2012年司法考試真題卷三答案及解析（8）

希賽網(wǎng)為大家整理了2012年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第八部分。

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

71、中南公司不能清償?shù)狡趥鶆?，債權人天一公司向法院提出對其進行破產(chǎn)清算的申請，但中南公司以其賬面資產(chǎn)大于負債為由表示異議。天一公司遂提出各種事由，以證明中南公司屬于明顯缺乏清償能力的情形。下列哪些選項符合法律規(guī)定的關于債務人明顯缺乏清償能力、無法清償債務的情形？

A.因房地產(chǎn)市場萎縮，構成中南公司核心資產(chǎn)的房地產(chǎn)無法變現(xiàn)

B.中南公司陷入管理混亂，法定代表人已潛至海外

C.天一公司已申請法院強制執(zhí)行中南公司財產(chǎn)，仍無法獲得清償

D.中南公司已出售房屋質量糾紛多，市場信譽差

【答案】ABC

【解析】

本題考查法條。依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋第4條規(guī)定（2011年），債務人賬面資產(chǎn)雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應當認定其明顯缺乏清償能力：（1）因資金嚴重不足或者財產(chǎn)不能變現(xiàn)等原因，無法清償債務；（2）法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產(chǎn)，無法清償債務；（3）經(jīng)人民法院強制執(zhí)行，無法清償債務；（4）長期虧損且經(jīng)營扭虧困難，無法清償債務；（5）導致債務人喪失清償能力的其他情形。ABC正確。D項出售房屋質量糾紛多，市場信譽差，最多構成或有負債，不能說明公司資產(chǎn)不足，缺乏清償能力。D項錯誤。

72、周橘、鄭桃、吳柚設立一家普通合伙企業(yè)，從事服裝貿(mào)易經(jīng)營。鄭桃因炒股欠下王椰巨額債務。下列哪些表述是正確的？

A.王椰可以鄭桃從合伙企業(yè)中分取的利益來受償

B.鄭桃不必經(jīng)其他人同意，即可將其合伙財產(chǎn)份額直接抵償給王椰

C.王椰可申請強制執(zhí)行鄭桃的合伙財產(chǎn)份額

D.對鄭桃的合伙財產(chǎn)份額的強制執(zhí)行，周橘和吳柚享有優(yōu)先購買權

【答案】ACD

【解析】

這個知識點經(jīng)?？?，比較容易。依照《合伙企業(yè)法》第41條規(guī)定，“合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關的債務，相關債權人不得以其債權抵銷其對合伙企業(yè)的債務；也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權利”。B項錯誤。第42條規(guī)定，“合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償”。A、C正確。對于人民法院強制執(zhí)行時，其他合伙人有優(yōu)先購買權。D項正確。

73、華新基金管理公司是信泰證券投資基金（信泰基金）的基金管理人。華新公司的下列哪些行為是不符合法律規(guī)定的？

A.從事證券投資時，將信泰基金的財產(chǎn)獨立于自己固有的財產(chǎn)

B.以信泰基金的財產(chǎn)為公司大股東鑫鑫公司提供擔保

C.就其管理的信泰基金與其他基金的財產(chǎn)，規(guī)定不同的基金收益條款

D.向信泰基金份額持有人承諾年收益率不低于12%

【答案】BCD

【解析】

本體考查基金管理人的禁止行為。依據(jù)《證券投資基金法》第20條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：（1）將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資；（2）不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)；（3）利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益；（4）向基金份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔損失；A項說法正確，不選。BCD項說法均不符合法律規(guī)定，應選。

74、甲公司簽發(fā)一張匯票給乙，票面記載金額為10萬元，乙取得匯票后背書轉讓給丙，丙取得該匯票后又背書轉讓給丁，但將匯票的記載金額由10萬元變更為20萬元。之后，丁又將匯票最終背書轉讓給戊。其中，乙的背書簽章已不能辨別是在記載金額變更之前，還是在變更之后。下列哪些選項是正確的？

A.甲應對戊承擔10萬元的票據(jù)責任

B.乙應對戊承擔20萬元的票據(jù)責任

C.丙應對戊承擔20萬元的票據(jù)責任

D.丁應對戊承擔10萬元的票據(jù)責任

【答案】AC

【解析】

根據(jù)《票據(jù)法》第26條，出票人簽發(fā)匯票后，即承擔保證該匯票承兌和付款的責任。甲是匯票的出票人，簽發(fā)的票面金額為10萬元，應對戊承擔10萬元的票據(jù)責任。A項正確。《票據(jù)法》第37條規(guī)定，背書人以背書轉讓匯票后，即承擔保證其后手所持匯票承兌和付款的責任。第14條規(guī)定，票據(jù)上的記載事項應當真實，不得偽造、變造。偽造、變造票據(jù)上的簽章和其他記載事項的，應當承擔法律責任。票據(jù)上有偽造、變造的簽章的，不影響票據(jù)上其他真實簽章的效力。票據(jù)上其他記載事項被變造的，在變造之前簽章的人，對原記載事項負責；在變造之后簽章的人，對變造之后的記載事項負責；不能辨別是在票據(jù)被變造之前或者之后簽章的，視同在變造之前簽章。根據(jù)上述法條，本題中乙、丙、丁都是票據(jù)背書人，應對最后持票人承擔責任。但乙的背書簽章已不能辨別是在記載金額變更之前，還是在變更之后，視同在變造之前簽章，應對原原記載事項負責，即乙對戊承擔10萬元票據(jù)責任。故B項錯誤。丙變造票據(jù)金額，丁在變造之后轉讓，應對變造后的記載事項負責，即丙和丁應對戊承擔20萬元票據(jù)責任。所以C項正確，D項錯誤。

75、甲參加乙旅行社組織的沙漠一日游，乙旅行社為此向紅星保險公司購買了旅行社責任保險。丙客運公司受乙旅行社之托，將甲運送至沙漠，丙公司為此向白云保險公司購買了承運人責任保險。丙公司在運送過程中發(fā)生交通事故，致甲死亡，丙公司負事故全責。甲的繼承人為丁。在通常情形下，下列哪些表述是正確的？

A.乙旅行社有權要求紅星保險公司直接對丁支付保險金

B.丙公司有權要求白云保險公司直接對丁支付保險金

C.丁有權直接要求紅星保險公司支付保險金

D.丁有權直接要求白云保險公司支付保險金

【答案】AB

【解析】

本題主要考查人身保險合同的保險賠付問題。依據(jù)《保險法》第六十五條保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。責任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人對第三者應負的賠償責任確定的，根據(jù)被保險人的請求，保險人應當直接向該第三者賠償保險金。被保險人怠于請求的，第三者有權就其應獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。本題中保險合同當事人是乙旅行社和紅星保險公司、丙公司和白云保險公司，丁為繼承人。因此，A、B正確。CD錯誤。

76、關于船舶擔保物權及針對船舶的請求權的表述，下列哪些選項是正確的？

A.海難救助的救助款項給付請求，先于在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡賠償請求而受償

B.船舶在營運中因侵權行為產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求，先于船舶噸稅、引航費等的繳付請求而受償

C.因保存、拍賣船舶和分配船舶價款產(chǎn)生的費用，應從船舶拍賣所得價款中先行撥付

D.船舶優(yōu)先權先于船舶留置權與船舶抵押權受償

【答案】ACD

【解析】

A項考查海難救助費用的優(yōu)先性。依據(jù)《海商法》第22條下列各項海事請求具有船舶優(yōu)先權：（1）船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求；（2）在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求；（3）船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規(guī)費的繳付請求；（4）海難救助的救助款項的給付請求；（5）船舶在營運中因侵權行為產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求。但是，第（4）項海事請求，后于第（1）項至第（3）項發(fā)生的，應當先于第（1）項至第（3）項受償。A項正確。

B項考查船舶在營運中因侵權行為產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求，應“后于”（3）船舶噸稅、引航費等的繳付請求而受償。B錯誤。

C項考查因保存、拍賣船舶和分配船舶價款產(chǎn)生的費用是否具有優(yōu)先行。依據(jù)《海商法》第24條規(guī)定，因行使船舶優(yōu)先權產(chǎn)生的訴訟費用，保存、拍賣船舶和分配船舶價款產(chǎn)生的費用，以及為海事請求人的共同利益而支付的其他費用，應當從船舶拍賣所得價款中先行撥付。C項正確。

D項考查船舶優(yōu)先權與留置權、抵押權的順序。依據(jù)《海商法》第25條規(guī)定，船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。D項正確。

77、下列哪些選項是1991年頒布實行的《民事訴訟法》（2007年修正）未作規(guī)定的制度？

A.公益訴訟制度

B.惡意訴訟規(guī)制制度

C.檢察監(jiān)督中的抗訴制度

D.訴訟保全制度中的行為保全制度

【答案】ABD

【解析】

將2012年修訂的《民事訴訟法》同1991年頒布的《民事訴訟法》（含2007年修訂部分）對比，檢察監(jiān)督中的抗訴制度1991年民事訴訟法就有規(guī)定，而公益訴訟制度（《民事訴訟法》第55條）、惡意訴訟規(guī)制制度（《民事訴訟法》第112條）和行為保全制度（《民事訴訟法》第100條）則是2012年民事訴訟法新增加的制度。故A、B、D三項符合題意。

78、根據(jù)《民事訴訟法》和司法解釋的相關規(guī)定，關于級別管轄，下列哪些表述是正確的？

A.級別管轄不適用管轄權異議制度

B.案件被移送管轄有可能是因為受訴法院違反了級別管轄的規(guī)定而發(fā)生的

C.管轄權轉移制度是對級別管轄制度的變通和個別的調整

D.當事人可以通過協(xié)議變更案件的級別管轄

【答案】BC

【解析】

當事人向受訴法院提出的對案件無管轄權的主張，就是管轄權異議。其條件包括：（1）異議的主體須是本案的當事人。這里的當事人通常是指被告，第三人無權針對本訴提出管轄權異議；理論上有人認為，原告在某些特定的情況下也可提出管轄權異議。（2）異議的客體是第一審民事案件的管轄權，包括一審地域管轄權和級別管轄權，即對級別管轄和地域管轄均可提出異議，而對二審、再審案件的管轄權不得提出異議。（3）異議的時間是提交答辯狀期間，即須在被告收到起訴狀副本之日起15日內提出管轄權異議，逾期則喪失管轄異議權。另，根據(jù)《民事訴訟法》第39條的規(guī)定，管轄權轉移包括向上轉移和向下轉移兩種，即管轄權轉移通常是在直接的上下級法院之間進行，是對級別管轄的變通和個別調整；根據(jù)該法第25條的規(guī)定，協(xié)議管轄不得違反有關級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?；谏鲜觯珹、D兩項錯誤，B、C兩項正確。

79、關于起訴與受理的表述，下列哪些選項是正確的？

A.法院裁定駁回起訴的，原告再次起訴符合條件的，法院應當受理

B.法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，法院應當受理

C.判決不準離婚的案件，當事人沒有新事實和新理由再次起訴的，法院一律不予受理

D.當事人超過訴訟時效起訴的，法院應當受理

【答案】ABD

【解析】

《民事訴訟法》第111條規(guī)定：“……（五）對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外；（六）依照法律規(guī)定，在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴的期限內起訴的，不予受理；（七）判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養(yǎng)關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理?！薄哆m用意見》第142條、第144條、第153條分別規(guī)定：“裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件，人民法院應予受理”、“當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理”、“當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理”。根據(jù)這些條文，本題的四個選項中只有C項的表述是錯誤的。

80、關于反訴，下列哪些表述是正確的？

A.反訴應當向受理本訴的法院提出，且該法院對反訴所涉及的案件也享有管轄權

B.反訴中的訴訟請求是獨立的，它不會因為本訴的撤銷而撤銷

C.反訴如果成立，將產(chǎn)生本訴的訴訟請求被依法駁回的法律后果

D.本訴與反訴的當事人具有同一性，因此，當事人在本訴與反訴中訴訟地位是相同的

【答案】AB

【解析】

反訴，是指在本訴進行中，本訴被告針對本訴原告向法院提出的獨立的反請求。其特點有：當事人具有同一性與特定性，但訴訟地位互換；訴訟請求具有獨立性，即本訴的撤回不影響反訴的獨立存在，法院對反訴仍需繼續(xù)審理；訴訟目的具有對抗性，即反訴的目的旨在吞并或抵消本訴的訴訟請求。反訴的成立條件有：由本訴的被告向本訴的原告提出；須在本訴進行中提出；須向受理本訴的法院提出，且受訴法院對反訴有管轄權；須與本訴適用同一訴訟程序；反訴與本訴之間須存在牽連關系。依據(jù)這些理論，本題的A、B兩項的表述正確，而C、D兩項的表述錯誤。