法》第34條及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，本案也不屬于專屬管轄的案件范圍，故D項(xiàng)也可排除?！睹袷略V訟法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！北景笧榻杩詈贤m紛，應(yīng)按合同糾紛確定管轄法院。根據(jù)《較高人民法院關(guān)于如何確定借款合同履行地問題的批復(fù)》，除當(dāng)事人另有約定外，應(yīng)確定貸款方所在地為合同履行地?，F(xiàn)**起訴要求趙剛返還欠款5000元，A區(qū)是被告住所地，而本案當(dāng)事人對借款合同履行地未進(jìn)行約定，故應(yīng)確定貸款方所在地即B區(qū)為合同履行地。故A區(qū)、B區(qū)法院有管轄權(quán)，選項(xiàng)中的A、B兩項(xiàng)當(dāng)選。

96、2009年2月，家住甲市A區(qū)的趙剛向家住甲市B區(qū)的**借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，**找到趙剛家追討該債務(wù)，發(fā)生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對**說：“你不要大聲喊，狗會咬你。”**不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向**并將其咬傷。**治傷花費(fèi)6000元。

**起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫(yī)藥費(fèi)6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉(zhuǎn)賬5000元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證、本人病歷、醫(yī)院的診斷書（復(fù)印件）、醫(yī)院處方（復(fù)印件）、發(fā)票等。

趙剛稱，其向**借款是事實(shí)，但在2010年1月賣給**一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當(dāng)時**表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，**故意激怒狗，被狗咬傷的責(zé)任應(yīng)由**自己承擔(dān)。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了**當(dāng)時罵人和罵狗的情形。

趙剛認(rèn)為，**提交的診斷書、醫(yī)院處方均為復(fù)印件，沒有證明力。關(guān)于**要求趙剛支付醫(yī)藥費(fèi)的訴訟管轄，下列選項(xiàng)正確的是：

A.甲市A區(qū)法院

B.甲市B區(qū)法院

C.甲市中級法院

D.應(yīng)當(dāng)專屬甲市A區(qū)法院

【答案】A

【解析】

本案為飼養(yǎng)的動物致人損害引起的侵權(quán)案件，屬于特殊地域管轄和基層法院管轄的案件范圍。《民事訴訟法》第29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！鼻謾?quán)行為地，包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地和被告住所地重合在A區(qū)，故A區(qū)法院有管轄權(quán)。結(jié)論是A項(xiàng)當(dāng)選。

97、2009年2月，家住甲市A區(qū)的趙剛向家住甲市B區(qū)的**借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，**找到趙剛家追討該債務(wù)，發(fā)生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對**說：“你不要大聲喊，狗會咬你?！?*不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向**并將其咬傷。**治傷花費(fèi)6000元。

**起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫(yī)藥費(fèi)6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉(zhuǎn)賬5000元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證、本人病歷、醫(yī)院的診斷書（復(fù)印件）、醫(yī)院處方（復(fù)印件）、發(fā)票等。

趙剛稱，其向**借款是事實(shí)，但在2010年1月賣給**一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當(dāng)時**表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，**故意激怒狗，被狗咬傷的責(zé)任應(yīng)由**自己承擔(dān)。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了**當(dāng)時罵人和罵狗的情形。

趙剛認(rèn)為，**提交的診斷書、醫(yī)院處方均為復(fù)印件，沒有證明力。

關(guān)于法院對**提出的返還欠款5000元和支付醫(yī)藥費(fèi)6000元的訴訟審理，下列選項(xiàng)正確的是：

A.可以分別審理，分別作出判決

B.可以合并審理，一起作出判決

C.可以合并審理，分別作出判決

D.必須分別審理，分別作出判決

【答案】AC

【解析】

本案中合同糾紛和侵權(quán)糾紛是兩種不同性質(zhì)的糾紛，且兩者之間無內(nèi)在牽連關(guān)系。雖然當(dāng)事人應(yīng)分開起訴，法院也可分別審理和判決，但鑒于雙方當(dāng)事人特定，管轄法院也可為同一法院（如A區(qū)法院），且都同處一審程序之中，因而法院也可將它們合并審理，因?yàn)檫@屬于訴的合并當(dāng)中的一種，即訴的客觀合并。本案中的兩個訴是無牽連關(guān)系的獨(dú)立的訴，法院可以分別審理，分別作出判決，也可以合并審理，分別作出判決，故A、C兩項(xiàng)說法正確，C、D兩項(xiàng)說法錯誤。

98、2009年2月，家住甲市A區(qū)的趙剛向家住甲市B區(qū)的**借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，**找到趙剛家追討該債務(wù)，發(fā)生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對**說：“你不要大聲喊，狗會咬你?！?*不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向**并將其咬傷。**治傷花費(fèi)6000元。

**起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫(yī)藥費(fèi)6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉(zhuǎn)賬5000元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證、本人病歷、醫(yī)院的診斷書（復(fù)印件）、醫(yī)院處方（復(fù)印件）、發(fā)票等。

趙剛稱，其向**借款是事實(shí)，但在2010年1月賣給**一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當(dāng)時**表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，**故意激怒狗，被狗咬傷的責(zé)任應(yīng)由**自己承擔(dān)。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了**當(dāng)時罵人和罵狗的情形。

趙剛認(rèn)為，**提交的診斷書、醫(yī)院處方均為復(fù)印件，沒有證明力。關(guān)于趙剛向**借款5000元的證據(jù)證明問題，下列選項(xiàng)正確的是：

A.**提出的借條是本證

B.**提出的其向趙剛轉(zhuǎn)賬5000元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證是直接證據(jù)

C.趙剛承認(rèn)借款事實(shí)屬于自認(rèn)

D.趙剛所言已用賣玉石的款項(xiàng)償還借款屬于反證

【答案】AC

【解析】

本題的知識點(diǎn)是證據(jù)的理論分類和自認(rèn)的概念。按照證據(jù)與當(dāng)事人所主張事實(shí)的關(guān)系，可以把證據(jù)分為本證與反證。對當(dāng)事人主張的事實(shí)有肯定性作用的證據(jù)，稱為本證；而對對方當(dāng)事人主張的事實(shí)予以否定的證據(jù)，則為反證。反證是對本證所證明的同一事實(shí)的否定，不是針對新的事實(shí)。本案中，**提出借條以證明其與趙剛之間存在借款關(guān)系，此借條對借款關(guān)系的存在具有肯定性作用，因此屬于本證，故A項(xiàng)正確。“趙剛所言已用賣玉石的款項(xiàng)償還借款”，其本身尚未確定，是趙剛需要證明的肯定性事實(shí)，是本證；即使趙剛用其他證據(jù)證明了“已用賣玉石的款項(xiàng)償還借款”，趙剛的陳述也仍然是本證，因?yàn)?*的借條作為本證所證明的事實(shí)是借款關(guān)系存在，而趙剛的此一陳述所證明的是借款關(guān)系消滅，是另一新的事實(shí)。故D項(xiàng)錯誤。“**提出的其向趙剛轉(zhuǎn)賬5000元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證”不能單獨(dú)直接證明趙剛向**借款的事實(shí)，必須與其他證據(jù)（例如借條）結(jié)合起來才能對借款事實(shí)發(fā)揮證明作用，因而是間接證據(jù)。故B項(xiàng)錯誤。所謂自認(rèn)，是指一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人提出的于己不利的事實(shí)的認(rèn)可。訴訟中，趙剛承認(rèn)向**借款的事實(shí)，這一承認(rèn)對于趙剛是不利的，符合自認(rèn)的各項(xiàng)條件。故C項(xiàng)正確。

99、2009年2月，家住甲市A區(qū)的趙剛向家住甲市B區(qū)的**借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，**找到趙剛家追討該債務(wù)，發(fā)生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對**說：“你不要大聲喊，狗會咬你?！?*不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向**并將其咬傷。**治傷花費(fèi)6000元。

**起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫(yī)藥費(fèi)6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉(zhuǎn)賬5000元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證、本人病歷、醫(yī)院的診斷書（復(fù)印件）、醫(yī)院處方（復(fù)印件）、發(fā)票等。

趙剛稱，其向**借款是事實(shí)，但在2010年1月賣給**一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當(dāng)時**表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，**故意激怒狗，被狗咬傷的責(zé)任應(yīng)由**自己承擔(dān)。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了**當(dāng)時罵人和罵狗的情形。

趙剛認(rèn)為，**提交的診斷書、醫(yī)院處方均為復(fù)印件，沒有證明力。關(guān)于本案**被狗咬傷的證據(jù)證明問題，下列選項(xiàng)正確的是：

A.趙剛的證人提出的書面證詞屬于書證

B.**提交的診斷書、醫(yī)院處方為復(fù)印件，肯定無證明力

C.**是因?yàn)樘舳黑w剛的狗而被狗咬傷的事實(shí)的證明責(zé)任由趙剛承擔(dān)

D.**受損害與被趙剛的狗咬傷之間具有因果關(guān)系的證明責(zé)任由**承擔(dān)

【答案】CD

【解析】

依照法律規(guī)定，證人原則上應(yīng)當(dāng)出庭作證，有特殊情況時也可提供書面證詞。書面證詞仍然屬于證人證言這一證據(jù)形式，而不是書證。故A項(xiàng)錯誤。根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第70條，書證復(fù)印件只要符合一定條件，法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力，而不是復(fù)印件肯定無證明力。故B項(xiàng)錯誤。飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)案件實(shí)行舉證責(zé)任倒置。按照《民事證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定，飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。故C項(xiàng)正確。舉證責(zé)任倒置，并非將原告的所有舉證責(zé)任倒置給被告，原告仍需承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，包括對損害結(jié)果（或損害程度）、侵權(quán)行為及其與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系需提供證據(jù)予以證實(shí)。故D項(xiàng)正確。

100、2009年2月，家住甲市A區(qū)的趙剛向家住甲市B區(qū)的**借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，**找到趙剛家追討該債務(wù)，發(fā)生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對**說：“你不要大聲喊，狗會咬你?！?*不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向**并將其咬傷。**治傷花費(fèi)6000元。

**起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫(yī)藥費(fèi)6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉(zhuǎn)賬5000元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證、本人病歷、醫(yī)院的診斷書（復(fù)印件）、醫(yī)院處方（復(fù)印件）、發(fā)票等。

趙剛稱，其向**借款是事實(shí)，但在2010年1月賣給**一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當(dāng)時**表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，**故意激怒狗，被狗咬傷的責(zé)任應(yīng)由**自己承擔(dān)。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了**當(dāng)時罵人和罵狗的情形。

趙剛認(rèn)為，**提交的診斷書、醫(yī)院處方均為復(fù)印件，沒有證明力。關(guān)于趙剛“用玉石貨款清償借款”的辯稱，下列選項(xiàng)正確的是：

A.將該辯稱作為趙剛償還借款的反駁意見來審查，審查的結(jié)果可以作為判決的根據(jù)

B.趙剛應(yīng)當(dāng)以反訴的形式提出請求，法院可以與本訴合并進(jìn)行審理

C.趙剛必須另行起訴，否則法院不予處理

D.趙剛既可以反訴的形式提出，也可另行起訴

【答案】BD

【解析】

反訴與反駁、訴訟抵銷不同。所謂反訴，是指在訴訟程序進(jìn)行中，本訴被告針對本訴原告向法院提出的獨(dú)立的反請求。所謂反駁，是指被告被告為維護(hù)自己的合法權(quán)益提出各種有利于自己的事實(shí)和根據(jù)，以否定原告提出的訴訟請求的訴訟行為。訴訟抵銷是債務(wù)抵消之一種，即在民事訴訟進(jìn)行中的債務(wù)抵消。在訴訟中，當(dāng)符合債務(wù)抵消要件時，被告有兩種選擇，一是請求訴訟抵銷，二是提起反訴。《合同法》第99條規(guī)定了法定抵銷，第100條則規(guī)定了任意抵銷。任意抵銷的前提條件是“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致”，被告才可提出抵消，法院才可判決抵銷。很明顯，趙剛與**并未就“用玉石貨款清償借款”達(dá)成一致，因此，趙剛欲要實(shí)現(xiàn)“用玉石貨款清償借款”的訴訟請求，要么提起反訴，要么另行起訴。故，本題四個選項(xiàng)中，B、D兩項(xiàng)正確，而A、C兩項(xiàng)錯誤。