2013年司法考試真題卷三答案及解析（10）

希賽網為大家整理了2013年司法考試真題及答案，以下為卷三第十部分。

三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

91、材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協(xié)議一》，約定甲公司將其建設用地使用權用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協(xié)議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務由丙公司承擔，且甲公司法定代表人張某為該筆債務提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負債提供房產抵押擔保的李某對《協(xié)議二》并不知情。同年5月，丁公司債權到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發(fā)起人），對丙公司出資不實，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔出資不實的賠償責任，又怠于向甲公司主張權利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協(xié)議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權低價轉讓給己公司，戊公司承擔甲公司此前的所有負債。

根據材料④，關于《協(xié)議三》中債務承擔的法律效力，下列表述正確的是：

（91）A.如未通知甲公司債權人，對甲公司債權人不發(fā)生效力

B.如未經甲公司債權人同意，對甲公司債權人不發(fā)生效力

C.因戊公司、己公司惡意串通而無效

D.對戊公司、己公司有效

【答案】BD

【知識點】債務承擔

【解析】

A項、B項考查債務承擔對債權人的效力。《合同法》第84條規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意?！蔽唇泜鶛嗳送獾?，對債權人不發(fā)生效力。故A項錯誤，B項正確。

C項、D項考查債務承擔對債務人和第三人的效力。戊公司、己公司之間簽訂的債務承擔協(xié)議，雖然未經債權人同意，對債權人不發(fā)生效力，但在其雙方當事人之間是有效力的。故C項錯誤，D項正確。

92、高崎、田一、丁福三人共同出資200萬元，于2011年4月設立“高田丁科技投資中心（普通合伙）”，從事軟件科技的開發(fā)與投資。其中高崎出資160萬元，田、丁分別出資20萬元，由高崎擔任合伙事務執(zhí)行人。

A.就該出質行為，高、田二人均享有一票否決權

B.該合伙財產份額質權，須經合伙協(xié)議記載與工商登記才能生效

C.在丁福偽稱已獲高、田二人同意，而鐘冉又是善意時，鐘冉善意取得該質權

D.在丁福未履行還款義務，如鐘冉享有質權并主張以拍賣方式實現(xiàn)時，高、田二人享有優(yōu)先購買權

【答案】AD

【解析】

本題考查合伙人份額出質的問題，依據《合伙企業(yè)法》第25條規(guī)定，“合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意；未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任?！盇項正確。B項如果可以設定質權，工商登記只是形式要件，B項錯誤。C項中，鐘冉即使善意，也無法獲得質權，C項錯誤。

D項考查出質以拍賣方式實現(xiàn)時，其他合伙人的優(yōu)先購買權問題。依據《合伙企業(yè)法》第23條規(guī)定：“合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業(yè)中的財產份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。”第42條第2款規(guī)定，“人民法院強制執(zhí)行合伙人的財產份額時，應當通知全體合伙人，其他合伙人有優(yōu)先購買權；其他合伙人未購買，又不同意將該財產份額轉讓給他人的，依照本法第51條的規(guī)定為該合伙人辦理退伙結算，或者辦理削減該合伙人相應財產份額的結算”。D項正確。

93、高崎、田一、丁福三人共同出資200萬元，于2011年4月設立“高田丁科技投資中心（普通合伙）”，從事軟件科技的開發(fā)與投資。其中高崎出資160萬元，田、丁分別出資20萬元，由高崎擔任合伙事務執(zhí)行人。

2013年2月，高崎為減少自己的風險，向田、丁二人提出轉變?yōu)橛邢藓匣锶说囊蟆Υ?，下列說法正確的是：

A.須經田、丁二人的一致同意

B.未經合伙企業(yè)登記機關登記，不得對抗第三人

C.轉變后，高崎可以出資最多為由，要求繼續(xù)擔任合伙事務執(zhí)行人

D.轉變后，對于2013年2月以前的合伙企業(yè)債務，經各合伙人決議，高崎可不承擔無限連帶責任

【答案】AB

【解析】

高崎的要求涉及到合伙協(xié)議的修改，依據《合伙企業(yè)法》第19條規(guī)定，“修改或者補充合伙協(xié)議，應當經全體合伙人一致同意；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外”。因A項正確。實踐中，登記才具有公示效力，如果該企業(yè)未經變更登記，不得對抗第三人。故選項B正確。

C項考察有限合伙人是否可執(zhí)行合伙事務，依據《合伙企業(yè)法》第68條規(guī)定，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)。C項錯誤。

D項考查轉為有限合伙人后，對企業(yè)之前的債務是否承擔無限連帶責任。對此，可參照適用《合伙企業(yè)法》關于有限合伙企業(yè)中普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶撕筘熑纬袚囊?guī)定，“普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶说模瑢ζ渥鳛槠胀ê匣锶似陂g合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任?！盌項錯誤。

94、高崎、田一、丁福三人共同出資200萬元，于2011年4月設立“高田丁科技投資中心（普通合伙）”，從事軟件科技的開發(fā)與投資。其中高崎出資160萬元，田、丁分別出資20萬元，由高崎擔任合伙事務執(zhí)行人。

2013年5月，有限合伙人高崎將其一半合伙財產份額轉讓給賈駿。同年6月，高崎的債權人李耕向法院申請強制執(zhí)行其另一半合伙財產份額。對此，下列選項正確的是：

A.高崎向賈駿轉讓合伙財產份額，不必經田、丁的同意

B.就高崎向賈駿轉讓的合伙財產份額，田、丁可主張優(yōu)先購買權

C.李耕申請法院強制執(zhí)行高崎的合伙財產份額，不必經田、丁的同意

D.就李耕申請法院強制執(zhí)行高崎的合伙財產份額，田、丁可主張優(yōu)先購買權

【答案】ACD

【解析】

A、B項考查有限合伙人的合伙份額之轉讓問題。依據《合伙企業(yè)法》第73條規(guī)定，“有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業(yè)中的財產份額，但應當提前30日通知其他合伙人?！边x項A正確。而對于其他合伙人是否具有優(yōu)先購買權，未見法律規(guī)定，B項錯誤。

C、D項考查法院強制執(zhí)行合伙份額時，是否需征得其他合伙人同意以及是否優(yōu)先購買權的問題，對此，《合伙企業(yè)法》第74條規(guī)定，“有限合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業(yè)無關的債務的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財產份額用于清償。人民法院強制執(zhí)行有限合伙人的財產份額時，應當通知全體合伙人。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權。”通知并非必須征得同意，C、D項正確。

95、興源公司與郭某簽訂鋼材買賣合同，并書面約定本合同一切爭議由中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。興源公司支付100萬元預付款后，因郭某未履約依法解除了合同。郭某一直未將預付款返還，興源公司遂提出返還貨款的仲裁請求，仲裁庭適用簡易程序審理，并作出裁決，支持該請求。

由于郭某拒不履行裁決，興源公司申請執(zhí)行。郭某無力歸還100萬元現(xiàn)金，但可以收藏的多幅字畫提供執(zhí)行擔保。擔保期滿后郭某仍無力還款，法院在準備執(zhí)行該批字畫時，朱某向法院提出異議，主張自己才是這些字畫的所有權人，郭某只是代為保管。

關于仲裁協(xié)議的表述，下列選項正確的是：

A.買賣合同雖已解除，但仲裁條款具有獨立性，興源公司可以據此申請仲裁

B.興源公司返還貨款的請求是基于不當得利請求權，與買賣合同無關，不應據此申請仲裁

C.仲裁協(xié)議未約定適用簡易程序，仲裁庭不應適用簡易程序審理

D.雙方選擇的中國國際經濟貿易仲裁委員會是涉外仲裁機構，本案不具有涉外因素，應當重新選擇

【答案】A

【解析】

根據《仲裁法》第19條的規(guī)定，仲裁協(xié)議具有獨立性，合同的解除不影響仲裁協(xié)議的效力，故A項正確?！吨俨梅ń忉尅返?條規(guī)定：“當事人概括約定仲裁事項為合同爭議的，基于合同成立、效力、變更、轉讓、履行、違約責任、解釋、解除等產生的糾紛都可以認定為仲裁事項。”本案中合同解除后，郭某拒不歸還100萬元預付款所引起的爭議屬于仲裁協(xié)議的約定仲裁的事項，都是人應當據此申請仲裁，故B項錯誤。2012版《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第54條第1項規(guī)定：“除非當事人另有約定，凡爭議金額不超過人民幣200萬元，或爭議金額超過人民幣200萬元，但經一方當事人書面申請并征得另一方當事人書面同意的，適用簡易程序?！北景钢俨脴说念~為100萬元，可以適用簡易程序審理，故C項錯誤。根據《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定，中國國際經濟貿易仲裁委員會的受案范圍包括國內爭議案件，故D項錯誤。

96、興源公司與郭某簽訂鋼材買賣合同，并書面約定本合同一切爭議由中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。興源公司支付100萬元預付款后，因郭某未履約依法解除了合同。郭某一直未將預付款返還，興源公司遂提出返還貨款的仲裁請求，仲裁庭適用簡易程序審理，并作出裁決，支持該請求。

由于郭某拒不履行裁決，興源公司申請執(zhí)行。郭某無力歸還100萬元現(xiàn)金，但可以收藏的多幅字畫提供執(zhí)行擔保。擔保期滿后郭某仍無力還款，法院在準備執(zhí)行該批字畫時，朱某向法院提出異議，主張自己才是這些字畫的所有權人，郭某只是代為保管。

本案適用簡易程序審理后，關于仲裁委員會和仲裁庭可以自行決定的事項，下列選項正確的是：

A.指定某法院的王法官擔任本案仲裁員

B.由一名仲裁員組成仲裁庭獨任審理

C.依據當事人的材料和證據書面審理

D.簡化裁決書，未寫明爭議事實

【答案】BC

【解析】

依據《仲裁法》第30條規(guī)定，仲裁庭只能由仲裁員組成，而該法第13條又規(guī)定，現(xiàn)任法官不能充當仲裁員，故A項錯誤。根據《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第56條規(guī)定，除非當事人另有約定，適用簡易程序的案件，應成立獨任仲裁庭審理案件，故B項正確?！吨袊鴩H經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第58條對適用簡易程序的審理方式作了規(guī)定：“仲裁庭可以按照其認為適當的方式審理案件；可以決定只依據當事人提交的書面材料和證據進行書面審理，也可以決定開庭審理?！睋耍珻項正確。《仲裁法》第54條規(guī)定：“裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。”據此，裁決書原則上應寫明“爭議事實”；如果不寫明“爭議事實”，前提條件是雙方當事人協(xié)議不寫明，故D項錯誤。

97、興源公司與郭某簽訂鋼材買賣合同，并書面約定本合同一切爭議由中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。興源公司支付100萬元預付款后，因郭某未履約依法解除了合同。郭某一直未將預付款返還，興源公司遂提出返還貨款的仲裁請求，仲裁庭適用簡易程序審理，并作出裁決，支持該請求。

由于郭某拒不履行裁決，興源公司申請執(zhí)行。郭某無力歸還100萬元現(xiàn)金，但可以收藏的多幅字畫提供執(zhí)行擔保。擔保期滿后郭某仍無力還款，法院在準備執(zhí)行該批字畫時，朱某向法院提出異議，主張自己才是這些字畫的所有權人，郭某只是代為保管。

假設在執(zhí)行過程中，郭某向法院提出異議，認為本案并非合同糾紛，不屬于仲裁協(xié)議約定的糾紛范圍。法院對該異議正確的處理方式是：

A.裁定執(zhí)行中止

B.經過審理，裁定不予執(zhí)行仲裁裁決的，同時裁定終結執(zhí)行

C.經過審理，可以通知仲裁委員會重新仲裁

D.不予支持該異議

【答案】D

【解析】

本題首先要區(qū)分郭某的異議的性質，即其是執(zhí)行異議還是對仲裁協(xié)議的異議。顯然，本案不屬于執(zhí)行異議，而是對仲裁協(xié)議的效力持有異議?！吨俨梅ā返?0條第2款規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！薄吨俨梅ń忉尅返?3條規(guī)定：“依照仲裁法第二十條第二款的規(guī)定，當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理。仲裁機構對仲裁協(xié)議的效力作出決定后，當事人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力或者申請撤銷仲裁機構的決定的，人民法院不予受理?！币罁艘?guī)定可知，只有D項正確。

98、興源公司與郭某簽訂鋼材買賣合同，并書面約定本合同一切爭議由中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。興源公司支付100萬元預付款后，因郭某未履約依法解除了合同。郭某一直未將預付款返還，興源公司遂提出返還貨款的仲裁請求，仲裁庭適用簡易程序審理，并作出裁決，支持該請求。

由于郭某拒不履行裁決，興源公司申請執(zhí)行。郭某無力歸還100萬元現(xiàn)金，但可以收藏的多幅字畫提供執(zhí)行擔保。擔保期滿后郭某仍無力還款，法院在準備執(zhí)行該批字畫時，朱某向法院提出異議，主張自己才是這些字畫的所有權人，郭某只是代為保管。

針對本案中郭某拒不履行債務的行為，法院采取的正確的執(zhí)行措施是：

A.依職權決定限制郭某乘坐飛機

B.要求郭某報告當前的財產情況

C.強制郭某加倍支付遲延履行期間的債務利息

D.根據郭某的申請，對拖欠郭某貨款的金康公司發(fā)出履行通知

【答案】ABCD

【解析】

《較高人民法院關于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》第1條、第3條規(guī)定，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務的，人民法院可以限制其高消費；被執(zhí)行人被限制高消費后，不得以其財產支付乘坐飛機、列車軟臥、輪船二等以上艙位的費用。故A項正確?！睹袷略V訟法》第217條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務，應當報告當前以及收到執(zhí)行通知之日前一年的財產情況?！惫蔅項正確。該法第229條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金?！惫蔆項正確。D項涉及代位執(zhí)行。所謂代位執(zhí)行，是指被執(zhí)行人不能清償到期債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，法院可依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，對該第三人財產進行強制執(zhí)行。所以，D項正確。

99、興源公司與郭某簽訂鋼材買賣合同，并書面約定本合同一切爭議由中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。興源公司支付100萬元預付款后，因郭某未履約依法解除了合同。郭某一直未將預付款返還，興源公司遂提出返還貨款的仲裁請求，仲裁庭適用簡易程序審理，并作出裁決，支持該請求。

由于郭某拒不履行裁決，興源公司申請執(zhí)行。郭某無力歸還100萬元現(xiàn)金，但可以收藏的多幅字畫提供執(zhí)行擔保。擔保期滿后郭某仍無力還款，法院在準備執(zhí)行該批字畫時，朱某向法院提出異議，主張自己才是這些字畫的所有權人，郭某只是代為保管。

如果法院批準了郭某的執(zhí)行擔保申請，駁回了朱某的異議，關于執(zhí)行擔保的效力和救濟，下列選項正確的是：

A.批準執(zhí)行擔保后，應當裁定終結執(zhí)行

B.擔保期滿后郭某仍無力償債，法院根據興源公司申請方可恢復執(zhí)行

C.恢復執(zhí)行后，可以執(zhí)行作為擔保財產的字畫

D.恢復執(zhí)行后，既可以執(zhí)行字畫，也可以執(zhí)行郭某的其他財產

【答案】CD

【解析】

《民事訴訟法》第231條規(guī)定：“在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔保，并經申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權執(zhí)行被執(zhí)行人的擔保財產或者擔保人的財產?！眻?zhí)行擔保被批準后，其后果應當是暫緩執(zhí)行，而不是終結執(zhí)行。故A項錯誤?！哆m用意見》第270條規(guī)定：“被執(zhí)行人在人民法院決定暫緩執(zhí)行的期限屆滿后仍不履行義務的，人民法院可以直接執(zhí)行擔保財產，或者裁定執(zhí)行擔保人的財產，但執(zhí)行擔保人的財產以擔保人應當履行義務部分的財產為限?！被謴蛷娭茍?zhí)行無需申請人再申請，故B項錯誤。同時，根據該條規(guī)定，C、D兩項正確。

100、興源公司與郭某簽訂鋼材買賣合同，并書面約定本合同一切爭議由中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。興源公司支付100萬元預付款后，因郭某未履約依法解除了合同。郭某一直未將預付款返還，興源公司遂提出返還貨款的仲裁請求，仲裁庭適用簡易程序審理，并作出裁決，支持該請求。

由于郭某拒不履行裁決，興源公司申請執(zhí)行。郭某無力歸還100萬元現(xiàn)金，但可以收藏的多幅字畫提供執(zhí)行擔保。擔保期滿后郭某仍無力還款，法院在準備執(zhí)行該批字畫時，朱某向法院提出異議，主張自己才是這些字畫的所有權人，郭某只是代為保管。

關于朱某的異議和處理，下列選項正確的是：

A.朱某應當以書面方式提出異議

B.法院在審查異議期間，不停止執(zhí)行活動，可以對字畫采取保全措施和處分措施

C.如果朱某對駁回異議的裁定不服，可以提出執(zhí)行標的異議之訴

D.如果朱某對駁回異議的裁定不服，可以申請再審

【答案】AC

【解析】

本題的知識點在執(zhí)行異議和執(zhí)行異議之訴?！睹袷略V訟法》第204條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”執(zhí)行異議應當以書面方式提出，故A項正確；同時朱某的主張與原判決無關，可以對執(zhí)行標的提出執(zhí)行異議之訴，故C項也正確，且D項錯誤?！遁^高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第16條第1款規(guī)定：“案外人異議審查期間，人民法院不得對執(zhí)行標的進行處分?！惫蔅項錯誤。