2013年司法考試真題卷三答案及解析（8）

希賽網(wǎng)為大家整理了2013年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第八部分。

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

71、甲、乙、丙于2010年成立一家普通合伙企業(yè)，三人均享有合伙事務執(zhí)行權。2013年3月1日，甲被法院宣告為無民事行為能力人。3月5日，丁因不知情找到甲商談一筆生意，甲以合伙人身份與丁簽訂合同。下列哪些選項是錯誤的？

A.因丁不知情，故該合同有效，對合伙企業(yè)具有約束力

B.乙與丙可以甲喪失行為能力為由，一致決議將其除名

C.乙與丙可以甲喪失行為能力為由，一致決議將其轉(zhuǎn)為有限合伙人

D.如甲因喪失行為能力而退伙，其退伙時間為其無行為能力判決的生效時間

【答案】ABD

【解析】

A項考查無民事行為能力合伙人行為的效力問題。有兩種理解：（1）就執(zhí)行合伙企業(yè)事務而言，甲為合伙企業(yè)的代理人（代表人）。當其喪失行為能力時，即喪失代理權。則其與丁所簽訂的合同，如構成表見代理，則為有效；如不構成，則為效力待定。A項表述錯誤，應選。（2）丁與無民事行為能力人簽署的合同，無效。A項表述錯誤，應選。值得注意的是，此題不能適用《合伙企業(yè)法》第37條即“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗善意第三人?！敝?guī)定。

B、C項考查合伙人無民事行為能力人以后，其他合伙人可否一致決議將其除名或轉(zhuǎn)為有限合伙人的問題。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第48條第2款規(guī)定“合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙?！彼訠項表述錯誤，應選；C項表述正確，不選。

D項考查退伙生效日。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第48條第3款規(guī)定“退伙事由實際發(fā)生之日為退伙生效日。”甲因喪失行為能力而退伙，退伙生效日應為退伙事由實際發(fā)生之日生效，不一定是法院判決的生效之日，D項表述錯誤，應選。

72、甲、乙、丙、丁以合伙企業(yè)形式開了一家餐館。就該合伙企業(yè)事務的執(zhí)行，下列哪些表述是正確的？

A.如合伙協(xié)議未約定，則甲等四人均享有對外簽約權

B.甲等四人可決定任命丙為該企業(yè)的對外簽約權人

C.不享有合伙事務執(zhí)行權的合伙人，以企業(yè)名義對外簽訂的合同一律無效

D.不享有合伙事務執(zhí)行權的合伙人，經(jīng)其他合伙人一致同意，可擔任企業(yè)的經(jīng)營管理人

【答案】ABD

【解析】

AB項考查合伙企業(yè)事務執(zhí)行問題。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第26條規(guī)定，“合伙人對執(zhí)行合伙事務享有同等的權利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務”。A、B項正確。

C項考查不具有合伙事務執(zhí)行權的合伙人，以企業(yè)名義對外簽約的效力問題。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第37條規(guī)定：合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗善意第三人。C項錯誤。

D項考查合伙企業(yè)經(jīng)營管理人的聘任問題。我國《合伙企業(yè)法》對合伙企業(yè)聘任的經(jīng)營管人員并無資格限制，D項正確。

73、2013年3月，債權人甲公司對債務人乙公司提出破產(chǎn)申請。下列哪些選項是正確的？

A.甲公司應提交乙公司不能清償?shù)狡趥鶆盏淖C據(jù)

B.甲公司應提交乙公司資產(chǎn)不足以清償全部債務的證據(jù)

C.乙公司就甲公司的破產(chǎn)申請，在收到法院通知之日起七日內(nèi)可向法院提出異議

D.如乙公司對甲公司所負債務存在連帶保證人，則其可以該保證人具有清償能力為由，主張其不具備破產(chǎn)原因

【答案】AC

【解析】

A、B項考查債權人申請債務人破產(chǎn)應提交什么證據(jù)。我國破產(chǎn)法學界對于破產(chǎn)原因，采復合規(guī)定與單一規(guī)定并存的方法。就債權人提出破產(chǎn)申請，一般采單一標準。依據(jù)《破產(chǎn)法》第7條第2款規(guī)定：“債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產(chǎn)清算的申請?！币虼?，債權人提出破產(chǎn)申請，只需提交證明債務人不能清償?shù)狡趥鶆盏淖C據(jù)即可。A項正確，B項錯誤。

C考查債務人對債權人的破產(chǎn)申請的異議權。依據(jù)《破產(chǎn)法》第10條規(guī)定，“債權人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應當自收到申請之日起5日內(nèi)通知債務人。債務人對申請有異議的，應當自收到人民法院的通知之日起7日內(nèi)向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起10日內(nèi)裁定是否受理”。C項正確。

D項考查債務人能否以其債務具有擔保人為由主張其不具備破產(chǎn)原因。依據(jù)《破產(chǎn)法解釋》第1條第2款規(guī)定，“相關當事人以對債務人的債務負有連帶責任的人未喪失清償能力為由，主張債務人不具備破產(chǎn)原因的，人民法院應不予支持”。D項錯誤。

74、尚友有限公司因經(jīng)營管理不善，決定依照《破產(chǎn)法》進行重整。關于重整計劃草案，下列哪些選項是正確的？

A.在尚友公司自行管理財產(chǎn)與營業(yè)事務時，由其自己制作重整計劃草案

B.債權人參加討論重整計劃草案的債權人會議時，應按法定的債權分類，分組對該草案進行表決

C.出席會議的同一表決組的債權人過半數(shù)同意重整計劃草案，即為該組通過重整計劃草案

D.三分之二以上表決組通過重整計劃草案，重整計劃即為通過

【答案】AB

【解析】

A項考查債務人是否有權制作重整計劃。依據(jù)《破產(chǎn)法》第80條規(guī)定，“債務人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務的，由債務人制作重整計劃草案。管理人負責管理財產(chǎn)和營業(yè)事務的，由管理人制作重整計劃草案”。A項正確。

B、C、D項考查債權人分類表決重整方案問題，依據(jù)《破產(chǎn)法》第82條規(guī)定，“下列各類債權的債權人參加討論重整計劃草案的債權人會議，依照下列債權分類，分組對重整計劃草案進行表決?！盉項正確。第84條第2款規(guī)定“出席會議的同一表決組的債權人過半數(shù)同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案?！盋項錯誤。第86條第1款規(guī)定，“各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。”D項錯誤。

75、關于匯票的表述，下列哪些選項是正確的？

A.匯票可以質(zhì)押，當持票人將匯票交付給債權人時質(zhì)押生效

B.如匯票上記載的付款人在承兌之前即已破產(chǎn)，出票人仍須承擔付款責任

C.匯票的出票人既可以是銀行、公司，也可以是自然人

D.如匯票上未記載出票日期，該匯票無效

【答案】ABD

【解析】

A項考查匯票質(zhì)押問題。依據(jù)《物權法》第224條規(guī)定：“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自權利憑證交付質(zhì)權人時設立；沒有權利憑證的，質(zhì)權自有關部門辦理出質(zhì)登記時設立。”《票據(jù)法》第35條第2款規(guī)定：“匯票可以設定質(zhì)押；質(zhì)押時應當以背書記載‘質(zhì)押’字樣。被背書人依法實現(xiàn)其質(zhì)權時，可以行使匯票權利?！盇項正確。

B項考查匯票付款人破產(chǎn)時，出票人應否承擔責任。依據(jù)《票據(jù)法》第26條規(guī)定，“出票人簽發(fā)匯票后，即承擔保證該匯票承兌和付款的責任。出票人在匯票得不到承兌或者付款時，應當向持票人清償本法第七十條、第七十一條規(guī)定的金額和費用?！边x項B正確。

C項，匯票的出票人有哪些？依據(jù)《票據(jù)法》第19條第2款規(guī)定：匯票分為銀行匯票和商業(yè)匯票。可知我國無自然人簽發(fā)的匯票，C項錯誤。

D項考查未載明出票日期的匯票，是否有效？依據(jù)我國票據(jù)法規(guī)定，匯票必須記載下列事項：（1）表明“匯票”的字樣；（2）無條件支付的委托；（3）確定的金額；（4）付款人名稱；（5）收款人名稱；（6）出票日期；（7）出票人簽章。匯票上未記載前款規(guī)定事項之一的，匯票無效。

76、甲公司交納保險費為其員工張某投保人身保險，投保單由保險公司業(yè)務員代為填寫和簽字。保險期間內(nèi)，張某找到租用甲公司槽罐車的李某催要租金。李某與張某發(fā)生爭執(zhí)，張某打碎車窗玻璃，并擋在槽罐車前。李某怒將張某撞死。關于保險受益人針對保險公司的索賠理由的表述，下列哪些選項是正確的？

A.投保單雖是保險公司業(yè)務員代為填寫和簽字，但甲公司交納了保險費，因此保險合同成立

B.張某的行為不構成犯罪，保險公司不得以此為由主張免責

C.張某的行為屬于合法的自助行為，保險公司應予理賠

D.張某的死亡與張某的行為并無直接因果關系，保險公司應予理賠

【答案】ABD

【解析】

A項考查保險合同的成立。依據(jù)《保險法司法解釋（二）》第3條規(guī)定，投保人或者投保人的代理人訂立保險合同時沒有親自簽字或者蓋章，而由保險人或者保險人的代理人代為簽字或者蓋章的，對投保人不生效。但投保人已經(jīng)交納保險費的，視為其對代簽字或者蓋章行為的追認。A項正確。

B項考查侵權或犯罪行為對保險合同效力的影響。依據(jù)《保險法》第45條規(guī)定：“因被保險人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事強制措施導致其傷殘或者死亡的，保險人不承擔給付保險金的責任。投保人已交足二年以上保險費的，保險人應當按照合同約定退還保險單的現(xiàn)金價值?！鳖}干中張某的行為只是侵權行為，并不構成犯罪，故保險公司不能以此主張免責，B項正確。

C項考查張某的行為構成自助行為。法律上的自助行為是指權利人受到不法侵害之后，為保全或者恢復自己的權利，在情勢緊迫而不能及時請求機關予以救助的情況下，依靠自己的力量，對他人的財產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應措施的行為。自助行為的性質(zhì)屬于私力救濟,與緊急避險、正當防衛(wèi)的性質(zhì)是相同的。題干中張某的行為不符合自助行為的構成要件。C項錯誤。

D項考查第三人原因致死的保險責任問題。依據(jù)《保險法》第44條規(guī)定：“以被保險人死亡為給付保險金條件的合同，自合同成立或者合同效力恢復之日起二年內(nèi)，被保險人自殺的，保險人不承擔給付保險金的責任，但被保險人自殺時為無民事行為能力人的除外?！睆埬车乃劳鍪抢钅承袨樗拢c其自身行為無直接因果聯(lián)系，不屬于自殺，保險公司應予理賠。D項正確。

77、甲向大恒銀行借款100萬元，乙承擔連帶保證責任，甲到期未能歸還借款，大恒銀行向法院起訴甲乙二人，要求其履行債務。關于訴的合并和共同訴訟的判斷，下列哪些選項是正確的？

A.本案屬于訴的主體的合并

B.本案屬于訴的客體的合并

C.本案屬于必要共同訴訟

D.本案屬于普通共同訴訟

【答案】AC

【解析】

從理論上看，訴的合并是指法院將兩個或兩個以上彼此之間有一定關聯(lián)的訴合并到一個訴訟程序中進行審理和裁判。在一般情形下，訴訟是由同一原告對同一被告提起的單一的訴訟標的，但在特殊情況下，同一原告對同一被告同時有多項請求權存在，為節(jié)約訴訟成本并避免裁判之間的矛盾，就應確立訴的合并制度。當事人為多數(shù)的合并之訴，為訴的主體的合并（又稱訴的主觀合并、共同訴訟）。訴訟標的為多數(shù)的，則為訴的客觀合并或訴的客體合并。[江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學出版社2004年版，第14頁。]從法規(guī)范看，《適用意見》第53條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告?！北景钢校蠛沣y行向法院起訴甲乙二人，即甲乙二人為共同被告，屬于訴的主體的合并，而甲乙二人又承擔連帶責任，有共同的權利義務，屬于必要共同訴訟。因此，本題的四個選項中，A、C兩項正確，B、D兩項錯誤。

78、下列哪些情況下，法院不應受理當事人的上訴請求？

A.宋某和盧某借款糾紛一案，盧某終審敗訴，宋某向區(qū)法院申請執(zhí)行，盧某提出執(zhí)行管轄異議，區(qū)法院裁定駁回盧某異議。盧某提起上訴

B.曹某向市中院訴劉某侵犯其專利權，要求賠償損失1元錢，中院駁回其請求。曹某提起上訴

C.孫某將朱某打傷，經(jīng)當?shù)厝嗣裾{(diào)解委員會調(diào)解達成協(xié)議，并申請法院進行了司法確認。后朱某反悔提起上訴

D.尹某訴與林某離婚，法院審查中發(fā)現(xiàn)二人系禁婚的近親屬，遂判決二人婚姻無效。尹某提起上訴

【答案】ACD

【解析】

上訴條件有四個：有法定的上訴對象；有合法的上訴人和被上訴人；在法定期間內(nèi)提起上訴；必須提交上訴狀。本題著重考查法定的上訴對象，即哪些判決、裁定可以提起上訴。

A項考查執(zhí)行管轄異議裁定可否上訴?！遁^高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“人民法院受理執(zhí)行申請后，當事人對管轄權有異議的，應當自收到執(zhí)行通知書之日起十日內(nèi)提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，應當撤銷執(zhí)行案件，并告知當事人向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行；異議不成立的，裁定駁回。當事人對裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。管轄權異議審查和復議期間，不停止執(zhí)行?！笨梢姡斒氯藢?zhí)行管轄異議的裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復議，而不是上訴。故A項可選。

B項考查專利侵權判決可否上訴?！睹袷略V訟法》第164條第1款規(guī)定：“當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴?！狈珊退痉ń忉尣⑽唇挂粚弻＠謾嗯袥Q的上訴。故B項應排除。

C項考查對司法確認的人民調(diào)解協(xié)議可否上訴。司法確認屬于特別程序，而特別程序?qū)嵭幸粚徑K審。對此，《民事訴訟法》第178條規(guī)定：“依照本章程序?qū)徖淼陌讣?，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理?！惫蔆項當選。

D項考查無效婚姻判決可否上訴。《較高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第9條規(guī)定：“人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調(diào)解，應當依法作出判決；有關婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力。涉及財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，可以調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的，另行制作調(diào)解書。對財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題的判決不服的，當事人可以上訴?！睋?jù)此，對宣告婚姻無效的判決不得提起上訴。故D項當選。

79、關于管轄制度的表述，下列哪些選項是不正確的？

A.對下落不明或者宣告失蹤的人提起的民事訴訟，均應由原告住所地法院管轄

B.因共同海損或者其他海損事故請求損害賠償提起的訴訟，被告住所地法院享有管轄權

C.甲區(qū)法院受理某技術轉(zhuǎn)讓合同糾紛案后，發(fā)現(xiàn)自己沒有級別管轄權，將案件移送至甲市中院審理，這屬于管轄權的轉(zhuǎn)移

D.當事人可以書面約定糾紛的管轄法院，這屬于選擇管轄

【答案】ABCD

【解析】

A項意在考查“被告就原告”。根據(jù)《民事訴訟法》第22條的規(guī)定，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟，由原告住所地法院管轄。故A項不正確。

B項將共同海損與其它海損事故混在一起來確定管轄法院?！睹袷略V訟法》第32條規(guī)定，因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。即對共同海損有管轄權的法院中，不包括被告住所地法院。故B項錯誤。

C項意在考查移送管轄與管轄權轉(zhuǎn)移的區(qū)別。受訴法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)本院對所受理的案件沒有管轄權，應當裁定將案件移送有管轄權的法院，而不是裁定管轄權轉(zhuǎn)移。故C項錯誤。

D項意在考查協(xié)議管轄與選擇管轄的區(qū)別。協(xié)議管轄，是指雙方當事人在民事糾紛發(fā)生之前或之后，以書面方式約定特定案件的管轄法院。選擇管轄是指當兩個以上的法院對訴訟都有管轄權時，當事人可以選擇其中一個法院提起訴訟。D項屬于協(xié)議管轄而不屬于選擇管轄。故D項錯誤。

80、關于反訴，下列哪些表述是正確的？

A.反訴的原告只能是本訴的被告

B.反訴與本訴必須適用同一種訴訟程序

C.反訴必須在答辯期屆滿前提出

D.反訴與本訴之間須存在牽連關系，因此必須源于同一法律關系

【答案】AB

【解析】

從理論上看，反訴，是指在本訴進行中，本訴被告針對本訴原告向法院提出的獨立的反請求。其特點有：當事人具有同一性與特定性，但訴訟地位互換；訴訟請求具有獨立性，即本訴的撤回不影響反訴的獨立存在，法院對反訴仍需繼續(xù)審理；訴訟目的具有對抗性，即反訴的目的旨在吞并或抵消本訴的訴訟請求。反訴的成立條件有：由本訴的被告向本訴的原告提出；須在本訴進行中提出；須向受理本訴的法院提出，且受訴法院對反訴有管轄權；須與本訴適用同一訴訟程序；反訴與本訴之間須存在牽連關系，表現(xiàn)為事實上或法律關系上相關聯(lián)，而不必源于同一法律關系。從法規(guī)范看，《民事訴訟法》第51條規(guī)定，被告有權提起反訴；第140條規(guī)定，被告提出反訴的，可以與本訴合并審理。根據(jù)《適用意見》第156條的規(guī)定，被告一般應在案件受理后，法庭辯論結束前提出反訴；根據(jù)該司法解釋第184條的規(guī)定，原審被告在二審期間還可提出反訴。綜上，本題四個選項中，A、B兩項正確，C、D兩項錯誤。