2012年司法考試真題卷三答案及解析（7）

希賽網(wǎng)為大家整理了2012年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第七部分。

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

61、甲公司與乙公司簽訂建設工程施工合同，將工程發(fā)包給乙公司施工，約定乙公司墊資1000萬元，未約定墊資利息。甲公司、乙公司經(jīng)備案的中標合同中工程造價為1億元，但雙方私下約定的工程造價為8000萬元，均未約定工程價款的支付時間。7月1日，乙公司將經(jīng)竣工驗收合格的建設工程實際交付給甲公司，甲公司一直拖欠工程款。關于乙公司，下列哪些表述是正確的？

A.1000萬元墊資應按工程欠款處理

B.有權(quán)要求甲公司支付1000萬元墊資自7月1日起的利息

C.有權(quán)要求甲公司支付1億元

D.有權(quán)要求甲公司支付1億元自7月1日起的利息

【答案】ABCD

【知識點】建設工程合同

【解析】

A項考查墊資的性質(zhì)與利息?！督ㄔO工程合同解釋》第6條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！惫蔄項正確。

B項、D項考查建設工程欠款的利息計算?！督ㄔO工程合同解釋》第18條規(guī)定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：(一)建設工程已實際交付的，為交付之日；(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；(三)建設工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日?！?月1日，乙公司將經(jīng)竣工驗收合格的建設工程實際交付給甲公司，應從改日其計算工程欠款的利息，1000萬的墊資也屬于工程欠款，故B項、D項正確。

C項考查中標價格?！督ㄔO工程合同解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”據(jù)此，應當以1億元作為建設工程價款標準，乙公司有權(quán)要求甲公司支付1億元。故C項正確。

62、王某創(chuàng)作歌曲《唱來唱去》，張某經(jīng)王某許可后演唱該歌曲并由花園公司合法制作成錄音制品后發(fā)行。下列哪些未經(jīng)權(quán)利人許可的行為屬于侵權(quán)行為？

A.甲航空公司購買該正版錄音制品后在飛機上播放供乘客欣賞

B.乙公司購買該正版錄音制品后進行出租

C.丙學生購買正版的錄音制品后用于個人欣賞

D.丁學生購買正版錄音制品試聽后將其上傳到網(wǎng)絡上傳播

【答案】ABD

【解析】

本題考查著作權(quán)的合理使用、出租、網(wǎng)絡傳播權(quán)。依據(jù)《著作權(quán)法》第41條規(guī)定，“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播并獲得報酬的權(quán)利；權(quán)利的保護期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被許可人復制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報酬?！奔缀娇展举徺I該正版錄音制品后在飛機上播放供乘客欣賞，并不屬于著作權(quán)法第22條的合理使用，甲航空公司構(gòu)成侵權(quán)，A應選。

B項考查出租權(quán)。依據(jù)《著作權(quán)法》第41條規(guī)定，錄音錄像作品作者享有出租權(quán)。乙公司購買該正版錄音制品后，未經(jīng)權(quán)利人花園公司許可的出租行為可認定為侵權(quán)行為，B項應選。

C項考查合理使用。根據(jù)《著作權(quán)法》第22條，為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品屬于合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)，C不選。

D項考查網(wǎng)絡信息傳播權(quán)。丁學生購買正版錄音制品試聽后將其上傳到網(wǎng)絡上傳播，侵犯了錄音制作者、著作權(quán)人、表演者的權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)，D應選。

63、居住在A國的我國公民甲創(chuàng)作一部英文小說，乙經(jīng)許可將該小說翻譯成中文小說，丙經(jīng)許可將該翻譯的中文小說改編成電影文學劇本，并向丁雜志社投稿。下列哪些說法是錯誤的？

A.甲的小說必須在我國或A國發(fā)表才能受我國著作權(quán)法保護

B.乙翻譯的小說和丙改編的電影文學劇本均屬于演繹作品

C.丙只需征得乙的同意并向其支付報酬

D.丁雜志社如要使用丙的作品還應當分別征得甲、乙的同意，但只需向丙支付報酬

【答案】ACD

【解析】

A項考查我國公民在國外創(chuàng)作的作品是否受我國著作權(quán)法保護。依據(jù)《著作權(quán)法》第2條第1款規(guī)定，“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)?！盇錯誤。

B項考查演繹作品。依據(jù)《著作權(quán)法》第12條規(guī)定，“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)”。B項說法正確，不選。

C、D項考查演繹作品的使用權(quán)。對于演繹作品，如果基礎作品享有著作權(quán)保護，則需要經(jīng)過著作權(quán)人的許可，才能進行演繹創(chuàng)作。本題中丙不僅需征得乙的同意，還須征得甲的同意，并向甲乙支付報酬。C、D項說法錯誤，應選。

64、工程師王某在甲公司的職責是研發(fā)電腦鼠標。下列哪些說法是錯誤的？

A.王某利用業(yè)余時間研發(fā)的新鼠標的專利申請權(quán)屬于甲公司

B.如王某沒有利用甲公司物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出新鼠標，其專利申請權(quán)屬于王某

C.王某主要利用了單位物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出新型手機，其專利申請權(quán)屬于王某

D.如王某辭職后到乙公司研發(fā)出新鼠標，其專利申請權(quán)均屬于乙公司

【答案】BCD

【解析】

本題考查職務發(fā)明。依據(jù)《專利權(quán)法》第6條規(guī)定，“執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明創(chuàng)造。職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權(quán)人。非職務發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設計人；申請被批準后，該發(fā)明人或者設計人為專利權(quán)人。利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定?！薄秾＠▽嵤┘殑t》規(guī)定，“專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造，是指：（1）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；（2）履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發(fā)明創(chuàng)造；（3）退職、退休或者調(diào)動工作后１年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發(fā)明創(chuàng)造。專利法第六條所稱本單位，包括臨時工作單位；專利法第六條所稱本單位的物質(zhì)技術(shù)條件，是指本單位的資金、設備、零部件、原材料或者不對外公開的技術(shù)資料等。”由于王某在甲公司的職責是研發(fā)電腦鼠標，屬于執(zhí)行公司任務，不管工作時間還是業(yè)余時間，其研發(fā)成果均屬于職務發(fā)明，A正確，不選。B項，不管是否利用甲公司物質(zhì)技術(shù)條件，均屬執(zhí)行本單位任務，屬于職務發(fā)明，B項錯誤，應選。C項，利用了單位物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出的新型手機，屬于職務發(fā)明，C項錯誤，應選。D項，屬于屬于“退職、退休或者調(diào)動工作后１年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發(fā)明創(chuàng)造”，其專利申請權(quán)均屬于甲公司，D項錯誤，應選。

65、甲公司將其生產(chǎn)的白酒獨創(chuàng)性地取名為“逍遙樂”，并在該酒的包裝、裝潢和廣告中突出宣傳酒名，致“逍遙樂”被消費者熟知，聲譽良好。乙公司知道甲公司沒有注冊“逍遙樂”后，將其作為自己所產(chǎn)白酒的商標使用并搶先注冊。該商標注冊申請經(jīng)商標局初步審定并公告。下列哪些說法是錯誤的？

A.甲公司有權(quán)在異議期內(nèi)向商標局提出異議，反對核準乙公司的注冊申請

B.如“逍遙樂”被核準注冊，甲公司有權(quán)主張先用權(quán)

C.如“逍遙樂”被核準注冊，甲公司有權(quán)向商標局請求撤銷該商標

D.甲公司有權(quán)向法院起訴請求乙公司停止使用并賠償損失

【答案】CD

【解析】

A項考查商標異議。依據(jù)《商標法》第30條規(guī)定，“對初步審定的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告?！盇正確，不選。

依據(jù)《商標法》第59條第3款規(guī)定，“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識?！盉項說法正確，不選。

C項考查商標異議和撤銷。根據(jù)《商標法》第41條規(guī)定，甲公司可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標，而非向商標局申請，C項說法錯誤，應選。

C項考查商標侵權(quán)的救濟。依據(jù)《商標法》第13條第1款規(guī)定，“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”甲公司商標未予注冊，除非構(gòu)成馳名商標，否則不能阻止他人使用，D項說法錯誤，應選。

66、甲育有二子乙和丙。甲生前立下遺囑，其個人所有的房屋死后由乙繼承。乙與丁結(jié)婚，并有一女戊。乙因病先于甲死亡后，丁接替乙贍養(yǎng)甲。丙未婚。甲死亡后遺有房屋和現(xiàn)金。下列哪些表述是正確的？

A.戊可代位繼承

B.戊、丁無權(quán)繼承現(xiàn)金

C.丙、丁為第一順序繼承人

D.丙無權(quán)繼承房屋

【答案】AC

【知識點】代位繼承遺囑繼承

【解析】

《繼承法》第11條規(guī)定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。”乙因病先于甲死亡后，乙之女戊可代位繼承，故A項正確。遺囑繼承人先于遺囑人死亡的，遺產(chǎn)中的有關部分按照法定繼承辦理，故甲個人所有的房屋按照法定繼承辦理。丁為喪偶兒媳，其對甲盡了主要贍養(yǎng)義務，應當作為第一順序繼承人。因此，戊、丙、丁均作為第一順序繼承人繼承房屋和現(xiàn)金。故B項錯誤，C項正確，D項錯誤。

67、小偷甲在某商場竊得乙的錢包后逃跑，乙發(fā)現(xiàn)后急追。甲逃跑中撞上欲借用商場廁所的丙，因商場地板濕滑，丙摔成重傷。下列哪些說法是錯誤的？

A.小偷甲應當賠償丙的損失

B.商場須對丙的損失承擔補充賠償責任

C.乙應適當補償丙的損失

D.甲和商場對丙的損失承擔連帶責任

【答案】CD

【知識點】安全保障義務

【解析】

《侵權(quán)責任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”小偷行為造成丙的損害，應當承擔侵權(quán)責任，賠償丙的損失。A項正確，不選。商場作為公共場所的管理者，未盡到安全保障義務，因地板濕滑而對損害的發(fā)生存有過錯，應當承擔相應的補充責任。故B項正確，不選。乙對丙的損害的發(fā)生并無過錯，無須承擔責任，故C項錯誤，應選。如前所述，小偷甲和商場并不承擔連帶責任。故D項錯誤，應選。

68、方圓公司與富春機械廠均為國有企業(yè)，合資設立富圓公司，出資比例為30%與70%.關于富圓公司董事會的組成，下列哪些說法是正確的？

A.董事會成員中應當有公司職工代表

B.董事張某任期內(nèi)辭職，在新選出董事就任前，張某仍應履行董事職責

C.富圓公司董事長可由小股東方圓公司派人擔任

D.方圓公司和富春機械廠可通過公司章程約定不按出資比例分紅

【答案】ACD

【解析】

A項主要考查國有公司的職工董事問題，依據(jù)《公司法》第44條規(guī)定，兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。A項正確。

B項考查因董事辭職導致董事人數(shù)低于法定人數(shù)時，在新董事就任前，應履行董事職責的知識點，如果不低于法定人數(shù)，再無須繼續(xù)履職。B項錯誤。

C項考查董事長的選擇。董事長由董事會選擇產(chǎn)生，董事會表決是按人數(shù)進行的多數(shù)決，方圓公司派出的董事可被選舉為董事長，正確。

D項考查股東分紅。依據(jù)《公司法》第35條規(guī)定，“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外”。D項正確。

69、下列有關一人公司的哪些表述是正確的？

A.國有企業(yè)不能設立一人公司

B.一人公司發(fā)生人格或財產(chǎn)混同時，股東應當對公司債務承擔連帶責任

C.一人公司的注冊資本必須一次足額繳納

D.一個法人只能設立一個一人公司

【答案】B

【解析】

A項考查國有公司可否設立一人公司的問題。根據(jù)《公司法》58條規(guī)定，一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。國有企業(yè)作為法人，可以設立一人公司。A項錯誤。

B項考查公司人格否認制度。公司出現(xiàn)人格混同情事，股東應承擔連帶責任。B項正確。

C項考查一人公司的公司注冊資本金。公司法修改前規(guī)定，一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額，當時C項正確?，F(xiàn)因公司法修改，改為認繳制，C項變成錯誤。

D項考查一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司的問題，選項指法人，錯誤。

70、甲公司依據(jù)買賣合同，在買受人乙公司尚未付清全部貨款的情況下，將貨物發(fā)運給乙公司。乙公司尚未收到該批貨物時，向法院提出破產(chǎn)申請，且法院已裁定受理。對此，下列哪些選項是正確的？

A.乙公司已經(jīng)取得該批貨物的所有權(quán)

B.甲公司可以取回在運貨物

C.乙公司破產(chǎn)管理人在支付全部價款情況下，可以請求甲公司交付貨物

D.貨物運到后，甲公司對乙公司的價款債權(quán)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)

【答案】BCD

【解析】

A、B、C項考查在途貨物的取回權(quán)問題。依據(jù)《破產(chǎn)法》第39條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。所有權(quán)轉(zhuǎn)移以雙方合同約定為準，未約定的，原則上動產(chǎn)以交付時轉(zhuǎn)移。在交易習慣上，未支付全額貨款的，除非合同另有規(guī)定，賣方保有所有權(quán)。本題中乙方未支付全部貨款，賣方甲公司可以行使取回權(quán)，支付全款管理人可要求繼續(xù)履行合同，請求交付貨物。所以，A項錯誤，B、C正確。

D項考查在途貨物是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)問題。依據(jù)《破產(chǎn)法》第30條規(guī)定，破產(chǎn)申請受理時屬于債務人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務人取得的財產(chǎn)，為債務人財產(chǎn)”。該批貨物運到乙公司后，即屬于破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務人乙取得的財產(chǎn)，甲的債權(quán)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。D項正確。