2012年司法考試真題卷三答案及解析（9）

希賽網為大家整理了2012年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第九部分。

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

81、關于當事人能力與當事人適格的概念，下列哪些表述是正確的？

A.當事人能力又稱當事人訴訟權利能力，當事人適格又稱正當當事人

B.有當事人能力的人一定是適格當事人

C.適格當事人一定具有當事人能力

D.當事人能力與當事人適格均由法律明確加以規(guī)定

【答案】AC

【解析】

訴訟權利能力，又稱當事人訴訟權利能力或者當事人能力，是指成為民事訴訟當事人，享有民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務所必需的訴訟法上的資格。它是一個人能夠成為民事訴訟當事人的前提條件，是訴訟要件之一。當事人包括正當當事人和非正當當事人，都必須具備訴訟權利能力。所謂正當當事人，又稱當事人適格，是指對于具體的訴訟，有作為本案當事人起訴或應訴的資格。當事人適格與訴訟權利能力不同。訴訟權利能力是作為抽象的訴訟當事人的資格，通常取決于有無民事權利能力。當事人適格則是作為具體的訴訟當事人的資格，是針對具體訴訟即個案而言的，通常取決于與訴訟標的（即所爭議的民事法律關系或民事權利）有無直接聯(lián)系。對抽象的訴訟權利能力，法律應予明確規(guī)定；但對每個具體案件的當事人適格問題，法律則難以統(tǒng)一作出明文規(guī)定，雖然一般情況下所謂適格當事人就是民事法律關系的主體，與案件存有直接利害關系，但在某些例外情況下，非民事法律關系的主體，也可以作為適格的訴訟當事人。根據這些理論進行判斷，本題中，A、C兩項是正確的，而B、D兩項則是錯誤的。

82、關于財產保全和先予執(zhí)行，下列哪些選項是正確的？

A.二者的裁定都可以根據當事人的申請或法院依職權作出

B.二者適用的案件范圍相同

C.當事人提出財產保全或先予執(zhí)行的申請時，法院可以責令其提供擔保，當事人拒絕提供擔保的，駁回申請

D.對財產保全和先予執(zhí)行的裁定，當事人不可以上訴，但可以申請復議一次

【答案】CD

【解析】

根據《民事訴訟法》的相關規(guī)定，財產保全包括訴前保全和訴訟保全，其中訴前保全程序的啟動，必須基于利害關系人的申請；先予執(zhí)行程序的啟動，也必須基于當事人的申請。故A項錯誤。先予執(zhí)行只限于《民事訴訟法》和相關司法解釋所規(guī)定的幾類特殊案件，適用范圍有限，財產保全的案件范圍則遠大于此，因此B項也是錯誤的。根據《民事訴訟法》第92條第2款、第98條第2款的規(guī)定，法院可以責令財產保全申請人、先予執(zhí)行申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請，故C項是正確的?！睹袷略V訟法》第99條規(guī)定：“當事人對財產保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。”另據《民事訴訟法》第140條規(guī)定，可以上訴的裁定只有三種：不予受理的裁定、對管轄權有異議的裁定和駁回起訴的裁定。故D項是正確的。

83、關于法院依職權調查事項的范圍，下列哪些選項是正確的？

A.本院是否享有對起訴至本院案件的管轄權

B.委托訴訟代理人的代理權限范圍

C.當事人是否具有訴訟權利能力

D.合議庭成員是否存在回避的法定事由

【答案】ABCD

【解析】

本題涉及法院依職權調查收集證據的范圍和事項。《適用意見》第15條規(guī)定：“《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的‘人民法院認為審理案件需要的證據’，是指以下情形：（一）涉及可能有損利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。”《民事證據規(guī)定》第15條作了與此一樣的規(guī)定，其第16條還明確：“除本規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行?！奔矗悍ㄔ阂缆殭嗾{查收集證據的范圍僅限于上述事項，其他事項若需法院查收集證據，則由法院依申請進行。本題中的管轄權、代理權限、訴訟權利能力和回避事由均為程序性事項，都在法院應依職權調查收集證據予以證實的范圍之列。故四個選項都是正確的。

84、下列哪些是1991年頒布實行的《民事訴訟法》（2007年修正）規(guī)定的訴訟案件的審判程序？

A.普通程序

B.二審程序

C.認定財產無主案件審理程序

D.小額訴訟程序

【答案】AB

【解析】

本題十分簡單，有兩個考核點：一是1991年民事訴訟法與2012年民事訴訟法在程序種類上的區(qū)別；二是審判程序區(qū)分為訴訟案件的審判程序和非訟案的審判程序。只要將1991年民事訴訟法（2007年修訂）和2012年民事訴訟法稍加對比，就可以做出正確的選擇。本題給出的四個選項涉及四個民事訴訟程序，其中，普通程序和二審程序是民事訴訟法一直就有規(guī)定的程序，而認定財產無主案件審理程序屬于非訟案件審判程序，少額訴訟程序為2012年民事訴訟法新增程序。因此，只有A、B兩項符合題意。

85、關于法院與仲裁庭在審理案件有關權限的比較，下列哪些選項是正確的？

A.在一定情況下，法院可以依職權收集證據，仲裁庭也可以自行收集證據

B.對專門性問題需要鑒定的，法院可以指定鑒定部門鑒定，仲裁庭也可以指定鑒定部門鑒定

C.當事人在訴訟中或仲裁中達成和解協(xié)議的，法院可以根據當事人的申請制作判決書，仲裁庭也可以根據當事人的申請制作裁決書

D.當事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和判（裁）決理由的，法院可以在判決書中不予寫明，仲裁庭也可以在裁決書中不予寫明

【答案】AB

【解析】

《仲裁法》第43條、第44條分別規(guī)定為：“當事人應當對自己的主張?zhí)峁┳C據。仲裁庭認為有必要收集的證據，可以自行收集”、“仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定”?！睹袷略V訟法》第64條對法院依職權調查收集證據、第72條對法院指定鑒定也作了規(guī)定。因此，A、B兩項正確。《仲裁法》第49條規(guī)定：“當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請?！倍V訟中達成和解協(xié)議的，根據《適用意見》第191條規(guī)定，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調解書送達當事人，也可以由當事人申請撤訴。所以，C項錯誤?！吨俨梅ā返?4條規(guī)定：“裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫?！钡鶕睹袷略V訟法》第138條的規(guī)定，法院所作出的民事判決書必須寫明以下內容：案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；判決認定的事實、理由和適用的法律依據；判決結果和訴訟費用的負擔；上訴期間和上訴的法院。當事人對判決書的這些內容，不得以協(xié)議的方式要求法院不予寫明?？梢?，D項也是錯誤的。

三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

86、甲公司將1臺挖掘機出租給乙公司，為擔保乙公司依約支付租金，丙公司擔任保證人，丁公司以機器設備設置抵押。乙公司欠付10萬元租金時，經甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬元租金債務轉讓給戊公司。之后，乙公司為現(xiàn)金周轉將挖掘機分別以45萬元和50萬元的價格先后出賣給丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司沒有依約交付挖掘機。因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便將挖掘機以48萬元的價格出賣給王某，約定由乙公司直接將挖掘機交付給王某，王某首期付款20萬元，尾款28萬元待收到挖掘機后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘機便死亡。王某臨終立遺囑，其遺產由其子大王和小王繼承，遺囑還指定小王為遺囑執(zhí)行人。因大王一直在外地工作，同意王某遺產由小王保管，沒有進行遺產分割。在此期間，小王將挖掘機出賣給方某，沒有征得大王的同意。關于乙公司與丙公司、丁公司簽訂挖掘機買賣合同的效力，下列表述錯誤的是：

A.乙公司可以主張其與丙公司的買賣合同無效

B.丙公司可以主張其與乙公司的買賣合同無效

C.乙公司可以主張其與丁公司的買賣合同無效

D.丁公司可以主張其與乙公司的買賣合同無效

【答案】ABCD

【知識點】出賣他人之物合同無權處分

【解析】

乙公司與丙公司、丁公司簽訂挖掘機買賣合同，屬于出賣他人之物合同，其買賣合同效力本身不以乙公司無處分權而無效，僅其無權處分行為效力待定。故A項、B項、C項、D項錯誤。

87、甲公司將1臺挖掘機出租給乙公司，為擔保乙公司依約支付租金，丙公司擔任保證人，丁公司以機器設備設置抵押。乙公司欠付10萬元租金時，經甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬元租金債務轉讓給戊公司。之后，乙公司為現(xiàn)金周轉將挖掘機分別以45萬元和50萬元的價格先后出賣給丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司沒有依約交付挖掘機。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便將挖掘機以48萬元的價格出賣給王某，約定由乙公司直接將挖掘機交付給王某，王某首期付款20萬元，尾款28萬元待收到挖掘機后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘機便死亡。王某臨終立遺囑，其遺產由其子大王和小王繼承，遺囑還指定小王為遺囑執(zhí)行人。因大王一直在外地工作，同意王某遺產由小王保管，沒有進行遺產分割。在此期間，小王將挖掘機出賣給方某，沒有征得大王的同意。在乙公司將6萬元租金債務轉讓給戊公司之前，關于丙公司和丁公司的擔保責任，甲公司下列做法正確的是：

A.可以要求丙公司承擔保證責任

B.可以要求丁公司承擔抵押擔保責任

C.須先要求丙公司承擔保證責任，后要求丁公司承擔抵押擔保責任

D.須先要求丁公司承擔抵押擔保責任，后要求丙公司承擔保證責任

【答案】AB

【知識點】人保與物保的競合

【解析】

《物權法》第176條規(guī)定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償?！睋耍瑐鶛嗳丝梢赃x擇行使抵押權或要求保證人承擔保證責任。故A項、B項正確，C項、D項錯誤。

88、甲公司將1臺挖掘機出租給乙公司，為擔保乙公司依約支付租金，丙公司擔任保證人，丁公司以機器設備設置抵押。乙公司欠付10萬元租金時，經甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬元租金債務轉讓給戊公司。之后，乙公司為現(xiàn)金周轉將挖掘機分別以45萬元和50萬元的價格先后出賣給丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司沒有依約交付挖掘機。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便將挖掘機以48萬元的價格出賣給王某，約定由乙公司直接將挖掘機交付給王某，王某首期付款20萬元，尾款28萬元待收到挖掘機后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘機便死亡。王某臨終立遺囑，其遺產由其子大王和小王繼承，遺囑還指定小王為遺囑執(zhí)行人。因大王一直在外地工作，同意王某遺產由小王保管，沒有進行遺產分割。在此期間，小王將挖掘機出賣給方某，沒有征得大王的同意。在乙公司將6萬元租金債務轉讓給戊公司之后，關于丙公司和丁公司的擔保責任，下列表述正確的是：

A.丙公司僅需對乙公司剩余租金債務承擔擔保責任

B.丁公司僅需對乙公司剩余租金債務承擔擔保責任

C.丙公司仍應承擔全部擔保責任

D.丁公司仍應承擔全部擔保責任

【答案】AB

【解析】

《物權法》第175條規(guī)定：“第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任?！薄稉７ā返?3條規(guī)定：“第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任?！睋?，無論是保證還是抵押，債務人轉讓其債務時都必須經過保證人或抵押人的書面同意，否則擔保人不在承擔相應的擔保責任。乙公司欠付10萬元租金時，經甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬元租金債務轉讓給戊公司。這里的口頭同意無效，丙公司和丁公司不在對此6萬元債務承擔擔保責任，但對剩余的4萬元債務仍然需要承擔擔保責任。故A項、B項正確，C項、D項錯誤。

89、甲公司將1臺挖掘機出租給乙公司，為擔保乙公司依約支付租金，丙公司擔任保證人，丁公司以機器設備設置抵押。乙公司欠付10萬元租金時，經甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬元租金債務轉讓給戊公司。之后，乙公司為現(xiàn)金周轉將挖掘機分別以45萬元和50萬元的價格先后出賣給丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司沒有依約交付挖掘機。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便將挖掘機以48萬元的價格出賣給王某，約定由乙公司直接將挖掘機交付給王某，王某首期付款20萬元，尾款28萬元待收到挖掘機后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘機便死亡。王某臨終立遺囑，其遺產由其子大王和小王繼承，遺囑還指定小王為遺囑執(zhí)行人。因大王一直在外地工作，同意王某遺產由小王保管，沒有進行遺產分割。在此期間，小王將挖掘機出賣給方某，沒有征得大王的同意。甲公司與王某簽訂買賣合同之后，王某死亡之前，關于挖掘機所有權人，下列選項正確的是：

A.甲公司

B.丙公司

C.丁公司

D.王某

【答案】D

【知識點】指示交付

【解析】

甲公司將挖掘機出賣給王某，約定由乙公司直接將挖掘機交付給王某，甲公司通知了乙公司。雙方簽訂了有效的買賣合同，并且采用了指示交付的方式完成交付，王某因此而取得了挖掘機的所有權。A項、B項、C項錯誤，D項正確

90、甲公司將1臺挖掘機出租給乙公司，為擔保乙公司依約支付租金，丙公司擔任保證人，丁公司以機器設備設置抵押。乙公司欠付10萬元租金時，經甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬元租金債務轉讓給戊公司。之后，乙公司為現(xiàn)金周轉將挖掘機分別以45萬元和50萬元的價格先后出賣給丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司沒有依約交付挖掘機。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便將挖掘機以48萬元的價格出賣給王某，約定由乙公司直接將挖掘機交付給王某，王某首期付款20萬元，尾款28萬元待收到挖掘機后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘機便死亡。王某臨終立遺囑，其遺產由其子大王和小王繼承，遺囑還指定小王為遺囑執(zhí)行人。因大王一直在外地工作，同意王某遺產由小王保管，沒有進行遺產分割。在此期間，小王將挖掘機出賣給方某，沒有征得大王的同意。王某死后，關于甲公司與王某的買賣合同，下列表述錯誤的是：

A.甲公司有權解除該買賣合同

B.大王和小王有權解除該買賣合同

C.大王和小王對該買賣合同原王某承擔的債務負連帶責任

D.大王和小王對該買賣合同原王某承擔的債務按其繼承份額負按份責任

【答案】ABD

【知識點】概括繼承

【解析】

《繼承法》第33條第一款規(guī)定：“繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任。”大王和小王概括繼承了王某的債權和債務，亦即概括承受了甲公司與王某簽訂的買賣合同中的債權和債務，甲公司和大王、小王不能解除合同，故A項、B項錯誤。因大王和小王繼承開始后、遺產分割前構成共同共有，兩者對買賣合同之債務承擔連帶責任。故C項正確，D項錯誤。