2012年司法考試真題卷三答案及解析（7）

希賽網(wǎng)為大家整理了2012年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第七部分。

二、多項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有兩個(gè)正確答案，多選、少選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

61、甲公司與乙公司簽訂建設(shè)工程施工合同，將工程發(fā)包給乙公司施工，約定乙公司墊資1000萬元，未約定墊資利息。甲公司、乙公司經(jīng)備案的中標(biāo)合同中工程造價(jià)為1億元，但雙方私下約定的工程造價(jià)為8000萬元，均未約定工程價(jià)款的支付時(shí)間。7月1日，乙公司將經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的建設(shè)工程實(shí)際交付給甲公司，甲公司一直拖欠工程款。關(guān)于乙公司，下列哪些表述是正確的？

A.1000萬元墊資應(yīng)按工程欠款處理

B.有權(quán)要求甲公司支付1000萬元墊資自7月1日起的利息

C.有權(quán)要求甲公司支付1億元

D.有權(quán)要求甲公司支付1億元自7月1日起的利息

【答案】ABCD

【知識(shí)點(diǎn)】建設(shè)工程合同

【解析】

A項(xiàng)考查墊資的性質(zhì)與利息。《建設(shè)工程合同解釋》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！惫蔄項(xiàng)正確。

B項(xiàng)、D項(xiàng)考查建設(shè)工程欠款的利息計(jì)算?！督ㄔO(shè)工程合同解釋》第18條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：(一)建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；(三)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！?月1日，乙公司將經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的建設(shè)工程實(shí)際交付給甲公司，應(yīng)從改日其計(jì)算工程欠款的利息，1000萬的墊資也屬于工程欠款，故B項(xiàng)、D項(xiàng)正確。

C項(xiàng)考查中標(biāo)價(jià)格?！督ㄔO(shè)工程合同解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”據(jù)此，應(yīng)當(dāng)以1億元作為建設(shè)工程價(jià)款標(biāo)準(zhǔn)，乙公司有權(quán)要求甲公司支付1億元。故C項(xiàng)正確。

62、王某創(chuàng)作歌曲《唱來唱去》，張某經(jīng)王某許可后演唱該歌曲并由花園公司合法制作成錄音制品后發(fā)行。下列哪些未經(jīng)權(quán)利人許可的行為屬于侵權(quán)行為？

A.甲航空公司購買該正版錄音制品后在飛機(jī)上播放供乘客欣賞

B.乙公司購買該正版錄音制品后進(jìn)行出租

C.丙學(xué)生購買正版的錄音制品后用于個(gè)人欣賞

D.丁學(xué)生購買正版錄音制品試聽后將其上傳到網(wǎng)絡(luò)上傳播

【答案】ABD

【解析】

本題考查著作權(quán)的合理使用、出租、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。依據(jù)《著作權(quán)法》第41條規(guī)定，“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利；權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬?！奔缀娇展举徺I該正版錄音制品后在飛機(jī)上播放供乘客欣賞，并不屬于著作權(quán)法第22條的合理使用，甲航空公司構(gòu)成侵權(quán)，A應(yīng)選。

B項(xiàng)考查出租權(quán)。依據(jù)《著作權(quán)法》第41條規(guī)定，錄音錄像作品作者享有出租權(quán)。乙公司購買該正版錄音制品后，未經(jīng)權(quán)利人花園公司許可的出租行為可認(rèn)定為侵權(quán)行為，B項(xiàng)應(yīng)選。

C項(xiàng)考查合理使用。根據(jù)《著作權(quán)法》第22條，為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品屬于合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)，C不選。

D項(xiàng)考查網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)。丁學(xué)生購買正版錄音制品試聽后將其上傳到網(wǎng)絡(luò)上傳播，侵犯了錄音制作者、著作權(quán)人、表演者的權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)，D應(yīng)選。

63、居住在A國的我國公民甲創(chuàng)作一部英文小說，乙經(jīng)許可將該小說翻譯成中文小說，丙經(jīng)許可將該翻譯的中文小說改編成電影文學(xué)劇本，并向丁雜志社投稿。下列哪些說法是錯(cuò)誤的？

A.甲的小說必須在我國或A國發(fā)表才能受我國著作權(quán)法保護(hù)

B.乙翻譯的小說和丙改編的電影文學(xué)劇本均屬于演繹作品

C.丙只需征得乙的同意并向其支付報(bào)酬

D.丁雜志社如要使用丙的作品還應(yīng)當(dāng)分別征得甲、乙的同意，但只需向丙支付報(bào)酬

【答案】ACD

【解析】

A項(xiàng)考查我國公民在國外創(chuàng)作的作品是否受我國著作權(quán)法保護(hù)。依據(jù)《著作權(quán)法》第2條第1款規(guī)定，“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。”A錯(cuò)誤。

B項(xiàng)考查演繹作品。依據(jù)《著作權(quán)法》第12條規(guī)定，“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)”。B項(xiàng)說法正確，不選。

C、D項(xiàng)考查演繹作品的使用權(quán)。對于演繹作品，如果基礎(chǔ)作品享有著作權(quán)保護(hù)，則需要經(jīng)過著作權(quán)人的許可，才能進(jìn)行演繹創(chuàng)作。本題中丙不僅需征得乙的同意，還須征得甲的同意，并向甲乙支付報(bào)酬。C、D項(xiàng)說法錯(cuò)誤，應(yīng)選。

64、工程師王某在甲公司的職責(zé)是研發(fā)電腦鼠標(biāo)。下列哪些說法是錯(cuò)誤的？

A.王某利用業(yè)余時(shí)間研發(fā)的新鼠標(biāo)的專利申請權(quán)屬于甲公司

B.如王某沒有利用甲公司物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出新鼠標(biāo)，其專利申請權(quán)屬于王某

C.王某主要利用了單位物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出新型手機(jī)，其專利申請權(quán)屬于王某

D.如王某辭職后到乙公司研發(fā)出新鼠標(biāo)，其專利申請權(quán)均屬于乙公司

【答案】BCD

【解析】

本題考查職務(wù)發(fā)明。依據(jù)《專利權(quán)法》第6條規(guī)定，“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人；申請被批準(zhǔn)后，該發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人為專利權(quán)人。利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定?！薄秾＠▽?shí)施細(xì)則》規(guī)定，“專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：（1）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；（2）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；（3）退職、退休或者調(diào)動(dòng)工作后１年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。專利法第六條所稱本單位，包括臨時(shí)工作單位；專利法第六條所稱本單位的物質(zhì)技術(shù)條件，是指本單位的資金、設(shè)備、零部件、原材料或者不對外公開的技術(shù)資料等。”由于王某在甲公司的職責(zé)是研發(fā)電腦鼠標(biāo)，屬于執(zhí)行公司任務(wù)，不管工作時(shí)間還是業(yè)余時(shí)間，其研發(fā)成果均屬于職務(wù)發(fā)明，A正確，不選。B項(xiàng)，不管是否利用甲公司物質(zhì)技術(shù)條件，均屬執(zhí)行本單位任務(wù)，屬于職務(wù)發(fā)明，B項(xiàng)錯(cuò)誤，應(yīng)選。C項(xiàng)，利用了單位物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出的新型手機(jī)，屬于職務(wù)發(fā)明，C項(xiàng)錯(cuò)誤，應(yīng)選。D項(xiàng)，屬于屬于“退職、退休或者調(diào)動(dòng)工作后１年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造”，其專利申請權(quán)均屬于甲公司，D項(xiàng)錯(cuò)誤，應(yīng)選。

65、甲公司將其生產(chǎn)的白酒獨(dú)創(chuàng)性地取名為“逍遙樂”，并在該酒的包裝、裝潢和廣告中突出宣傳酒名，致“逍遙樂”被消費(fèi)者熟知，聲譽(yù)良好。乙公司知道甲公司沒有注冊“逍遙樂”后，將其作為自己所產(chǎn)白酒的商標(biāo)使用并搶先注冊。該商標(biāo)注冊申請經(jīng)商標(biāo)局初步審定并公告。下列哪些說法是錯(cuò)誤的？

A.甲公司有權(quán)在異議期內(nèi)向商標(biāo)局提出異議，反對核準(zhǔn)乙公司的注冊申請

B.如“逍遙樂”被核準(zhǔn)注冊，甲公司有權(quán)主張先用權(quán)

C.如“逍遙樂”被核準(zhǔn)注冊，甲公司有權(quán)向商標(biāo)局請求撤銷該商標(biāo)

D.甲公司有權(quán)向法院起訴請求乙公司停止使用并賠償損失

【答案】CD

【解析】

A項(xiàng)考查商標(biāo)異議。依據(jù)《商標(biāo)法》第30條規(guī)定，“對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告?！盇正確，不選。

依據(jù)《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定，“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)?！盉項(xiàng)說法正確，不選。

C項(xiàng)考查商標(biāo)異議和撤銷。根據(jù)《商標(biāo)法》第41條規(guī)定，甲公司可以請求商標(biāo)評審委員會(huì)裁定撤銷該注冊商標(biāo)，而非向商標(biāo)局申請，C項(xiàng)說法錯(cuò)誤，應(yīng)選。

C項(xiàng)考查商標(biāo)侵權(quán)的救濟(jì)。依據(jù)《商標(biāo)法》第13條第1款規(guī)定，“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。”甲公司商標(biāo)未予注冊，除非構(gòu)成馳名商標(biāo)，否則不能阻止他人使用，D項(xiàng)說法錯(cuò)誤，應(yīng)選。

66、甲育有二子乙和丙。甲生前立下遺囑，其個(gè)人所有的房屋死后由乙繼承。乙與丁結(jié)婚，并有一女戊。乙因病先于甲死亡后，丁接替乙贍養(yǎng)甲。丙未婚。甲死亡后遺有房屋和現(xiàn)金。下列哪些表述是正確的？

A.戊可代位繼承

B.戊、丁無權(quán)繼承現(xiàn)金

C.丙、丁為第一順序繼承人

D.丙無權(quán)繼承房屋

【答案】AC

【知識(shí)點(diǎn)】代位繼承遺囑繼承

【解析】

《繼承法》第11條規(guī)定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額?！币乙虿∠扔诩姿劳龊?，乙之女戊可代位繼承，故A項(xiàng)正確。遺囑繼承人先于遺囑人死亡的，遺產(chǎn)中的有關(guān)部分按照法定繼承辦理，故甲個(gè)人所有的房屋按照法定繼承辦理。丁為喪偶兒媳，其對甲盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為第一順序繼承人。因此，戊、丙、丁均作為第一順序繼承人繼承房屋和現(xiàn)金。故B項(xiàng)錯(cuò)誤，C項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

67、小偷甲在某商場竊得乙的錢包后逃跑，乙發(fā)現(xiàn)后急追。甲逃跑中撞上欲借用商場廁所的丙，因商場地板濕滑，丙摔成重傷。下列哪些說法是錯(cuò)誤的？

A.小偷甲應(yīng)當(dāng)賠償丙的損失

B.商場須對丙的損失承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任

C.乙應(yīng)適當(dāng)補(bǔ)償丙的損失

D.甲和商場對丙的損失承擔(dān)連帶責(zé)任

【答案】CD

【知識(shí)點(diǎn)】安全保障義務(wù)

【解析】

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！毙⊥敌袨樵斐杀膿p害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償丙的損失。A項(xiàng)正確，不選。商場作為公共場所的管理者，未盡到安全保障義務(wù)，因地板濕滑而對損害的發(fā)生存有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。故B項(xiàng)正確，不選。乙對丙的損害的發(fā)生并無過錯(cuò)，無須承擔(dān)責(zé)任，故C項(xiàng)錯(cuò)誤，應(yīng)選。如前所述，小偷甲和商場并不承擔(dān)連帶責(zé)任。故D項(xiàng)錯(cuò)誤，應(yīng)選。

68、方圓公司與富春機(jī)械廠均為國有企業(yè)，合資設(shè)立富圓公司，出資比例為30%與70%.關(guān)于富圓公司董事會(huì)的組成，下列哪些說法是正確的？

A.董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表

B.董事張某任期內(nèi)辭職，在新選出董事就任前，張某仍應(yīng)履行董事職責(zé)

C.富圓公司董事長可由小股東方圓公司派人擔(dān)任

D.方圓公司和富春機(jī)械廠可通過公司章程約定不按出資比例分紅

【答案】ACD

【解析】

A項(xiàng)主要考查國有公司的職工董事問題，依據(jù)《公司法》第44條規(guī)定，兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。A項(xiàng)正確。

B項(xiàng)考查因董事辭職導(dǎo)致董事人數(shù)低于法定人數(shù)時(shí)，在新董事就任前，應(yīng)履行董事職責(zé)的知識(shí)點(diǎn)，如果不低于法定人數(shù)，再無須繼續(xù)履職。B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)考查董事長的選擇。董事長由董事會(huì)選擇產(chǎn)生，董事會(huì)表決是按人數(shù)進(jìn)行的多數(shù)決，方圓公司派出的董事可被選舉為董事長，正確。

D項(xiàng)考查股東分紅。依據(jù)《公司法》第35條規(guī)定，“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外”。D項(xiàng)正確。

69、下列有關(guān)一人公司的哪些表述是正確的？

A.國有企業(yè)不能設(shè)立一人公司

B.一人公司發(fā)生人格或財(cái)產(chǎn)混同時(shí)，股東應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任

C.一人公司的注冊資本必須一次足額繳納

D.一個(gè)法人只能設(shè)立一個(gè)一人公司

【答案】B

【解析】

A項(xiàng)考查國有公司可否設(shè)立一人公司的問題。根據(jù)《公司法》58條規(guī)定，一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司。國有企業(yè)作為法人，可以設(shè)立一人公司。A項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)考查公司人格否認(rèn)制度。公司出現(xiàn)人格混同情事，股東應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。B項(xiàng)正確。

C項(xiàng)考查一人公司的公司注冊資本金。公司法修改前規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額，當(dāng)時(shí)C項(xiàng)正確?，F(xiàn)因公司法修改，改為認(rèn)繳制，C項(xiàng)變成錯(cuò)誤。

D項(xiàng)考查一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司的問題，選項(xiàng)指法人，錯(cuò)誤。

70、甲公司依據(jù)買賣合同，在買受人乙公司尚未付清全部貨款的情況下，將貨物發(fā)運(yùn)給乙公司。乙公司尚未收到該批貨物時(shí)，向法院提出破產(chǎn)申請，且法院已裁定受理。對此，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.乙公司已經(jīng)取得該批貨物的所有權(quán)

B.甲公司可以取回在運(yùn)貨物

C.乙公司破產(chǎn)管理人在支付全部價(jià)款情況下，可以請求甲公司交付貨物

D.貨物運(yùn)到后，甲公司對乙公司的價(jià)款債權(quán)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)

【答案】BCD

【解析】

A、B、C項(xiàng)考查在途貨物的取回權(quán)問題。依據(jù)《破產(chǎn)法》第39條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請時(shí)，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運(yùn)，債務(wù)人尚未收到且未付清全部價(jià)款的，出賣人可以取回在運(yùn)途中的標(biāo)的物。但是，管理人可以支付全部價(jià)款，請求出賣人交付標(biāo)的物。所有權(quán)轉(zhuǎn)移以雙方合同約定為準(zhǔn)，未約定的，原則上動(dòng)產(chǎn)以交付時(shí)轉(zhuǎn)移。在交易習(xí)慣上，未支付全額貨款的，除非合同另有規(guī)定，賣方保有所有權(quán)。本題中乙方未支付全部貨款，賣方甲公司可以行使取回權(quán)，支付全款管理人可要求繼續(xù)履行合同，請求交付貨物。所以，A項(xiàng)錯(cuò)誤，B、C正確。

D項(xiàng)考查在途貨物是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)問題。依據(jù)《破產(chǎn)法》第30條規(guī)定，破產(chǎn)申請受理時(shí)屬于債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財(cái)產(chǎn)，為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)”。該批貨物運(yùn)到乙公司后，即屬于破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人乙取得的財(cái)產(chǎn)，甲的債權(quán)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。D項(xiàng)正確。