2013年司法考試真題卷三答案及解析（9）

希賽網(wǎng)為大家整理了2013年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第九部分。

二、多項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有兩個(gè)正確答案，多選、少選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

81、周某因合同糾紛起訴，甲省乙市的兩級法院均駁回其訴訟請求。周某申請?jiān)賹?，但被駁回。周某又向檢察院申請抗訴，檢察院以原審主要證據(jù)系偽造為由提出抗訴，法院裁定再審。關(guān)于啟動(dòng)再審的表述，下列哪些說法是不正確的？

A.周某只應(yīng)向甲省高院申請?jiān)賹?

B.檢察院抗訴后，應(yīng)當(dāng)由接受抗訴的法院審查后，作出是否再審的裁定

C.法院應(yīng)當(dāng)在裁定再審的同時(shí)，裁定撤銷原判

D.法院應(yīng)當(dāng)在裁定再審的同時(shí)，裁定中止執(zhí)行

【答案】ABC

【解析】

《民事訴訟法》第199條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級人民法院申請?jiān)賹彛划?dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請?jiān)賹?。?dāng)事人申請?jiān)賹彽模煌Ｖ古袥Q、裁定的執(zhí)行?！敝苣澈贤m紛案經(jīng)歷了兩審，終審法院為乙市中級法院。如果與周某產(chǎn)生合同糾紛的另一方當(dāng)事人人數(shù)眾多或者也是公民的，則A項(xiàng)的說法錯(cuò)誤；如果與周某產(chǎn)生合同糾紛的另一方當(dāng)事人為法人或其他組織，則A項(xiàng)的說法正確。

《民事訴訟法》第211條規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書之日起三十日內(nèi)作出再審的裁定；有本法第二百條第一項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定情形之一的，可以交下一級人民法院再審，但經(jīng)該下一級人民法院再審的除外?！睋?jù)此，檢察院抗訴的案件，法院必須再審。換言之，抗訴，必然能啟動(dòng)再審程序。故B項(xiàng)的說法錯(cuò)誤。[需注意的是，本題若是2015年以后的司考試題，B項(xiàng)的說法是正確的。因?yàn)?015年2月4日生效的《適用解釋》第417條規(guī)定：“人民檢察院依當(dāng)事人的申請對生效判決、裁定提出抗訴，符合下列條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)裁定再審：（一）抗訴書和原審當(dāng)事人申請書及相關(guān)證據(jù)材料已經(jīng)提交；（二）抗訴對象為依照民事訴訟法和本解釋規(guī)定可以進(jìn)行再審的判決、裁定；（三）抗訴書列明該判決、裁定有民事訴訟法第二百零八條第一款規(guī)定情形；（四）符合民事訴訟法第二百零九條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形。不符合前款規(guī)定的，人民法院可以建議人民檢察院予以補(bǔ)正或者撤回；不予補(bǔ)正或者撤回的，人民法院可以裁定不予受理。”可見，接受抗訴的法院應(yīng)當(dāng)對檢察院的抗訴是否合符本條規(guī)定的條件進(jìn)行審查。經(jīng)審查，符合條件的抗訴，裁定再審；不符合條件的抗訴，裁定不予受理，再審程序也就無從啟動(dòng)。由此，檢察院的抗訴，并不必然啟動(dòng)再審程序。]

《民事訴訟法》第206條規(guī)定：“按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、調(diào)解書的執(zhí)行，但追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用、勞動(dòng)報(bào)酬等案件，可以不中止執(zhí)行?！睋?jù)此，C項(xiàng)的說法錯(cuò)誤，D項(xiàng)的說法是正確的。

82、韓某起訴翔鷺公司要求其依約交付電腦，并支付遲延履行違約金5萬元。經(jīng)縣市兩級法院審理，韓某均勝訴。后翔鷺公司以原審適用法律錯(cuò)誤為由申請?jiān)賹彛「咴翰枚ㄔ賹徍?，韓某變更訴訟請求為解除合同，支付遲延履行違約金10萬元。再審法院最終維持原判。關(guān)于再審程序的表述，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.省高院可以親自提審，提審應(yīng)當(dāng)適用二審程序

B.省高院可以指令原審法院再審，原審法院再審時(shí)應(yīng)當(dāng)適用一審程序

C.再審法院對韓某變更后的請求應(yīng)當(dāng)不予審查

D.對于維持原判的再審裁判，韓某認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向檢察院申請抗訴

【答案】ACD

【解析】

A、B兩項(xiàng)考查再審案件的審理法院和審理程序。再審程序中的原審法院，是指作出原生效裁判文書的法院。本案經(jīng)縣市兩級法院審理，再審時(shí)其原審法院不是縣法院，而是市中級法院。《民事訴訟法》第204條第2款規(guī)定：“因當(dāng)事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理，但當(dāng)事人依照本法第一百九十九條的規(guī)定選擇向基層人民法院申請?jiān)賹彽某?。較高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。”據(jù)此，該省高院可以決定由本院再審，即提審；也可以交原審法院再審，即指令再審。又，該法第207條規(guī)定：“人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。”據(jù)此，無論是省高院提審還是市中級法院受指令再審，均應(yīng)按二審程序進(jìn)行審理。故，A項(xiàng)正確，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)考查再審法院的審理范圍?！遁^高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第33條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在具體的再審請求范圍內(nèi)或在抗訴支持當(dāng)事人請求的范圍內(nèi)審理再審案件。當(dāng)事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。但涉及利益、社會(huì)公共利益，或者當(dāng)事人在原審訴訟中已經(jīng)依法要求增加、變更訴訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外。經(jīng)再審裁定撤銷原判決，發(fā)回重審后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，人民法院依照民事訴訟法第一百二十六條的規(guī)定處理?！睋?jù)此，C項(xiàng)正確。

D項(xiàng)考查對再審裁判可否申請抗訴?！睹袷略V訟法》第209條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：（一）人民法院駁回再審申請的；（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（三）再審判決、裁定有明顯錯(cuò)誤的。人民檢察院對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)在三個(gè)月內(nèi)進(jìn)行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當(dāng)事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。”據(jù)此，如果本案維持原判的再審裁判有明顯錯(cuò)誤，則韓某可以向檢察院申請抗訴。故D項(xiàng)正確。

83、甲區(qū)A公司將位于丙市價(jià)值5000萬元的寫字樓轉(zhuǎn)讓給乙區(qū)的B公司。后雙方發(fā)生爭議，經(jīng)丁區(qū)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成協(xié)議：B公司在1個(gè)月內(nèi)支付購房款。雙方又對該協(xié)議申請法院作出了司法確認(rèn)裁定。關(guān)于本案及司法確認(rèn)的表述，下列哪些選項(xiàng)是不正確的？

A.應(yīng)由丙市中級法院管轄

B.可由乙區(qū)法院管轄

C.應(yīng)由一名審判員組成合議庭，開庭審理司法確認(rèn)申請

D.本案的調(diào)解協(xié)議和司法確認(rèn)裁定，均具有既判力

【答案】ABCD

【解析】

A、B兩項(xiàng)考查申請司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件的管轄法院。《民事訴訟法》第194條規(guī)定：“申請司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議，由雙方當(dāng)事人依照人民調(diào)解法等法律，自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出?！睋?jù)此，此類案件的管轄法院，就級別管轄而言，只能由基層法院管轄，中級以上法院無管轄權(quán)；就地域管轄而言，只能由調(diào)解組織所在地的法院管轄，其他地方的法院無管轄權(quán)。本題中，調(diào)解組織所在地在丁區(qū)。故A、B兩項(xiàng)均錯(cuò)。

C項(xiàng)考查申請司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件的審判組織。這類案件屬特別程序?qū)徖淼陌讣氉裱貏e程序的一般規(guī)定?！睹袷略V訟法》第178條規(guī)定：“依照本章程序?qū)徖淼陌讣?，?shí)行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨(dú)任審理?！蓖瑫r(shí)，適用特別程序?qū)徖淼陌讣x民資格案件可開庭審理外，其他案件均不必開庭審理。再者，一名審判員也無法組成合議庭。故C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)考查調(diào)解協(xié)議和司法確認(rèn)裁定的效力?！度嗣裾{(diào)解法》第31條規(guī)定：“經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行。人民調(diào)解委員會(huì)應(yīng)當(dāng)對調(diào)解協(xié)議的履行情況進(jìn)行監(jiān)督，督促當(dāng)事人履行約定的義務(wù)”；第32條規(guī)定：“經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人之間就調(diào)解協(xié)議的履行或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議的，一方當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟”。由此可見，人民調(diào)解協(xié)議只具有“法律約束力”，不具有既判力和執(zhí)行力。若要取得執(zhí)行力，就需通過司法確認(rèn)程序進(jìn)行轉(zhuǎn)化，取得法院制發(fā)的司法確認(rèn)裁定書。故D項(xiàng)錯(cuò)誤。

84、胡某向法院申請支付令，督促彗星公司繳納房租。彗星公司收到后立即提出書面異議稱，根據(jù)租賃合同，彗星公司的裝修款可以抵銷租金，因而自己并不拖欠租金。對于法院收到該異議后的做法，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.對雙方進(jìn)行調(diào)解，促進(jìn)糾紛的解決

B.終結(jié)督促程序

C.將案件轉(zhuǎn)為訴訟程序?qū)徖?，但彗星公司不同意的除?

D.將案件轉(zhuǎn)為訴訟程序?qū)徖?，但胡某不同意的除?

【答案】BD

【解析】

A項(xiàng)考查督促程序能否適用調(diào)解?！遁^高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定：“對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解。但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認(rèn)案件以及其他依案件性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的民事案件，人民法院不予調(diào)解?！睋?jù)此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

B、C、D三項(xiàng)考查支付令異議的效力?！睹袷略V訟法》第217條規(guī)定：“人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，經(jīng)審查，異議成立的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，轉(zhuǎn)入訴訟程序，但申請支付令的一方當(dāng)事人不同意提起訴訟的除外。”據(jù)此，B、D兩項(xiàng)正確，C項(xiàng)錯(cuò)誤。

85、高某訴張某合同糾紛案，終審高某敗訴。高某向檢察院反映，其在一審中提交了偷錄雙方談判過程的錄音帶，其中有張某承認(rèn)貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量問題的陳述，足以推翻原判，但法院從未組織質(zhì)證。對此，檢察院提起抗訴。關(guān)于再審程序中證據(jù)的表述，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.再審質(zhì)證應(yīng)當(dāng)由高某、張某和檢察院共同進(jìn)行

B.該錄音帶屬于電子數(shù)據(jù)，高某應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)原件進(jìn)行質(zhì)證

C.雖然該錄音帶系高某偷錄，但仍可作為質(zhì)證對象

D.如再審法院認(rèn)定該錄音帶涉及商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)決定不公開質(zhì)證

【答案】CD

【解析】

A項(xiàng)考查質(zhì)證的主體?！睹袷略V訟法》第68條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對涉及秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時(shí)出示?！笨梢?，質(zhì)證的主體限于當(dāng)事人。故A項(xiàng)錯(cuò)誤。

三、不定項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中至少有一個(gè)正確答案，多選、少選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

86、材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協(xié)議一》，約定甲公司將其建設(shè)用地使用權(quán)用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務(wù)，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權(quán)過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協(xié)議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務(wù)由丙公司承擔(dān)，且甲公司法定代表人張某為該筆債務(wù)提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負(fù)債提供房產(chǎn)抵押擔(dān)保的李某對《協(xié)議二》并不知情。同年5月，丁公司債權(quán)到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發(fā)起人），對丙公司出資不實(shí)，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔(dān)出資不實(shí)的賠償責(zé)任，又怠于向甲公司主張權(quán)利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協(xié)議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權(quán)低價(jià)轉(zhuǎn)讓給己公司，戊公司承擔(dān)甲公司此前的所有負(fù)債。

根據(jù)材料①，關(guān)于甲公司、乙公司與銀行的法律關(guān)系，下列表述正確的是：

A.甲公司欠乙公司2000萬元債務(wù)沒有消滅

B.甲公司抵押建設(shè)用地使用權(quán)的行為屬于無權(quán)處分

C.銀行因善意取得而享有抵押權(quán)

D.甲公司用建設(shè)用地使用權(quán)抵償債務(wù)的行為屬于代為清償

【答案】A

【知識(shí)點(diǎn)】代物清償

【解析】

A項(xiàng)、D項(xiàng)考查代物清償。代物清償是債務(wù)人以他種給付代替原給付，從而消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系。代為清償，是指在無法律規(guī)定或當(dāng)事人約定時(shí)，由第三人向權(quán)利人所為的履行行為。故A項(xiàng)錯(cuò)誤。甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協(xié)議一》，約定甲公司將其建設(shè)用地使用權(quán)用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務(wù)，顯然屬于代物清償，而非代為清償。故A項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)考查無權(quán)處分。甲公司與乙公司簽訂代物清償協(xié)議，但未實(shí)際履行之前，其仍有建設(shè)用地使用權(quán)，其抵押建設(shè)用地使用權(quán)的行為屬于有權(quán)處分。故B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)考查抵押權(quán)的設(shè)立。如前所述，甲公司對建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押，屬于有權(quán)處分，因此，銀行是因繼受取得而享有抵押權(quán)。甲公司不構(gòu)成無權(quán)處分，自無善意取得適用之余地。故C項(xiàng)錯(cuò)誤。

87、材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協(xié)議一》，約定甲公司將其建設(shè)用地使用權(quán)用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務(wù)，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權(quán)過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協(xié)議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務(wù)由丙公司承擔(dān)，且甲公司法定代表人張某為該筆債務(wù)提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負(fù)債提供房產(chǎn)抵押擔(dān)保的李某對《協(xié)議二》并不知情。同年5月，丁公司債權(quán)到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發(fā)起人），對丙公司出資不實(shí)，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔(dān)出資不實(shí)的賠償責(zé)任，又怠于向甲公司主張權(quán)利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協(xié)議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權(quán)低價(jià)轉(zhuǎn)讓給己公司，戊公司承擔(dān)甲公司此前的所有負(fù)債。

根據(jù)材料②，如丁公司主張債權(quán)，下列表述正確的是：

A.丁公司有權(quán)向張某主張

B.丁公司有權(quán)向李某主張

C.丁公司有權(quán)向甲公司主張

D.丁公司有權(quán)向丙公司主張

【答案】AD

【知識(shí)點(diǎn)】債務(wù)承擔(dān)

【解析】

A項(xiàng)、B項(xiàng)考查保證責(zé)任。甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協(xié)議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務(wù)由丙公司承擔(dān)，且甲公司法定代表人張某為該筆債務(wù)提供保證，丁公司可以向張某要求其承擔(dān)保證責(zé)任。曾為該5000萬元負(fù)債提供房產(chǎn)抵押擔(dān)保的李某對《協(xié)議二》并不知情。債務(wù)承擔(dān)，未經(jīng)保證人同意，保證人不再承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。故A項(xiàng)正確，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)、D項(xiàng)考查免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協(xié)議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務(wù)由丙公司承擔(dān)，屬于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，甲公司從原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中退出，不在承擔(dān)責(zé)任。故C項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

88、材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協(xié)議一》，約定甲公司將其建設(shè)用地使用權(quán)用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務(wù)，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權(quán)過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協(xié)議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務(wù)由丙公司承擔(dān)，且甲公司法定代表人張某為該筆債務(wù)提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負(fù)債提供房產(chǎn)抵押擔(dān)保的李某對《協(xié)議二》并不知情。同年5月，丁公司債權(quán)到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發(fā)起人），對丙公司出資不實(shí)，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔(dān)出資不實(shí)的賠償責(zé)任，又怠于向甲公司主張權(quán)利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協(xié)議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權(quán)低價(jià)轉(zhuǎn)讓給己公司，戊公司承擔(dān)甲公司此前的所有負(fù)債。

關(guān)于《協(xié)議二》中張某的保證期間和保證債務(wù)訴訟時(shí)效，下列表述正確的是：

A.保證期間為2012年5月起6個(gè)月

B.保證期間為2012年5月起2年

C.保證債務(wù)訴訟時(shí)效從2012年5月起算

D.保證債務(wù)訴訟時(shí)效從2012年11月起算

【答案】A

【知識(shí)點(diǎn)】保證期間保證債務(wù)訴訟時(shí)效

【解析】

A項(xiàng)、B項(xiàng)考查保證期間。甲公司法定代表人張某為該筆債務(wù)提供保證，但未約定保證方式和期間。保證方式未約定的，推定為張某承擔(dān)連帶保證責(zé)任。保證期間未約定的，保證期間為主債務(wù)履行期間屆滿之日起六個(gè)月。故A項(xiàng)正確，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)、D項(xiàng)考查保證債務(wù)訴訟時(shí)效。保證債務(wù)訴訟時(shí)效從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起計(jì)算。本題中，債權(quán)人丁并未向保證人張某主張保證責(zé)任，保證債務(wù)訴訟時(shí)效并未開始計(jì)算。故C項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

89、材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協(xié)議一》，約定甲公司將其建設(shè)用地使用權(quán)用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務(wù)，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權(quán)過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協(xié)議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務(wù)由丙公司承擔(dān)，且甲公司法定代表人張某為該筆債務(wù)提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負(fù)債提供房產(chǎn)抵押擔(dān)保的李某對《協(xié)議二》并不知情。同年5月，丁公司債權(quán)到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發(fā)起人），對丙公司出資不實(shí)，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔(dān)出資不實(shí)的賠償責(zé)任，又怠于向甲公司主張權(quán)利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協(xié)議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權(quán)低價(jià)轉(zhuǎn)讓給己公司，戊公司承擔(dān)甲公司此前的所有負(fù)債。

根據(jù)材料②和材料③，關(guān)于乙公司、丙公司與丁公司的法律關(guān)系，下列表述正確的是：

A.乙公司應(yīng)對丙公司對丁公司的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任

B.乙公司應(yīng)對丙公司對丁公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任

C.乙公司應(yīng)對丙公司對丁公司的債務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任

D.乙公司應(yīng)對丙公司對丁公司的債務(wù)在未出資本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

【答案】D

【知識(shí)點(diǎn)】股東出資責(zé)任

【解析】

《公司法解釋三》第13條第二款規(guī)定：“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持?！倍」静橹夜咀鳛楸镜墓蓶|（非發(fā)起人），對丙公司出資不實(shí)，尚有3000萬元未注入丙公司。乙公司應(yīng)當(dāng)對丙公司的債權(quán)人在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。故A項(xiàng)、B項(xiàng)、C項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

90、材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協(xié)議一》，約定甲公司將其建設(shè)用地使用權(quán)用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務(wù)，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權(quán)過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協(xié)議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務(wù)由丙公司承擔(dān)，且甲公司法定代表人張某為該筆債務(wù)提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負(fù)債提供房產(chǎn)抵押擔(dān)保的李某對《協(xié)議二》并不知情。同年5月，丁公司債權(quán)到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發(fā)起人），對丙公司出資不實(shí)，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔(dān)出資不實(shí)的賠償責(zé)任，又怠于向甲公司主張權(quán)利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協(xié)議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權(quán)低價(jià)轉(zhuǎn)讓給己公司，戊公司承擔(dān)甲公司此前的所有負(fù)債。

根據(jù)材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000萬元代位權(quán)訴訟，甲公司認(rèn)為丁公司不能提起代位權(quán)之訴的下列抗辯理由中不能成立的是：

A.甲公司對乙公司的債務(wù)是過戶建設(shè)用地使用權(quán)，而非金錢債務(wù)

B.《協(xié)議一》有仲裁條款

C.乙公司多次發(fā)函給甲公司要求清償債務(wù)

D.《協(xié)議一》的2000萬元數(shù)額低于乙公司出資不實(shí)的3000萬元

【答案】ABCD

【知識(shí)點(diǎn)】債權(quán)人的代位權(quán)

【解析】

A項(xiàng)考查代物清償協(xié)議。甲公司與乙公司之間的代物清償協(xié)議因并未發(fā)生實(shí)際履行，故甲公司對乙公司的金錢債務(wù)仍然存在。故A項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)考查仲裁條款的效力。仲裁協(xié)議僅能約束甲、乙雙方當(dāng)事人，并不能約束第三人。故B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)考查代位權(quán)行使條件。《合同法解釋一》第13條第一款規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！币夜緝H發(fā)函給甲公司要求其清償債務(wù)，并未采取訴訟或仲裁方式向其債務(wù)人主張具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，符合代位權(quán)行使的條件。故C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)考查代位權(quán)行使的范圍?！逗贤ń忉屢弧返?1條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持?！倍」拘惺勾粰?quán)向乙公司主張債權(quán)，僅能在乙公司所附債務(wù)額限度內(nèi)進(jìn)行，即不得超過2000萬元。但并不是說丁公司不能提起代位權(quán)的訴訟。故D項(xiàng)錯(cuò)誤。