2012年司法考試真題卷三答案及解析（2）

希賽網(wǎng)為大家整理了2012年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第二部分。

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

11、甲與乙教育培訓機構就課外輔導達成協(xié)議，約定甲交費5萬元，乙保證甲在接受乙的輔導后，高考分數(shù)能達到二本線。若未達到該目標，全額退費。結果甲高考成績僅達去年二本線，與今年高考二本線尚差20分。關于乙的承諾，下列哪一表述是正確的？

A.屬于無效格式條款

B.因顯失公平而可變更

C.因情勢變更而可變更

D.雖違背教育規(guī)律但屬有效

【答案】D

【知識點】格式合同

【解析】

《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！北绢}中，格式條款之約定并不存在以上三種情形。應當認定為有效。故A項、B項、C項錯誤，D項正確。

12、甲公司對乙公司負有交付葡萄酒的合同義務。丙公司和乙公司約定，由丙公司代甲公司履行，甲公司對此全不知情。下列哪一表述是正確的？

A.雖然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力

B.因甲公司不知情，故丙公司代為履行后對甲公司不得追償代為履行的必要費用

C.雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此對乙公司承擔違約責任

D.雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵從而承擔違約責任的，丙公司可就該違約賠償金向甲公司追償

【答案】A

【知識點】債的消滅代為清償

【解析】

第三人代為清償需要具備以下條件：債務性質允許第三人代為清償；無相反之約定；債權人同意。置于債務人是否知情，并不影響代為清償?shù)男Я?。故A項正確。代為清償后，第三人與債務人之間關系按照無因管理來處理，故第三人可以向債務人主張代為履行的必要費用。故B項錯誤。丙公司代為清償后，甲公司對乙公司的債務消滅，因丙公司之履行瑕疵而導致的違約責任，乙公司只能向丙公司主張。同時，因為代為清償存在瑕疵，甲公司對乙公司的債務并未消滅，乙公司也可以向甲公司主張履行原債務。故C項錯誤。丙公司作為無因管理中的管理人，未盡到管理人的善良管理義務而導致的違約責任，不能向甲公司追償。故D項錯誤。

13、.甲將其對乙享有的10萬元貨款債權轉讓給丙，丙再轉讓給丁，乙均不知情。乙將債務轉讓給戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行債務，乙以其不知情為由抗辯。下列哪一表述是正確的？

A.甲將債權轉讓給丙的行為無效

B.丙將債權轉讓給丁的行為無效

C.乙將債務轉讓給戊的行為無效

D.如乙清償10萬元債務，則享有對戊的求償權

【答案】D

【知識點】債權讓與債務承擔

【解析】

A項、B項考查債權讓與。債權讓與無須債務人同意即可產(chǎn)生債權變動的效力，只是對債務人不發(fā)生效力。甲將其對乙享有的10萬元貨款債權轉讓給丙，丙再轉讓給丁，債權讓與行為均有效。故A項、B項錯誤。

C項考查債務承擔。債務承擔須經(jīng)債權人同意。乙將債務轉讓給戊，得到了甲的同意，債務承擔有效。故C項錯誤。

D項考查代為清償。乙將債務轉讓給戊，乙不再是債務人，如乙清償10萬元債務，構成代為清償，乙可基于無因管理之規(guī)定享有對戊的求償權。故D項正確。

14、乙在甲提存機構辦好提存手續(xù)并通知債權人丙后，將2臺專業(yè)相機、2臺天文望遠鏡交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之債，要求取回提存物。但甲機構工作人員在檢修自來水管道時因操作不當引起大水，致乙交存的物品嚴重毀損。下列哪一選項是錯誤的？

A.甲機構構成違約行為

B.甲機構應承擔賠償責任

C.乙有權主張賠償財產(chǎn)損失

D.丙有權主張賠償財產(chǎn)損失

【答案】D

【知識點】債的消滅提存

【解析】

債務人辦理提存后，提存機關和提存受領人之間成立保管合同，因提存機關過錯導致提存物毀損、滅失的，提存機關既構成違約，又構成侵權，故A項、B項正確，不選。提存后，提存人另行履行的，提存人可以取回提存物，但應支付提存費用。債權人因已受領給付，其債權已經(jīng)消滅，不存在取回提存物或主張損害賠償?shù)臋嗬?。故C項正確，D項錯誤。

15、甲公司在2011年6月1日欠乙公司貨款500萬元，屆期無力清償。2010年12月1日，甲公司向丙公司贈送一套價值50萬元的機器設備。2011年3月1日，甲公司向丁基金會捐贈50萬元現(xiàn)金。2011年12月1日，甲公司向戊希望學校捐贈價值100萬元的電腦。甲公司的3項贈與行為均尚未履行。下列哪一選項是正確的？

A.乙公司有權撤銷甲公司對丙公司的贈與

B.乙公司有權撤銷甲公司對丁基金會的捐贈

C.乙公司有權撤銷甲公司對戊學校的捐贈

D.甲公司有權撤銷對戊學校的捐贈

【答案】C

【知識點】債權人的撤銷權

【解析】

《合同法》第74條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”甲公司向丙公司贈送機器設備和甲公司向丁基金會捐贈50萬元現(xiàn)金均發(fā)生在甲、乙產(chǎn)生債權債務之前，不屬于債權人行使撤銷權的范圍。故A項、B項錯誤。甲公司對戊希望學校捐贈電腦行為屬于具有公益性質的贈與，贈與人不得行使任意撤銷權，故D項錯誤。甲公司向戊希望學校捐贈電腦的行為對債權人造成損害，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。故C項正確。

16、甲公司與乙公司簽訂一份專利實施許可合同，約定乙公司在專利有效期限內獨占實施甲公司的專利技術，并特別約定乙公司不得擅自改進該專利技術。后乙公司根據(jù)消費者的反饋意見，在未經(jīng)甲公司許可的情形下對專利技術做了改進，并對改進技術采取了保密措施。下列哪一說法是正確的？

A.甲公司有權自己實施該專利技術

B.甲公司無權要求分享改進技術

C.乙公司改進技術侵犯了甲公司的專利權

D.乙公司改進技術屬于違約行為

【答案】B

【知識點】技術合同

【解析】

A項考查獨占實施許可。獨占實施許可排斥許可方在內的一切人使用供方技術。故A項錯誤。

B項考查商業(yè)秘密。乙公司對專利技術做了改進，并對改進技術采取了保密措施。因此，未經(jīng)乙公司同意，甲公司不得使用。故B項正確。

C項、D項考查技術改進?！逗贤ā返?29條規(guī)定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效?！毕拗萍夹g改進之約定顯然因妨礙技術進步而無效。故C項、D項錯誤。

17、某出版社出版了一本學術論文集，專門收集國內學者公開發(fā)表的關于如何認定和處理侵犯知識產(chǎn)權行為的有關論文或論文摘要。該論文集收錄的論文受我國著作權法保護，其內容選擇和編排具有獨創(chuàng)性。下列哪一說法是正確的？

A.被選編入論文集的論文已經(jīng)發(fā)表，故出版社不需征得論文著作權人的同意

B.該論文集屬于學術著作，具有公益性，故出版社不需向論文著作權人支付報酬

C.他人復制該論文集只需征得出版社同意并支付報酬

D.如出版社未經(jīng)論文著作權人同意而將有關論文收錄，出版社對該論文集仍享有著作權

【答案】D

【解析】

本題考查匯編作品的著作權。依據(jù)《著作權法》第14條規(guī)定，“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。”第32條規(guī)定，“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規(guī)定向著作權人支付報酬。”盡管被選編入論文集的論文已經(jīng)發(fā)表，但論文集不屬于報刊，出版社需要經(jīng)過論文著作權人的同意，A、B錯誤。

C項考查匯編作品的雙重著作權，每位論文作者享有著作權，匯編作者享有匯編著作權，因此，使用者應當經(jīng)過雙重同意并支付報酬，C項錯誤。

D項考查匯編作品若侵權，是否仍享有著作權？這里要注意區(qū)別匯編權與匯編作品的著作權。題中出版社盡管未經(jīng)論文著作權人同意而將有關論文收錄，侵犯了其匯編權，但出版社對該論文集仍享有著作權，這種權利不能排除其需要承擔對若干作者的侵權責任，D項正確。

18、下列哪一選項不屬于侵犯專利權的行為？

A.甲公司與專利權人簽訂獨占實施許可合同后，許可其子公司乙公司實施該專利技術

B.獲得強制許可實施權的甲公司許可他人實施該專利技術

C.甲公司銷售不知道是侵犯他人專利的產(chǎn)品并能證明該產(chǎn)品來源合法

D.為提供行政審批所需要的信息，甲公司未經(jīng)專利權人的同意而制造其專利藥品

【答案】D

【解析】

A項考查獨占實施許可，它是指讓與人在約定范圍內，將該專利僅許可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利。題中甲公司無權許可乙公司實施該專利技術，A項屬侵權行為，不選。

B項考查獨占實施許可人的權利。依據(jù)《專利權法》第53條規(guī)定，“取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權，并且無權允許他人實施?！盉屬于侵權行為，不選。

C項考查使用不知屬于侵犯專利權的產(chǎn)品是否屬于侵權行為。依據(jù)《專利權法》第70條規(guī)定，“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。”據(jù)此，不知情且來源合法，可免除賠償責任，但仍屬侵權。C項構成侵權行為。

D項考查專利權的合理使用。依據(jù)《專利法》第69條第5項規(guī)定，為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不屬侵權行為，D正確。

19、如外國企業(yè)在我國申請注冊商標，下列哪一說法是正確的？

A.應當委托在我國依法成立的律師事務所代理

B.所屬國必須已加入《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》

C.所屬國必須已加入世界貿易組織

D.如所屬國商標注冊主管機關曾駁回了其商標注冊申請，該申請在我國仍有可能獲準注冊

【答案】D

【解析】

A項考查外國企業(yè)在外國申請注冊的代理機構。依據(jù)《商標法》第18條規(guī)定，外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標注冊和辦理其他商標事宜的，應當委托認可的具有商標代理資格的組織代理。A項錯誤。

B、C項考查外國人在我國申請注冊商標，其所屬國是否必須已加入《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》，依據(jù)我國法律規(guī)定，外國人在我國應當按其所屬國和我國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約辦理，或者按對等原則辦理。并非必須加入《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》和WTO，B、C錯誤。

D項考查外國人申請注冊商標的獲準。對于商標國際注冊問題，相關國際公約僅僅規(guī)定了國民待遇原則和最低要求，并未否定各國法律的差異性，一件商標能否注冊，由一國法律確定，不受其所屬國商標注冊機關的影響，D項正確。

20、甲將某物出售于乙，乙轉售于丙，甲應乙的要求，將該物直接交付于丙。下列哪一說法是錯誤的？

A.如僅甲、乙間買賣合同無效，則甲有權向乙主張不當?shù)美颠€請求權

B.如僅乙、丙間買賣合同無效，則乙有權向丙主張不當?shù)美颠€請求權

C.如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲無權向丙主張不當?shù)美颠€請求權

D.如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲有權向乙、乙有權向丙主張不當?shù)美颠€請求權

【答案】C

【知識點】不當?shù)美?

【解析】

A項考查給付型不當?shù)美?。如僅甲、乙間買賣合同無效，則甲、乙之間構成給付型不當?shù)美覒斶M行返還。故A項正確，不選。

B項考查給付型不當?shù)美?。如僅乙、丙間買賣合同無效，則乙、丙之間構成給付型不當?shù)美?，丙應當進行返還。故B項正確，不選。

C項考查向第三人履行。甲將某物出售于乙，乙轉售于丙，甲應乙的要求，將該物直接交付于丙。甲和丙之間并無法律上的給付關系，故甲和丙之間不構成給付型不當?shù)美５驗閮蓚€買賣合同都無效，乙和丙均未取得標的物的所有權，故甲仍然是所有權人，丙構成不當?shù)美?，甲可以向丙主張不當?shù)美颠€請求權。故C項錯誤，應選。

D項考查給付型不當?shù)美?。如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，則甲、乙之間和乙、丙之間均構成給付型不當?shù)美?，應當進行返還。故D項正確，不選。