2012年司法考試真題卷三答案及解析（5）

希賽網(wǎng)為大家整理了2012年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第五部分。

一、單項選擇題。每題所設(shè)選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

41、甲公司訴乙公司貨款糾紛一案，A市B區(qū)法院在審理中查明甲公司的權(quán)利主張已超過訴訟時效（乙公司并未提出時效抗辯），遂判決駁回甲公司的訴訟請求。判決作出后上訴期間屆滿之前，B區(qū)法院發(fā)現(xiàn)其依職權(quán)適用訴訟時效規(guī)則是錯誤的。關(guān)于本案的處理，下列哪一說法是正確的？

A.因判決尚未發(fā)生效力，B區(qū)法院可以將判決書予以收回，重新作出新的判決

B.B區(qū)法院可以將判決書予以收回，恢復(fù)庭審并向當(dāng)事人釋明時效問題，視具體情況重新作出判決

C.B區(qū)法院可以作出裁定，糾正原判決中的錯誤

D.如上訴期間屆滿當(dāng)事人未上訴的，B區(qū)法院可以決定再審，糾正原判決中的錯誤

【答案】D

【解析】

判決、裁定是法院行使審判權(quán)的結(jié)果，具有權(quán)威性，一經(jīng)宣告便不得隨意撤銷或收回。本題的知識點有三：一是裁判文書中的“筆誤”可用裁定補正；二是一審判決錯誤在上訴期間這一特殊時段的處理；三是區(qū)分普通程序或簡易程序中的判決與特別程序中的判決在錯誤時的處理方式。《適用意見》第163條、第166條分別規(guī)定：“一審宣判后，原審人民法院發(fā)現(xiàn)判決有錯誤，當(dāng)事人在上訴期內(nèi)提出上訴的，原審人民法院可以提出原判決有錯誤的意見，報送第二審人民法院，由第二審人民法院按照第二審程序進行審理；當(dāng)事人不上訴的，按照審判監(jiān)督程序處理”、“民事訴訟法第一百四十條第一款第（七）項中的筆誤是指法律文字誤寫、誤算，訴訟費用漏寫、誤算和其他筆誤”。另，特別程序中的判決如果與實際情況不符時，法院可以依申請作出新判決，撤銷原判決，但法院適用普通程序或簡易程序?qū)徖戆讣鞒龅呐袥Q若有錯誤則不能如此處理。綜上，A、B兩項明顯錯誤；C項中的“錯誤”不是“筆誤”，法院不能以裁定糾正，即C項也是錯誤的；只有D項才符合上述條文的規(guī)定，因而是正確的。

42、經(jīng)審理，一審法院判決被告王某支付原告劉某欠款本息共計22萬元，王某不服提起上訴。二審中，雙方當(dāng)事人達成和解協(xié)議，約定：王某在3個月內(nèi)向劉某分期償付20萬元，劉某放棄利息請求。案件經(jīng)王某申請撤回上訴而終結(jié)。約定的期限屆滿后，王某只支付了15萬元。劉某欲尋求法律救濟。下列哪一說法是正確的？

A.只能向一審法院重新起訴

B.只能向一審法院申請執(zhí)行一審判決

C.可向一審法院申請執(zhí)行和解協(xié)議

D.可向二審法院提出上訴

【答案】B

【解析】

二審和解和撤回上訴都是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。本題的知識點包括二審和解的性質(zhì)及其處理方式、撤回上訴的法律后果和生效判決的的效力。二審和解與一審和解一樣，都屬于訴訟和解，均不同于執(zhí)行和解。對于訴訟和解協(xié)議，若一方當(dāng)事人不履行，另一方當(dāng)事人不能申請強制執(zhí)行，因此C項錯誤。當(dāng)事人撤回上訴后，若另一方當(dāng)事人未上訴的，則二審程序終結(jié)，原一審判決生效，上訴人不得再行上訴，故D項錯誤。生效判決具有既判力、執(zhí)行力、形成力等法律效力。其中，既判力強調(diào)前訴對后訴的拘束作用，即當(dāng)事人不得在后訴中提出與前訴有既判力的判斷相反的主張，后訴法院也不得作出與前訴有既判力的判斷相反的判決；執(zhí)行力強調(diào)義務(wù)人不履行生效判決確定的義務(wù)時，權(quán)利人可以向法院申請強制執(zhí)行，法院依法強制義務(wù)人履行其義務(wù)。[江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2004年版，第324-328頁。]因此，A項錯誤，B項正確。

43、關(guān)于民事訴訟二審程序的表述，下列哪一選項是錯誤的？

A.二審案件的審理，遇有二審程序沒有規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)適用一審普通程序的相關(guān)規(guī)定

B.二審案件的審理，以開庭審理為原則

C.二審案件調(diào)解的結(jié)果變更了一審判決內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)在調(diào)解書中寫明“撤銷原判”

D.二審案件的審理，應(yīng)當(dāng)由法官組成的合議庭進行審理

【答案】C

【解析】

本題涉及二審程序與普通程序的關(guān)系、二審案件的審理方式、二審中的調(diào)解協(xié)議、二審合議庭的組成等知識點。這些知識點在《民事訴訟法》中均有明確規(guī)定。根據(jù)該法第157條、第152條、第41條的規(guī)定，A、B、D三項的表述是正確的；根據(jù)該法第152條的規(guī)定，C項的表述是錯誤的。

44、關(guān)于《民事訴訟法》規(guī)定的特別程序的表述，下列哪一選項是正確的？

A.適用特別程序?qū)徖淼陌讣际欠窃A案件

B.起訴人或申請人與案件都有直接的利害關(guān)系

C.適用特別程序?qū)徖淼陌讣际且粚徑K審

D.陪審員通常不參加適用特別程序案件的審理

【答案】C

【解析】

特別程序，是指人民法院審理特定類型的民事非訟案件和選民資格案件、確認民事調(diào)解協(xié)議案件、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件所適用的程序。其特點如下：（1）其目的是確認某種法律事實是否存在，權(quán)利狀態(tài)的有無或公民是否享有某種資格，能否行使某種權(quán)利。（2）當(dāng)事人稱為起訴人或者申請人且不一定與本案有直接利害關(guān)系。（3）審判組織一般為獨任制，只有選民資格案件和重大疑難案件才適用合議制，且特別程序中的合議庭只能由審判員組成，陪審員不能參加。（4）一審終審。判決書、裁定書一經(jīng)送達，即發(fā)生法律效力，不得上訴。（5）案件范圍特殊。有四類案件適用特別程序?qū)徖恚阂皇沁x民資格案件；二是非訟案件，包括宣告公民失蹤、宣告公民死亡案件；認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件、認定財產(chǎn)無主案件；三是確認民事調(diào)解協(xié)議案件；四是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件。對照于此，可知A、B、D三項錯誤，C項正確。

45、2010年7月，甲公司不服A市B區(qū)法院對其與乙公司買賣合同糾紛的判決，上訴至A市中級法院，A市中級法院經(jīng)審理維持原判決。2011年3月，甲公司與丙公司合并為丁公司。之后，丁公司法律顧問在復(fù)查原甲公司的相關(guān)材料時，發(fā)現(xiàn)上述案件具備申請再審的法定事由。關(guān)于該案件的再審，下列哪一說法是正確的？

A.應(yīng)由甲公司向法院申請再審

B.應(yīng)由甲公司與丙公司共同向法院申請再審

C.應(yīng)由丁公司向法院申請再審

D.應(yīng)由丁公司以案外人身份向法院申請再審

【答案】C

【解析】

根據(jù)《民事訴訟法》第178條的規(guī)定，申請再審的主體為當(dāng)事人，案外人不能申請再審。《適用意見》第50條規(guī)定：“企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人?！北景钢?，有權(quán)申請再審的當(dāng)事人是甲公司與乙公司。在再審申請時效期間，因甲公司與丙公司合并為丁公司，甲公司不再存在，其權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移至丁公司，丁公司作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟而非案外人，故丁公司可以依法申請再審。綜上，只有C項正確，其他三項均錯。

46、甲公司因票據(jù)遺失向法院申請公示催告。在公示催告期間屆滿的第3天，乙向法院申報權(quán)利。下列哪一說法是正確的？

A.因公示催告期間已經(jīng)屆滿，法院應(yīng)當(dāng)駁回乙的權(quán)利申報

B.法院應(yīng)當(dāng)開庭，就失票的權(quán)屬進行調(diào)查，組織當(dāng)事人進行辯論

C.法院應(yīng)當(dāng)對乙的申報進行形式審查，并通知甲到場查驗票據(jù)

D.法院應(yīng)當(dāng)審查乙遲延申報權(quán)利是否具有正當(dāng)事由，并分別情況作出處理

【答案】C

【解析】

根據(jù)《民事訴訟法》第221條的規(guī)定，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間向人民法院申報權(quán)利。即申報權(quán)利的期限一般為公示催告期間，但這不意味著只能在該期間申報權(quán)利。公示催告期間屆滿、除權(quán)判決作出前，利害關(guān)系人仍可申報權(quán)利。對此，《適用意見》第230條明確規(guī)定：“利害關(guān)系人在公示催告期間向人民法院申報權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序。利害關(guān)系人在申報期屆滿后，判決作出之前申報權(quán)利的，同樣應(yīng)裁定終結(jié)公示催告程序?！睋?jù)此，在申報期間屆滿后、除權(quán)判決作出之前，不但利害關(guān)系人可以申報權(quán)利，而且法院也無需審查其遲延申報權(quán)利是否具有正當(dāng)事由。故A、D兩項錯誤。

公示催告程序在性質(zhì)上屬于簡捷的非訟程序，因為：該程序的當(dāng)事人只有一方即申請人是明確的，另一方即利害關(guān)系人是不明確的；該程序的發(fā)動原因亦非民事權(quán)益的直接爭議，如果是票據(jù)權(quán)利存在直接爭議，則不能通過該程序予以解決。法院在公示催告案件中，從立案審查到受理到發(fā)出公示催告的公告，是依據(jù)申請人單方面的申請和所提交的相關(guān)材料進行的，只有在公示催告期間才可能有利害關(guān)系人作為權(quán)利申報人參與進來，但權(quán)利申報人也只是出示票據(jù)以主張權(quán)利，對申請人則通知其在指定的期間查看該票據(jù)?？梢?，法院對權(quán)利申報的審查也只是形式審查，不作權(quán)利歸屬于誰的實質(zhì)審查，無需開庭和辯論。故B項錯誤，C項正確。

47、關(guān)于民事訴訟的裁定，下列哪一選項是正確的？

A.裁定可以適用于不予受理、管轄權(quán)異議和駁回訴訟請求

B.當(dāng)事人有正當(dāng)理由沒有到庭的，法院應(yīng)當(dāng)裁定延期審理

C.裁定的拘束力通常只及于當(dāng)事人、訴訟參與人和審判人員

D.當(dāng)事人不服一審法院作出的裁定，可以向上一級法院提出上訴

【答案】C

【解析】

本題的知識點具體包括裁定的適用范圍、可以上訴的裁定的種類和裁定的效力?！睹袷略V訟法》第140條規(guī)定：“裁定適用于下列范圍：（一）不予受理；（二）對管轄權(quán)有異議的；（三）駁回起訴；（四）財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行；（五）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；（六）中止或者終結(jié)訴訟；（七）補正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；（九）不予執(zhí)行仲裁裁決；（十）不予執(zhí)行公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；（十一）其他需要裁定解決的事項。對前款第（一）、（二）、（三）項裁定，可以上訴?！盇項中的駁回訴訟請求應(yīng)當(dāng)用判決而不是裁定；B項中的延期審理應(yīng)當(dāng)用決定而不是裁定；可以上訴的裁定只有三種，并非對一審所有的裁定均可提起上訴。故本題只有C項是正確的。

48、武當(dāng)公司與洪湖公司簽訂了一份鋼材購銷合同，同時約定，因合同效力或合同的履行發(fā)生糾紛提交A仲裁委員會或B仲裁委員會仲裁解決。合同簽訂后，洪湖公司以本公司具體承辦人超越權(quán)限簽訂合同為由，主張合同無效。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的？

A.因當(dāng)事人約定了2個仲裁委員會，仲裁協(xié)議當(dāng)然無效

B.因洪湖公司承辦人員超越權(quán)限簽訂合同導(dǎo)致合同無效，仲裁協(xié)議當(dāng)然無效

C.洪湖公司如向法院起訴，法院應(yīng)當(dāng)受理

D.洪湖公司如向法院起訴，法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理

【答案】C

【解析】

仲裁協(xié)議是仲裁的基石，具有獨立性，即合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力（《仲裁法》第19條）。故B項的說法錯誤。仲裁協(xié)議的有效成立須具備三個要件：（1）請求仲裁的意思表示；（2）仲裁事項；（3）選定的仲裁委員會。其中第三個要件，當(dāng)事人在選擇仲裁委員會時，只能選擇一個。如果當(dāng)事人約定了兩個以上的仲裁機構(gòu)，當(dāng)事人需達成補充協(xié)議，從中選擇一個；若不能達成補充協(xié)議，則此類仲裁協(xié)議無效（《仲裁法》第18條）。換言之，當(dāng)事人約定兩個以上的仲裁機構(gòu)，仲裁協(xié)議并不當(dāng)然無效。故A項的說法錯誤。C項與D項的意思正相反。題中始終未明確雙方當(dāng)事人是否達成了補充協(xié)議，那要如何判斷該協(xié)議的效力呢？就只能從起訴行為去判斷了。既然當(dāng)事人已經(jīng)起訴了，那就意味著雙方當(dāng)事人沒有達成補充協(xié)議，因而該仲裁協(xié)議無效?！哆m用意見》第145條規(guī)定：“依照民事訴訟法第一百一十一條第（二）項的規(guī)定，當(dāng)事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達成書面仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的除外。”即仲裁協(xié)議無效時，當(dāng)事人向法院起訴的，法院應(yīng)當(dāng)受理?？梢姡绢}中C項的說法正確，D項的說法錯誤。

49、某仲裁委員會在開庭審理甲公司與乙公司合同糾紛一案時，乙公司對仲裁庭中的一名仲裁員提出了回避申請。經(jīng)審查后，該仲裁員依法應(yīng)予回避，仲裁委員會重新確定了仲裁員。關(guān)于仲裁程序如何進行，下列哪一選項是正確的？

A.已進行的仲裁程序應(yīng)當(dāng)重新進行

B.已進行的仲裁程序有效，仲裁程序應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進行

C.當(dāng)事人請求已進行的仲裁程序重新進行的，仲裁程序應(yīng)當(dāng)重新進行

D.已進行的仲裁程序是否重新進行，仲裁庭有權(quán)決定

【答案】D

【解析】

本題主要涉及仲裁員回避后已進行的仲裁程序是否重新進行的問題。對此，《仲裁法》第37條有明確規(guī)定：“仲裁員因回避或者其他原因不能履行職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定重新選定或者指定仲裁員。因回避而重新選定或者指定仲裁員后，當(dāng)事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，是否準(zhǔn)許，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行決定已進行的仲裁程序是否重新進行。”根據(jù)該條判斷，只有D項正確，其他三項均錯。

50、甲公司因與乙公司的合同糾紛向某仲裁委員會申請仲裁，甲公司的仲裁請求得到仲裁庭的支持。裁決作出后，乙公司向法院申請撤銷仲裁裁決。法院在審查過程中，甲公司向法院申請強制執(zhí)行仲裁裁決。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的？

A.法院對撤銷仲裁裁決申請的審查，不影響法院對該裁決的強制執(zhí)行

B.法院不應(yīng)當(dāng)受理甲公司的執(zhí)行申請

C.法院應(yīng)當(dāng)受理甲公司的執(zhí)行申請，同時應(yīng)當(dāng)告知乙公司向法院申請裁定不予執(zhí)行仲裁裁決

D.法院應(yīng)當(dāng)受理甲公司的執(zhí)行申請，受理后應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行

【答案】D

【解析】

仲裁裁決作出后，當(dāng)事人有權(quán)申請撤銷或申請執(zhí)行。對當(dāng)事人的撤銷裁決申請和執(zhí)行裁決申請，法院均應(yīng)予以受理，且在審查時這兩種申請無論誰先提出，法院均應(yīng)先審查撤銷裁決申請，并裁定中止對該裁決的執(zhí)行。對此，《仲裁法》第64條規(guī)定：“一方當(dāng)事人申請執(zhí)行裁決，另一方當(dāng)事人申請撤銷裁決的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。人民法院裁定撤銷裁決的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行。撤銷裁決的申請被裁定駁回的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定恢復(fù)執(zhí)行”；《較高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋》（下稱《仲裁法解釋》）第25條規(guī)定：“人民法院受理當(dāng)事人撤銷仲裁裁決的申請后，另一方當(dāng)事人申請執(zhí)行同一仲裁裁決的，受理執(zhí)行申請的人民法院應(yīng)當(dāng)在受理后裁定中止執(zhí)行?！本C上所述，本題的四個選項中，只有D項符合法律規(guī)定，因而是正確的。