2013年司法考試真題卷三答案及解析（4）

希賽網為大家整理了2013年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第四部分。

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

31、甲未經乙同意而以乙的名義簽發(fā)一張商業(yè)匯票，匯票上記載的付款人為丙銀行。丁取得該匯票后將其背書轉讓給戊。下列哪一說法是正確的？

A.乙可以無權代理為由拒絕承擔該匯票上的責任

B.丙銀行可以該匯票是無權代理為由而拒絕付款

C.丁對甲的無權代理行為不知情時，丁對戊不承擔責任

D.甲未在該匯票上簽章，故甲不承擔責任

【答案】A

【解析】

A項考查無權代理行為的被代理人之責任問題。依據《合同法》第48條規(guī)定，未經追認的，對被被代理人不發(fā)生效力。實際上甲方的行為構成票據偽造，應承擔法律責任。A項正確。

B項考查銀行的責任。匯票是一種無條件支付的票據，具有無因性，銀行應承擔見票即付或按時支付的責任。B項錯誤。

C項考查背書人不知情的法律責任。依據《票據法》第61條第1款規(guī)定：匯票到期被拒絕付款的，持票人可以對背書人、出票人以及匯票的其他債務人行使追索權。第68條規(guī)定，匯票的出票人、背書人、承兌人和保證人對持票人承擔連帶責任。第13條第1款規(guī)定，票據債務人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人。持票人明知存在抗辯事由的除外。C項錯誤。

D項考查偽造票據的法律責任。依據《票據法》第14條第1款規(guī)定，票據上的記載事項應當真實，不得偽造、變造。偽造、變造票據上的簽章和其他記載事項的，應當承擔法律責任。題中甲系偽造票據，D項錯誤。

32、依據我國《證券法》的相關規(guī)定，關于證券發(fā)行的表述，下列哪一選項是正確的？

A.所有證券必須公開發(fā)行，而不得采用非公開發(fā)行的方式

B.發(fā)行人可通過證券承銷方式發(fā)行，也可由發(fā)行人直接向投資者發(fā)行

C.只有依法正式成立的股份公司才可發(fā)行股票

D.國有獨資公司均可申請發(fā)行公司債券

【答案】B

【解析】

A項考查證券發(fā)行的方式。依據《證券法》第十條規(guī)定，證券發(fā)行既可以采取公開發(fā)行方式，也可以采取定向發(fā)行方式，A項錯誤。

B項考查證券發(fā)行是不是必須通過承銷方式發(fā)行，依據《證券法》第28條規(guī)定，“發(fā)行人向不特定對象發(fā)行的證券，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由證券公司承銷的，發(fā)行人應當同證券公司簽訂承銷協(xié)議。證券承銷業(yè)務采取代銷或者包銷方式。”？B項說法過于絕對，錯誤。

C項考查發(fā)行股票的主體。依據《證券法》第12條、第13條，《公司法》第77條規(guī)定，設立股份公司時也可募集股份。股份公司發(fā)行股票包括設立公司時的募集股份和公司成立后的發(fā)行新股。C項錯誤。

D項考查國有獨資公司是否均可申請發(fā)行公司債券。依據《證券法》第16條規(guī)定，不管是股份公司還是有限公司，只要符合條件，均可申請發(fā)行債券。請注意是“申請”，如果沒有這兩個字，則是錯誤的。D項正確。

33、依據我國《海商法》和《物權法》的相關規(guī)定，關于船舶物權的表述，下列哪一選項是正確的？

A.甲的船舶撞壞乙的船舶，則乙就其損害賠償對甲的船舶享有留置權

B.甲以其船舶為乙設定抵押擔保，則一經簽訂抵押合同，乙即享有抵押權

C.以建造中的船舶設定抵押權的，抵押權僅在辦理登記后才能產生效力

D.同一船舶上設立數個抵押權時，其順序以抵押合同簽訂的先后為準

【答案】B

【解析】

A項考查被侵權人可否對船舶行使留置權問題。依據《海商法》第25條規(guī)定，船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。前款所稱船舶留置權，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所占有的船舶，以保證造船費用或者修船費用得以償還的權利。船舶留置權在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶時消滅。A項錯誤。

B、C項考查抵押擔保合同的生效。船舶所有人或者船舶所有人授權的人可以設定船舶抵押權。船舶抵押權的設定，應當簽訂書面合同。以船舶或建造中的船舶設定抵押權，抵押權于合同生效后設定，登記的意義在于對抗第三人。B項正確，C項錯誤。

D項考查數個抵押權的實現(xiàn)順序。同一船舶設定數個抵押權，實現(xiàn)順序以登記為準，登記在先的優(yōu)先實現(xiàn)。D項錯誤。

34、甲公司將其財產向乙保險公司投保。因甲公司要向銀行申請貸款，乙公司依甲公司指示將保險單直接交給銀行。下列哪一表述是正確的？

A.因保險單未送達甲公司，保險合同不成立

B.如保險單與投保單內容不一致，則應以投保單為準

C.乙公司同意承保時，保險合同成立

D.如甲公司未繳納保險費，則保險合同不成立

【答案】C

【解析】

A項考查保險單未送達，保險合同是否成立的問題。依據《保險法》第13條第1款規(guī)定，投保人提出保險要求，經保險人同意承保，保險合同成立。保險合同為諾成合同，投保人提出投保要求，保險公司同意承保，保險合同即告成立。A項錯誤。

B項考查投保人與保險人雙方的權利義務應以保險單還是投保單為準的問題。依據《保險法》該13條第2款規(guī)定，保險單或者其他保險憑證應當載明當事人雙方約定的合同內容。當事人也可以約定采用其他書面形式載明合同內容。故保險單與投保單內容不一致，應當以保險單為準確定合同內容。B項錯誤。

C項考查保險合同的成立。依據《保險法》第13條規(guī)定，投保人提出保險要求，經保險人同意承保，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證。C項正確。

D項考查保險合同的成立與保險責任承擔的區(qū)別。依據《保險法》第14條規(guī)定，保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。

35、根據2012年修改《民事訴訟法》，關于公益訴訟的表述，下列哪一選項是錯誤的？

A.公益訴訟規(guī)則的設立，體現(xiàn)了依法治國的法治理念

B.公益訴訟的起訴主體只限于法律授權的機關或團體

C.公益訴訟規(guī)則的設立，有利于保障我國經濟社會全面協(xié)調發(fā)展

D.公益訴訟的提起必須以存在實際損害為前提

【答案】D

【解析】

民事公益訴訟是指特定的機關或有關社會團體，根據法律的授權，對違反法律法規(guī)損害社會公共利益的行為，向法院提起民事訴訟，由法院通過審判來追究違法者的法律責任并進而維護社會公共利益的訴訟活動。同私益訴訟相比，公益訴訟具有以下特點：一是其訴訟目的在于維護社會公共利益；二是其起訴主體不一定與案件有直接利害關系；三是其起訴主體須由法律明文規(guī)定，即限于“法律規(guī)定的機關和有關組織”；四是公益訴訟雖然針對侵權案件提起，卻并不以存在實際損害為必要條件。對民事公益訴訟，《民事訴訟法》第55條作了規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！备鶕鲜隼碚摵头梢?guī)定判斷，本題的四個選項中，只有D項的表述錯誤。

36、執(zhí)法為民是社會主義法治的本質要求，據此，法院和法官應在民事審判中遵守訴訟程序，履行釋明義務。下列哪一審判行為符合執(zhí)法為民的要求？

A.在李某訴趙某的欠款糾紛中，法官向趙某釋明訴訟時效，建議趙某提出訴訟時效抗辯

B.在張某追索贍養(yǎng)費的案件中，法官依職權作出先予執(zhí)行裁定

C.在杜某訴閻某的離婚案件中，法官向當事人釋明可以同時提出離婚損害賠償

D.在羅某訴華興公司房屋買賣合同糾紛中，法官主動走訪現(xiàn)場，進行勘察，并據此支持了羅某

【答案】C

【解析】

A項考查法官能否釋明訴訟時效抗辯。《較高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。”故A項錯誤。

B項考查先予執(zhí)行的啟動方式?！睹袷略V訟法》第106條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！笨梢姡扔鑸?zhí)行的啟動方式只有一種，即依當事人申請而啟動。故B項錯誤。

C項考查離婚案件訴訟請求的釋明?！遁^高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第30條規(guī)定：“人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條[《婚姻法》第四十六條有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶者與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。]等規(guī)定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。在適用婚姻法第四十六條時，應當區(qū)分以下不同情況(一)符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。(二)符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。(三)無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。”據此，C項正確。

D項考查法院依職權調查收集證據的范圍?！睹袷伦C據規(guī)定》第15條規(guī)定：“《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的“人民法院認為審理案件需要的證據”，是指以下情形：（一）涉及可能有損利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。”可見，房屋買賣合同糾紛案件不在法院依職權調查取證的范圍之內。故D項錯誤。

37、關于訴的分類的表述，下列哪一選項是正確的？

A.孫某向法院申請確認其妻無民事行為能力，屬于確認之訴

B.周某向法院申請宣告自己與吳某的婚姻無效，屬于變更之訴

C.張某在與王某協(xié)議離婚后，又向法院起訴，主張離婚損害賠償，屬于給付之訴

D.趙某代理女兒向法院訴請前妻將撫養(yǎng)費從每月1000元增加為2000元，屬于給付之訴

【答案】C

【解析】

A項中孫某與其妻之間并無民事權利義務的爭議，申請確認其妻無民事行為能力，孫某是申請人，其妻是被申請人，他們不是原告和被告，法院須適用特別程序進行審理和裁判，而特別程序中無所謂訴，也就無所謂確認之訴。

B項中原告周某僅要求法院確認其與吳某的婚姻無效，這屬于消極的確認之訴，而不是在肯定婚姻關系有效的前提下主張解除婚姻關系，即不屬于變更之訴。

C項中原告主張離婚損害賠償，要求被告履行一定的民事給付義務，屬于給付之訴。

D項中將撫養(yǎng)費從每月1000元增加為2000元，撫養(yǎng)費數額發(fā)生了改變，即撫養(yǎng)法律關系的內容變更了，如果僅從這一點看，此訴為變更之訴。但是，如果法院判決滿足原告的訴訟請求，而被告拒絕履行判決重新確定的支付撫養(yǎng)費的義務，則原告可以向法院申請強制執(zhí)行，這又具備了給付之訴的特點。因此，我們認為，D項中的訴，是以變更之訴為基礎的給付之訴。

38、關于當事人能力和正當當事人的表述，下列哪一選項是正確的？

A.一般而言，應以當事人是否對訴訟標的有確認利益，作為判斷當事人適格與否的標準

B.一般而言，訴訟標的的主體即是本案的正當當事人

C.未成年人均不具有訴訟行為能力

D.破產企業(yè)清算組對破產企業(yè)財產享有管理權，可以該企業(yè)的名義起訴或應訴

【答案】B

【解析】

訴訟權利能力，是指成為民事訴訟當事人，享有民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務所必需的訴訟法上的資格。正當當事人，是指對于具體的訴訟，有作為本案當事人起訴或應訴的資格。當事人適格與訴訟權利能力不同。訴訟權利能力是由法律設定的，是作為抽象的訴訟當事人的資格，它與具體的訴訟無關，通常取決于有無民事權利能力；在例外情形下，不具有民事權利能力的其他組織也具有當事人能力。當事人適格是作為具體的訴訟當事人的資格，是針對具體的訴訟而言的；對于當事人適格與否，只能將當事人與具體的訴訟聯(lián)系起來，看當事人與特定的訴訟標的有無直接聯(lián)系。判斷當事人適格與否的通常標準，是當事人是否系所爭議的民事法律關系（即本案訴訟標的）的主體，即：當事人若是民事法律關系或民事權利的主體，以該民事法律關系或民事權利為訴訟標的進行訴訟，就是適格的當事人。在某些例外的情況下，非民事法律關系或民事權利的主體，也可以作為適格的當事人：一是根據當事人的意思或法律的規(guī)定，依法對他人的民事法律關系或民事權利享有管理權的人或組織，如破產程序中的管理人、遺產管理人、遺囑執(zhí)行人等；二是在確認之訴中，對訴訟標的有確認利益的人或組織；三是公益訴訟的起訴主體不必是爭議法律關系的主體。根據這些理論判斷，A項錯誤，B項正確。訴訟行為能力（即訴訟能力），是指當事人可以親自實施訴訟行為，并通過自己的行為，行使訴訟權利和承擔訴訟義務的法律上的資格。在民事訴訟中，只有具有完全民事行為能力的公民才有訴訟行為能力，無民事行為能力和限制民事行為能力的公民都沒有訴訟行為能力。其中，已滿16周歲不滿18周歲的未成年人以其勞動收入作為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。他們如果參與訴訟，也具有訴訟行為能力。故C項錯誤。

《企業(yè)破產法》第25條第1款規(guī)定了破產管理人的職責，其中第7項規(guī)定：“代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序”。換言之，管理人是“應當”或“必須”而不是“可以”以破產企業(yè)的名義去起訴或應訴。故D項錯誤。

39、關于法院的送達行為，下列哪一選項是正確的？

A.陳某以馬某不具有選民資格向法院提起訴訟，由于馬某拒不簽收判決書，法院向其留置送達

B.法院通過郵寄方式向葛某送達開庭傳票，葛某未寄回送達回證，送達無效，應當重新送達

C.法院在審理張某和趙某借款糾紛時，委托趙某所在學校代為送達起訴狀副本和應訴通知

D.經許某同意，法院用電子郵件方式向其送達證據保全裁定書

【答案】A

【解析】

A項考查留置送達?！睹袷略V訟法》第86條規(guī)定：“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人可以邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達?！币蝰R某拒不簽收判決書，符合留置送達的條件。故A項正確。

B項考查郵寄送達?！睹袷略V訟法》第88條規(guī)定：“直接送達訴訟文書有困難的，可以委托其他人民法院代為送達，或者郵寄送達。郵寄送達的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期?！彼瓦_回證和郵局回執(zhí)是不同的文書，但在法院的郵寄送達中，郵局回執(zhí)能起到送達回證的證明效果。此例中，葛某雖未寄回送達回證，但這并不影響送達的法律效力。故B項錯誤。

C項考查委托送達。根據《民事訴訟法》第88的規(guī)定，委托送達中，受委托人是其他法院，而不是其他個人或組織。故C項錯誤。

D項考查電子送達。根據《民事訴訟法》第87條的規(guī)定，判決書、裁定書、調解書不適用電子送達。故D項錯誤。

40、大皮公司因買賣糾紛起訴小華公司，雙方商定了25天的舉證時限，法院認可。時限屆滿后，小華公司提出還有一份發(fā)貨單沒有提供，申請延長舉證時限，被法院駁回。庭審時小華公司向法庭提交該發(fā)貨單。盡管大皮公司反對，但法院在對小華公司予以罰款后仍對該證據進行質證。下列哪一訴訟行為不符合舉證時限的相關規(guī)定？

A.雙方當事人協(xié)議確定舉證時限

B.雙方確定了25天的舉證時限

C.小華公司在舉證時限屆滿后申請延長舉證時限

D.法院不顧大皮公司反對，依然組織質證

【答案】C

【解析】

A項考查舉證時限的確定。根據《民事證據規(guī)定》第33條，舉證時限的確定方式有兩種：一是由當事人協(xié)商確定，二是由法院指定。舉證期限由當事人協(xié)商確定的，須經人民法院認可。此例中法院認可了雙方當事人商定的舉證時限，故A項正確。

B項考查舉證時限的長短?！睹袷伦C據規(guī)定》只對法院指定舉證時限的長度作了規(guī)定，而對當事人商定舉證時限的長度未作規(guī)定，因此雙方當事人商定25天的舉證時限符合要求。故B項正確。

C項考查當事人可否申請延長舉證時限?！睹袷略V訟法》第65條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。”《民事證據規(guī)定》第36條規(guī)定：“當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定?！睋?，當事人可以申請延長舉證時限，但延長的申請須在原舉證時限內（即舉證時限屆滿前）提出。此例中的小華公司在舉證時限屆滿后申請延長舉證時限不合法。故C項錯誤。

D項考查新證據應否組織質證。《民事證據規(guī)定》第41條規(guī)定，一審程序中的新的證據包括當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據等；第42條規(guī)定，當事人在一審程序中提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。小華公司在庭審時提供的發(fā)貨單與案件基本事實有關，且不是基于故意或重大過失遲延提交，應作為新證據質證。故D項正確。