2013年司法考試真題卷三答案及解析（8）

希賽網(wǎng)為大家整理了2013年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第八部分。

二、多項選擇題。每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

71、甲、乙、丙于2010年成立一家普通合伙企業(yè)，三人均享有合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)。2013年3月1日，甲被法院宣告為無民事行為能力人。3月5日，丁因不知情找到甲商談一筆生意，甲以合伙人身份與丁簽訂合同。下列哪些選項是錯誤的？

A.因丁不知情，故該合同有效，對合伙企業(yè)具有約束力

B.乙與丙可以甲喪失行為能力為由，一致決議將其除名

C.乙與丙可以甲喪失行為能力為由，一致決議將其轉(zhuǎn)為有限合伙人

D.如甲因喪失行為能力而退伙，其退伙時間為其無行為能力判決的生效時間

【答案】ABD

【解析】

A項考查無民事行為能力合伙人行為的效力問題。有兩種理解：（1）就執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)而言，甲為合伙企業(yè)的代理人（代表人）。當其喪失行為能力時，即喪失代理權(quán)。則其與丁所簽訂的合同，如構(gòu)成表見代理，則為有效；如不構(gòu)成，則為效力待定。A項表述錯誤，應(yīng)選。（2）丁與無民事行為能力人簽署的合同，無效。A項表述錯誤，應(yīng)選。值得注意的是，此題不能適用《合伙企業(yè)法》第37條即“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。”之規(guī)定。

B、C項考查合伙人無民事行為能力人以后，其他合伙人可否一致決議將其除名或轉(zhuǎn)為有限合伙人的問題。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第48條第2款規(guī)定“合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙?！彼訠項表述錯誤，應(yīng)選；C項表述正確，不選。

D項考查退伙生效日。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第48條第3款規(guī)定“退伙事由實際發(fā)生之日為退伙生效日?！奔滓騿适袨槟芰Χ嘶?，退伙生效日應(yīng)為退伙事由實際發(fā)生之日生效，不一定是法院判決的生效之日，D項表述錯誤，應(yīng)選。

72、甲、乙、丙、丁以合伙企業(yè)形式開了一家餐館。就該合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行，下列哪些表述是正確的？

A.如合伙協(xié)議未約定，則甲等四人均享有對外簽約權(quán)

B.甲等四人可決定任命丙為該企業(yè)的對外簽約權(quán)人

C.不享有合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)的合伙人，以企業(yè)名義對外簽訂的合同一律無效

D.不享有合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)的合伙人，經(jīng)其他合伙人一致同意，可擔(dān)任企業(yè)的經(jīng)營管理人

【答案】ABD

【解析】

AB項考查合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行問題。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第26條規(guī)定，“合伙人對執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)”。A、B項正確。

C項考查不具有合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)的合伙人，以企業(yè)名義對外簽約的效力問題。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第37條規(guī)定：合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。C項錯誤。

D項考查合伙企業(yè)經(jīng)營管理人的聘任問題。我國《合伙企業(yè)法》對合伙企業(yè)聘任的經(jīng)營管人員并無資格限制，D項正確。

73、2013年3月，債權(quán)人甲公司對債務(wù)人乙公司提出破產(chǎn)申請。下列哪些選項是正確的？

A.甲公司應(yīng)提交乙公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的證據(jù)

B.甲公司應(yīng)提交乙公司資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的證據(jù)

C.乙公司就甲公司的破產(chǎn)申請，在收到法院通知之日起七日內(nèi)可向法院提出異議

D.如乙公司對甲公司所負債務(wù)存在連帶保證人，則其可以該保證人具有清償能力為由，主張其不具備破產(chǎn)原因

【答案】AC

【解析】

A、B項考查債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)應(yīng)提交什么證據(jù)。我國破產(chǎn)法學(xué)界對于破產(chǎn)原因，采復(fù)合規(guī)定與單一規(guī)定并存的方法。就債權(quán)人提出破產(chǎn)申請，一般采單一標準。依據(jù)《破產(chǎn)法》第7條第2款規(guī)定：“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進行重整或者破產(chǎn)清算的申請?！币虼?，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請，只需提交證明債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的證據(jù)即可。A項正確，B項錯誤。

C考查債務(wù)人對債權(quán)人的破產(chǎn)申請的異議權(quán)。依據(jù)《破產(chǎn)法》第10條規(guī)定，“債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當自收到申請之日起5日內(nèi)通知債務(wù)人。債務(wù)人對申請有異議的，應(yīng)當自收到人民法院的通知之日起7日內(nèi)向人民法院提出。人民法院應(yīng)當自異議期滿之日起10日內(nèi)裁定是否受理”。C項正確。

D項考查債務(wù)人能否以其債務(wù)具有擔(dān)保人為由主張其不具備破產(chǎn)原因。依據(jù)《破產(chǎn)法解釋》第1條第2款規(guī)定，“相關(guān)當事人以對債務(wù)人的債務(wù)負有連帶責(zé)任的人未喪失清償能力為由，主張債務(wù)人不具備破產(chǎn)原因的，人民法院應(yīng)不予支持”。D項錯誤。

74、尚友有限公司因經(jīng)營管理不善，決定依照《破產(chǎn)法》進行重整。關(guān)于重整計劃草案，下列哪些選項是正確的？

A.在尚友公司自行管理財產(chǎn)與營業(yè)事務(wù)時，由其自己制作重整計劃草案

B.債權(quán)人參加討論重整計劃草案的債權(quán)人會議時，應(yīng)按法定的債權(quán)分類，分組對該草案進行表決

C.出席會議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計劃草案，即為該組通過重整計劃草案

D.三分之二以上表決組通過重整計劃草案，重整計劃即為通過

【答案】AB

【解析】

A項考查債務(wù)人是否有權(quán)制作重整計劃。依據(jù)《破產(chǎn)法》第80條規(guī)定，“債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制作重整計劃草案。管理人負責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由管理人制作重整計劃草案”。A項正確。

B、C、D項考查債權(quán)人分類表決重整方案問題，依據(jù)《破產(chǎn)法》第82條規(guī)定，“下列各類債權(quán)的債權(quán)人參加討論重整計劃草案的債權(quán)人會議，依照下列債權(quán)分類，分組對重整計劃草案進行表決?！盉項正確。第84條第2款規(guī)定“出席會議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案?！盋項錯誤。第86條第1款規(guī)定，“各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過?！盌項錯誤。

75、關(guān)于匯票的表述，下列哪些選項是正確的？

A.匯票可以質(zhì)押，當持票人將匯票交付給債權(quán)人時質(zhì)押生效

B.如匯票上記載的付款人在承兌之前即已破產(chǎn)，出票人仍須承擔(dān)付款責(zé)任

C.匯票的出票人既可以是銀行、公司，也可以是自然人

D.如匯票上未記載出票日期，該匯票無效

【答案】ABD

【解析】

A項考查匯票質(zhì)押問題。依據(jù)《物權(quán)法》第224條規(guī)定：“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立?！薄镀睋?jù)法》第35條第2款規(guī)定：“匯票可以設(shè)定質(zhì)押；質(zhì)押時應(yīng)當以背書記載‘質(zhì)押’字樣。被背書人依法實現(xiàn)其質(zhì)權(quán)時，可以行使匯票權(quán)利?！盇項正確。

B項考查匯票付款人破產(chǎn)時，出票人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)《票據(jù)法》第26條規(guī)定，“出票人簽發(fā)匯票后，即承擔(dān)保證該匯票承兌和付款的責(zé)任。出票人在匯票得不到承兌或者付款時，應(yīng)當向持票人清償本法第七十條、第七十一條規(guī)定的金額和費用?！边x項B正確。

C項，匯票的出票人有哪些？依據(jù)《票據(jù)法》第19條第2款規(guī)定：匯票分為銀行匯票和商業(yè)匯票?？芍覈鵁o自然人簽發(fā)的匯票，C項錯誤。

D項考查未載明出票日期的匯票，是否有效？依據(jù)我國票據(jù)法規(guī)定，匯票必須記載下列事項：（1）表明“匯票”的字樣；（2）無條件支付的委托；（3）確定的金額；（4）付款人名稱；（5）收款人名稱；（6）出票日期；（7）出票人簽章。匯票上未記載前款規(guī)定事項之一的，匯票無效。

76、甲公司交納保險費為其員工張某投保人身保險，投保單由保險公司業(yè)務(wù)員代為填寫和簽字。保險期間內(nèi)，張某找到租用甲公司槽罐車的李某催要租金。李某與張某發(fā)生爭執(zhí)，張某打碎車窗玻璃，并擋在槽罐車前。李某怒將張某撞死。關(guān)于保險受益人針對保險公司的索賠理由的表述，下列哪些選項是正確的？

A.投保單雖是保險公司業(yè)務(wù)員代為填寫和簽字，但甲公司交納了保險費，因此保險合同成立

B.張某的行為不構(gòu)成犯罪，保險公司不得以此為由主張免責(zé)

C.張某的行為屬于合法的自助行為，保險公司應(yīng)予理賠

D.張某的死亡與張某的行為并無直接因果關(guān)系，保險公司應(yīng)予理賠

【答案】ABD

【解析】

A項考查保險合同的成立。依據(jù)《保險法司法解釋（二）》第3條規(guī)定，投保人或者投保人的代理人訂立保險合同時沒有親自簽字或者蓋章，而由保險人或者保險人的代理人代為簽字或者蓋章的，對投保人不生效。但投保人已經(jīng)交納保險費的，視為其對代簽字或者蓋章行為的追認。A項正確。

B項考查侵權(quán)或犯罪行為對保險合同效力的影響。依據(jù)《保險法》第45條規(guī)定：“因被保險人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事強制措施導(dǎo)致其傷殘或者死亡的，保險人不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任。投保人已交足二年以上保險費的，保險人應(yīng)當按照合同約定退還保險單的現(xiàn)金價值?！鳖}干中張某的行為只是侵權(quán)行為，并不構(gòu)成犯罪，故保險公司不能以此主張免責(zé)，B項正確。

C項考查張某的行為構(gòu)成自助行為。法律上的自助行為是指權(quán)利人受到不法侵害之后，為保全或者恢復(fù)自己的權(quán)利，在情勢緊迫而不能及時請求機關(guān)予以救助的情況下，依靠自己的力量，對他人的財產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應(yīng)措施的行為。自助行為的性質(zhì)屬于私力救濟,與緊急避險、正當防衛(wèi)的性質(zhì)是相同的。題干中張某的行為不符合自助行為的構(gòu)成要件。C項錯誤。

D項考查第三人原因致死的保險責(zé)任問題。依據(jù)《保險法》第44條規(guī)定：“以被保險人死亡為給付保險金條件的合同，自合同成立或者合同效力恢復(fù)之日起二年內(nèi)，被保險人自殺的，保險人不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任，但被保險人自殺時為無民事行為能力人的除外?！睆埬车乃劳鍪抢钅承袨樗拢c其自身行為無直接因果聯(lián)系，不屬于自殺，保險公司應(yīng)予理賠。D項正確。

77、甲向大恒銀行借款100萬元，乙承擔(dān)連帶保證責(zé)任，甲到期未能歸還借款，大恒銀行向法院起訴甲乙二人，要求其履行債務(wù)。關(guān)于訴的合并和共同訴訟的判斷，下列哪些選項是正確的？

A.本案屬于訴的主體的合并

B.本案屬于訴的客體的合并

C.本案屬于必要共同訴訟

D.本案屬于普通共同訴訟

【答案】AC

【解析】

從理論上看，訴的合并是指法院將兩個或兩個以上彼此之間有一定關(guān)聯(lián)的訴合并到一個訴訟程序中進行審理和裁判。在一般情形下，訴訟是由同一原告對同一被告提起的單一的訴訟標的，但在特殊情況下，同一原告對同一被告同時有多項請求權(quán)存在，為節(jié)約訴訟成本并避免裁判之間的矛盾，就應(yīng)確立訴的合并制度。當事人為多數(shù)的合并之訴，為訴的主體的合并（又稱訴的主觀合并、共同訴訟）。訴訟標的為多數(shù)的，則為訴的客觀合并或訴的客體合并。[江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2004年版，第14頁。]從法規(guī)范看，《適用意見》第53條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。”本案中，大恒銀行向法院起訴甲乙二人，即甲乙二人為共同被告，屬于訴的主體的合并，而甲乙二人又承擔(dān)連帶責(zé)任，有共同的權(quán)利義務(wù)，屬于必要共同訴訟。因此，本題的四個選項中，A、C兩項正確，B、D兩項錯誤。

78、下列哪些情況下，法院不應(yīng)受理當事人的上訴請求？

A.宋某和盧某借款糾紛一案，盧某終審敗訴，宋某向區(qū)法院申請執(zhí)行，盧某提出執(zhí)行管轄異議，區(qū)法院裁定駁回盧某異議。盧某提起上訴

B.曹某向市中院訴劉某侵犯其專利權(quán)，要求賠償損失1元錢，中院駁回其請求。曹某提起上訴

C.孫某將朱某打傷，經(jīng)當?shù)厝嗣裾{(diào)解委員會調(diào)解達成協(xié)議，并申請法院進行了司法確認。后朱某反悔提起上訴

D.尹某訴與林某離婚，法院審查中發(fā)現(xiàn)二人系禁婚的近親屬，遂判決二人婚姻無效。尹某提起上訴

【答案】ACD

【解析】

上訴條件有四個：有法定的上訴對象；有合法的上訴人和被上訴人；在法定期間內(nèi)提起上訴；必須提交上訴狀。本題著重考查法定的上訴對象，即哪些判決、裁定可以提起上訴。

A項考查執(zhí)行管轄異議裁定可否上訴?！遁^高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“人民法院受理執(zhí)行申請后，當事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當自收到執(zhí)行通知書之日起十日內(nèi)提出。人民法院對當事人提出的異議，應(yīng)當審查。異議成立的，應(yīng)當撤銷執(zhí)行案件，并告知當事人向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行；異議不成立的，裁定駁回。當事人對裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。管轄權(quán)異議審查和復(fù)議期間，不停止執(zhí)行。”可見，當事人對執(zhí)行管轄異議的裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議，而不是上訴。故A項可選。

B項考查專利侵權(quán)判決可否上訴?！睹袷略V訟法》第164條第1款規(guī)定：“當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴?！狈珊退痉ń忉尣⑽唇挂粚弻＠謾?quán)判決的上訴。故B項應(yīng)排除。

C項考查對司法確認的人民調(diào)解協(xié)議可否上訴。司法確認屬于特別程序，而特別程序?qū)嵭幸粚徑K審。對此，《民事訴訟法》第178條規(guī)定：“依照本章程序?qū)徖淼陌讣?，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。”故C項當選。

D項考查無效婚姻判決可否上訴?！遁^高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第9條規(guī)定：“人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調(diào)解，應(yīng)當依法作出判決；有關(guān)婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力。涉及財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，可以調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的，另行制作調(diào)解書。對財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題的判決不服的，當事人可以上訴。”據(jù)此，對宣告婚姻無效的判決不得提起上訴。故D項當選。

79、關(guān)于管轄制度的表述，下列哪些選項是不正確的？

A.對下落不明或者宣告失蹤的人提起的民事訴訟，均應(yīng)由原告住所地法院管轄

B.因共同海損或者其他海損事故請求損害賠償提起的訴訟，被告住所地法院享有管轄權(quán)

C.甲區(qū)法院受理某技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案后，發(fā)現(xiàn)自己沒有級別管轄權(quán)，將案件移送至甲市中院審理，這屬于管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移

D.當事人可以書面約定糾紛的管轄法院，這屬于選擇管轄

【答案】ABCD

【解析】

A項意在考查“被告就原告”。根據(jù)《民事訴訟法》第22條的規(guī)定，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，由原告住所地法院管轄。故A項不正確。

B項將共同海損與其它海損事故混在一起來確定管轄法院?！睹袷略V訟法》第32條規(guī)定，因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。即對共同海損有管轄權(quán)的法院中，不包括被告住所地法院。故B項錯誤。

C項意在考查移送管轄與管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的區(qū)別。受訴法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)本院對所受理的案件沒有管轄權(quán)，應(yīng)當裁定將案件移送有管轄權(quán)的法院，而不是裁定管轄權(quán)轉(zhuǎn)移。故C項錯誤。

D項意在考查協(xié)議管轄與選擇管轄的區(qū)別。協(xié)議管轄，是指雙方當事人在民事糾紛發(fā)生之前或之后，以書面方式約定特定案件的管轄法院。選擇管轄是指當兩個以上的法院對訴訟都有管轄權(quán)時，當事人可以選擇其中一個法院提起訴訟。D項屬于協(xié)議管轄而不屬于選擇管轄。故D項錯誤。

80、關(guān)于反訴，下列哪些表述是正確的？

A.反訴的原告只能是本訴的被告

B.反訴與本訴必須適用同一種訴訟程序

C.反訴必須在答辯期屆滿前提出

D.反訴與本訴之間須存在牽連關(guān)系，因此必須源于同一法律關(guān)系

【答案】AB

【解析】

從理論上看，反訴，是指在本訴進行中，本訴被告針對本訴原告向法院提出的獨立的反請求。其特點有：當事人具有同一性與特定性，但訴訟地位互換；訴訟請求具有獨立性，即本訴的撤回不影響反訴的獨立存在，法院對反訴仍需繼續(xù)審理；訴訟目的具有對抗性，即反訴的目的旨在吞并或抵消本訴的訴訟請求。反訴的成立條件有：由本訴的被告向本訴的原告提出；須在本訴進行中提出；須向受理本訴的法院提出，且受訴法院對反訴有管轄權(quán)；須與本訴適用同一訴訟程序；反訴與本訴之間須存在牽連關(guān)系，表現(xiàn)為事實上或法律關(guān)系上相關(guān)聯(lián)，而不必源于同一法律關(guān)系。從法規(guī)范看，《民事訴訟法》第51條規(guī)定，被告有權(quán)提起反訴；第140條規(guī)定，被告提出反訴的，可以與本訴合并審理。根據(jù)《適用意見》第156條的規(guī)定，被告一般應(yīng)在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前提出反訴；根據(jù)該司法解釋第184條的規(guī)定，原審被告在二審期間還可提出反訴。綜上，本題四個選項中，A、B兩項正確，C、D兩項錯誤。