2013年司法考試真題卷一答案及解析（4）

希賽網(wǎng)為大家整理了2013年司法考試真題答案及解析，以下為卷一第四部分。

一、單項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中只有一個(gè)正確答案，多選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

31、某央企位于某省的一家工廠，因嚴(yán)重污染環(huán)境，被責(zé)令限期治理。該廠逾期仍未完成治理任務(wù)，被責(zé)令停業(yè)。關(guān)于對該廠污染治理的行政處理的權(quán)限，下列哪一說法是正確的？

A.由所在市環(huán)保主管部門責(zé)令限期治理，省政府責(zé)令停業(yè)

B.由省政府責(zé)令限期治理，國務(wù)院責(zé)令停業(yè)

C.由省政府責(zé)令限期治理，省政府責(zé)令停業(yè)并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)

D.由環(huán)保主管部門責(zé)令限期治理，國務(wù)院責(zé)令停業(yè)

【答案】C

【解析】

本題考查環(huán)境污染的處罰。依據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第29條規(guī)定，“對造成環(huán)境嚴(yán)重污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。中央或省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由市、縣人民政府決定。被限期治理的企業(yè)事業(yè)單位必須如期完成治理任務(wù)。”據(jù)此，責(zé)令央企限期治理應(yīng)當(dāng)由省級人民政府決定?！董h(huán)境保護(hù)法》第39條規(guī)定：“對經(jīng)限期治理逾期未完成治理任務(wù)的企業(yè)事業(yè)單位，除依照規(guī)定加收超標(biāo)準(zhǔn)排污費(fèi)外，可以根據(jù)所造成的危害后果處以罰款，或者責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉。前款規(guī)定的罰款由環(huán)境保護(hù)行政主管部門決定。責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉，由作出限期治理決定的人民政府決定;責(zé)令中央直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位停業(yè)、關(guān)閉，須報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)?！盇BD錯(cuò)誤，C項(xiàng)正確。

32、甲乙兩國均為《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》締約國，阮某為甲國派駐乙國的領(lǐng)事官員。關(guān)于阮某的領(lǐng)事特權(quán)與豁免，下列哪一表述是正確的？

A.如犯有嚴(yán)重罪行，乙國可將其羈押

B.不受乙國的司法和行政管轄

C.在乙國免除作證義務(wù)

D.在乙國免除繳納遺產(chǎn)稅的義務(wù)

【答案】A

【知識點(diǎn)】領(lǐng)事官員的特權(quán)與豁免

【解析】

A項(xiàng)考查領(lǐng)事官員人身不得侵犯的內(nèi)容。領(lǐng)事官員人身自由受到一定程度的保護(hù)。包括接受國對領(lǐng)事官員不得予以逮捕候?qū)徎蛄b押候?qū)?，不得監(jiān)禁或以其他方式拘束領(lǐng)事官員的人身自由，但對犯有嚴(yán)重罪行或司法機(jī)關(guān)已裁判執(zhí)行的除外?？梢姡I(lǐng)事官員人身不得侵犯并不是絕對的，而是有所限制。A項(xiàng)正確。

B項(xiàng)考查領(lǐng)事官員管轄豁免的內(nèi)容。領(lǐng)事官員執(zhí)行職務(wù)行為，不受接受國的司法和行政管轄。但有以下例外：(1)因領(lǐng)事官員并未明示或默示以派遣國代表身份而訂立契約所發(fā)生的訴訟。(2)第三者因車輛船舶或航空器在接受國內(nèi)所造成的意外事故而要求損害賠償?shù)脑V訟。此外，領(lǐng)事官員主動(dòng)起訴引起的與本訴直接有關(guān)的反訴不享受豁免?？梢姡I(lǐng)事官員不享有絕對的管轄豁免，只有執(zhí)行職務(wù)行為不受接受國的司法和行政管轄，且執(zhí)行職務(wù)行為在例外情況下也不享有管轄豁免。因此，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)考查領(lǐng)事官員是否有作證義務(wù)。在作證義務(wù)方面，領(lǐng)事享有一定的豁免。領(lǐng)事官員對其執(zhí)行職務(wù)所涉及的事項(xiàng)沒有作證或提供有關(guān)公文或文件的義務(wù)。除此之外，領(lǐng)事官員不得拒絕作證。但如果領(lǐng)事拒絕作證也不得對其施以強(qiáng)制或處罰?？梢姡I(lǐng)事官員作證義務(wù)方面的豁免僅限于職務(wù)所涉事項(xiàng)。因此，C項(xiàng)錯(cuò)誤，阮某除職務(wù)行為所涉事項(xiàng)外有作證義務(wù)。

D項(xiàng)考查領(lǐng)事官員免稅的內(nèi)容。領(lǐng)事免納一切對個(gè)人和物的課稅，包括的、區(qū)域的和地方的捐稅，但間接稅、遺產(chǎn)稅、服務(wù)費(fèi)等不在免除之列。因此，阮某在乙國不能免除繳納遺產(chǎn)稅的義務(wù)。D若錯(cuò)誤。

33、甲國某航空公司國際航班在乙國領(lǐng)空被乙國某公民劫持，后乙國將該公民控制，并拒絕了甲國的引渡請求。兩國均為1971年《關(guān)于制止危害民用航空安全的非法行為的公約》等三個(gè)國際民航安全公約締約國。對此，下列哪一說法是正確的？

A.劫持未發(fā)生在甲國領(lǐng)空，甲國對此沒有管轄權(quán)

B.乙國有義務(wù)將其引渡到甲國

C.乙國可不引渡，但應(yīng)由本國進(jìn)行刑事審判

D.本案屬國際犯罪，國際刑事法院可對其行使管轄權(quán)

【答案】C

【知識點(diǎn)】危害國際民用航空安全的三個(gè)公約、國際刑事法院

【解析】

A項(xiàng)考查危害民航安全罪行的管轄權(quán)。根據(jù)1963年《東京公約》、1970年《海牙公約》及1971年《蒙特利爾公約》等三個(gè)國際民航安全公約的規(guī)定，下列均擁有對于危害民航安全罪行的管轄權(quán)：航空器登記國；航空器降落地國，當(dāng)犯罪嫌疑人仍在航空器內(nèi)；承租人的營業(yè)地國或常住地國，當(dāng)航空器是不帶機(jī)組的出租；嫌疑人所在國；嫌疑人國籍國或一直居所國；犯罪行為發(fā)生地國；罪行后果涉及國，包括受害人國籍國或一直居所國、后果涉及領(lǐng)土國、罪行危及其安全的；根據(jù)本國法行使管轄權(quán)的其他。本題中，甲國為航空器登記國，有管轄權(quán)；乙國為航空器登記國，有管轄權(quán)；丙國為犯罪行為發(fā)生地國，有管轄權(quán)。

B項(xiàng)考查各國對危害民航安全罪行是否有強(qiáng)制引渡的義務(wù)。三個(gè)國際民航安全公約規(guī)定，危害民航安全罪行是一種可引渡的罪行，但各國沒有強(qiáng)制引渡的義務(wù)?？梢砸罁?jù)引渡協(xié)議或國內(nèi)法決定是否予以引渡。因此，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)考查或引渡或?qū)徟性瓌t。三個(gè)國際民航安全公約規(guī)定，對危害民航安全罪行，如果嫌疑人所在國沒有相關(guān)協(xié)議引渡義務(wù)，并決定不予引渡，則應(yīng)在本國作為嚴(yán)重的普通刑事案件進(jìn)行起訴，使此種行為受到懲處。因此，C項(xiàng)正確。

D項(xiàng)考查國際刑事法院的管轄權(quán)。國際刑事法院的管轄權(quán)限于整個(gè)國際社會(huì)關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪，具體包括滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪、侵略罪等幾大類。危害民航安全罪行不屬于國際刑事法院的管轄范圍。因此，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

34、關(guān)于聯(lián)合國國際法院的表述，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.聯(lián)合國常任理事國對國際法院法官的選舉不具有否決權(quán)

B.國際法院法官對涉及其國籍國的案件，不適用回避制度，即使其就任法官前曾參與該案件

C.國際法院判決對案件當(dāng)事國具有法律拘束力，構(gòu)成國際法的淵源

D.國際法院作出的咨詢意見具有法律拘束力

【答案】A

【知識點(diǎn)】國際法院

【解析】

A項(xiàng)考查國際法院法官的選舉。《國際法院規(guī)約》第八條規(guī)定，“大會(huì)及安全理事會(huì)各應(yīng)獨(dú)立舉行法院法官之選舉?！薄秶H法院規(guī)約》第十條規(guī)定，“一、候選人在大會(huì)及在安全理事會(huì)得絕對多數(shù)票者應(yīng)認(rèn)為當(dāng)選。二、安全理事會(huì)之投票，或?yàn)榉ü僦x舉或?yàn)榈谑l所稱聯(lián)席會(huì)議人員之指派，應(yīng)不論安全理事會(huì)常任理事國及非常任理事國之區(qū)別。三、如同一之國民得大會(huì)及安全理事會(huì)之絕對多數(shù)票者不止一人時(shí)，其中事較高者應(yīng)認(rèn)為當(dāng)選?！笨梢?，聯(lián)合國安全理事會(huì)常任理事國對于國際法院法官選舉并無一票否決權(quán)。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)考查國際法院法官的回避制度。《國際法院規(guī)約》第三十一條第一款規(guī)定，“屬于訴訟當(dāng)事國國籍之法官，于法院受理該訴訟案件時(shí)，保有其參與之權(quán)?！薄秶H法院規(guī)約》第十七條第二款規(guī)定，“法官曾以當(dāng)事國一造之代理人、律師，或輔佐人，或以國內(nèi)法院或國際法院或調(diào)查委員會(huì)委員，或以其他資格參加任何案件者，不得參與該案件之裁決?！笨梢?，國際法院法官對涉及其國籍國的案件，不適用回避制度，但曾參與該案件的，需要回避。因此，C項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)考查國際法院判決的效力?！秶H法院規(guī)約》第五十九條規(guī)定，“法院之裁判除對于當(dāng)事國及本案外，無拘束力?！眹H法院判決對案件當(dāng)事國具有法律拘束力，但不構(gòu)成國際法的淵源。C項(xiàng)前半句正確，后半句錯(cuò)誤。

D項(xiàng)考查國際法院咨詢意見的效力。國際法院作出的咨詢意見沒有法律拘束力，但對于有關(guān)問題的解決以及國際法的發(fā)展都具有重要的影響。D項(xiàng)錯(cuò)誤。

35、中國甲公司與德國乙公司進(jìn)行一項(xiàng)商事交易，約定適用英國法律。后雙方發(fā)生爭議，甲公司在中國法院提起訴訟。關(guān)于該案的法律適用問題，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.如案件涉及食品安全問題，該問題應(yīng)適用中國法

B.如案件涉及外匯管制問題，該問題應(yīng)適用中國法

C.應(yīng)直接適用的法律限于民事性質(zhì)的實(shí)體法

D.法院在確定應(yīng)當(dāng)直接適用的中國法律時(shí)，無需再通過沖突規(guī)范的指引

【答案】C

【知識點(diǎn)】直接適用的法

【解析】

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！惫蔇正確。2012年《較高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會(huì)公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：（一）涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。”故A和B正確。應(yīng)直接適用的強(qiáng)制性規(guī)定不限于民事性質(zhì)的法律，還包括行政管理方面的法律，比如該司法解釋所列出的反壟斷、反傾銷和外匯管制領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)定就不是民事性質(zhì)的法律。

36、根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》和司法解釋，關(guān)于外國法律的查明問題，下列哪一表述是正確的？

A.行政機(jī)關(guān)無查明外國法律的義務(wù)

B.查明過程中，法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見

C.無法通過中外法律希賽網(wǎng)提供的方式獲得外國法律的，法院應(yīng)認(rèn)定為不能查明

D.不能查明的，應(yīng)視為相關(guān)當(dāng)事人的訴訟請求無法律依據(jù)

【答案】B

【知識點(diǎn)】外國法的查明

【解析】

A項(xiàng)考查外國法查明的責(zé)任主體。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律?！庇辛x務(wù)查明外國法的不僅僅是法院，還包括仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)。故A錯(cuò)誤。

B項(xiàng)考查外國法的解釋?！遁^高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第18條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認(rèn)；當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定?！惫蔅正確。

C項(xiàng)考查可以認(rèn)定為不能查明外國法的情形。《較高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第17條第1款規(guī)定：“人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律希賽網(wǎng)提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。”法院只有在通過當(dāng)事人提供、條約途徑、中外法律希賽網(wǎng)提供等三種途徑仍不能獲得外國法的，才可以認(rèn)定為不能查明外國法。故C錯(cuò)誤。

D項(xiàng)考查外國法不能查明的后果?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第10條第2款規(guī)定，“不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！蓖鈬ú荒懿槊鞯模瑧?yīng)適用中國法，而不是視為相關(guān)當(dāng)事人的訴訟請求無法律依據(jù)。故D錯(cuò)誤。

37、張某居住在深圳，2008年3月被深圳某公司勞務(wù)派遣到馬來西亞工作，2010年6月回深圳，轉(zhuǎn)而受雇于香港某公司，其間每周一到周五在香港上班，周五晚上回深圳與家人團(tuán)聚。2012年1月，張某離職到北京治病，2013年6月回深圳，現(xiàn)居該地。依《涉外民事關(guān)系法律適用法》（不考慮該法生效日期的因素）和司法解釋，關(guān)于張某經(jīng)常居所地的認(rèn)定，下列哪一表述是正確的？

A.2010年5月，在馬來西亞

B.2011年12月，在香港

C.2013年4月，在北京

D.2008年3月至今，一直在深圳

【答案】D

【知識點(diǎn)】自然人經(jīng)常居所地的認(rèn)定

【解析】

A項(xiàng)考查勞務(wù)派遣是否構(gòu)成經(jīng)常居所地?！遁^高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第15條規(guī)定：“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時(shí)已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外?！睆埬畴m然2008年3月至2010年6月在馬來西亞工作，但屬于勞務(wù)派遣，不構(gòu)成經(jīng)常居所地。A錯(cuò)誤。

B項(xiàng)考查生活中心在確認(rèn)自然人經(jīng)常居所地時(shí)的意義。張某雖然2010年6月至2012年1月受雇于香港某公司，但只是周一到周五在香港上班，周末回深圳與家人團(tuán)聚，可見張某并未將香港作為其生活中心，其生活中心依然是深圳。B錯(cuò)誤。

C項(xiàng)考查就醫(yī)是否構(gòu)成經(jīng)常居所地。張某雖然2012年1月至2013年6月在北京治病，但就醫(yī)的地方不構(gòu)成經(jīng)常居所地。C錯(cuò)誤。

D項(xiàng)綜合考查自然人經(jīng)常居所地的認(rèn)定。張某2008年3月之前的經(jīng)常居所地就在深圳，2008年之后居住過的馬來西亞、香港、北京都不構(gòu)成經(jīng)常居所地，因此，張某2008年3月至今的經(jīng)常居所地一直在深圳。D正確。

38、法國某公司依1958年聯(lián)合國《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，請求中國法院承認(rèn)與執(zhí)行一項(xiàng)國際商會(huì)國際仲裁院的裁決。依據(jù)該公約及中國相關(guān)司法解釋，下列哪一表述是正確的？

A.法院應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)審查該仲裁過程中是否存在仲裁程序與仲裁協(xié)議不符的情況

B.該公約第5條規(guī)定的拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由是窮盡性的

C.如該裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項(xiàng)的決定，法院應(yīng)拒絕承認(rèn)執(zhí)行該裁決

D.如該裁決所解決的爭議屬于侵權(quán)性質(zhì)，法院應(yīng)拒絕承認(rèn)執(zhí)行該裁決

【答案】B

【知識點(diǎn)】外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行

【解析】

A項(xiàng)考查外國仲裁裁決在我國承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)法院應(yīng)主動(dòng)審查的事項(xiàng)。《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》將法院在承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決時(shí)的審查事項(xiàng)區(qū)分為依被執(zhí)行人的申請進(jìn)行審查的事項(xiàng)與依職權(quán)主動(dòng)審查的事項(xiàng)。公約第五條第一款規(guī)定，凡外國仲裁裁決有下列情形之一時(shí)，被請求承認(rèn)與執(zhí)行的的主管機(jī)關(guān)可依被執(zhí)行人的申請，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行：(1)簽訂仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，根據(jù)對他們適用的法律，當(dāng)時(shí)是處于某種無行為能力的情況下；或者根據(jù)仲裁協(xié)議所選定的準(zhǔn)據(jù)法，或在未選定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)依據(jù)裁決地法，該仲裁協(xié)議無效；(2)被執(zhí)行人未接到關(guān)于指派仲裁員或關(guān)于仲裁程序的適當(dāng)通知，或者由于其他情況未能在案件中進(jìn)行申辯；(3)裁決所處理的事項(xiàng)不是當(dāng)事人交付仲裁的事項(xiàng)，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)，或者超出了仲裁協(xié)議的范圍，但對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)的事項(xiàng)的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項(xiàng)的決定分開，那么這一部分的決定仍然可予以承認(rèn)和執(zhí)行；(4)仲裁庭的組成或仲裁程序與當(dāng)事人之間的協(xié)議不符，或者當(dāng)事人之間沒有這種協(xié)議時(shí)，與仲裁地所在國法律不符；(5)裁決尚未發(fā)生法律效力，或者裁決已經(jīng)由作出裁決的或根據(jù)其法律作出裁決的的主管機(jī)關(guān)撤銷或停止執(zhí)行。公約第五條第二款的規(guī)定，如果被請求承認(rèn)與執(zhí)行地國的主管機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)查明有下列情形之一時(shí)，也可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行：(1)依照執(zhí)行地國的法律，爭議事項(xiàng)不可以用仲裁的方式加以解決；(2)承認(rèn)與執(zhí)行該裁決違反承認(rèn)與執(zhí)行地國的公共政策?？梢?，法院依職權(quán)主動(dòng)審查的只有兩項(xiàng)，一是可仲裁性問題，二是公共政策問題。A項(xiàng)中的仲裁過程中是否存在仲裁程序與仲裁協(xié)議不符的情況不是法院依職權(quán)主動(dòng)審查的事項(xiàng)，而是依被執(zhí)行人的申請進(jìn)行審查的事項(xiàng)，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)考查《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由是否窮盡。公約第五條并沒有兜底條款，只有在具備公約第五條規(guī)定的情形時(shí)，被執(zhí)行地國才能拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。因此，公約第五條規(guī)定的拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的理由是窮盡性的。B項(xiàng)正確。

C項(xiàng)考查超裁情況下法院如何處理。根據(jù)《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第五條，我國法院有權(quán)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行“超裁”的仲裁裁決，但是，對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)的事項(xiàng)的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項(xiàng)的決定分開，那么仲裁裁決中這一部分的決定仍可予以承認(rèn)和執(zhí)行。因此，如果裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項(xiàng)的決定，法院不應(yīng)直接拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該裁決，而是要看超裁部分與不超裁部分是否可分，如果可分，對于不超載部分仍然應(yīng)該承認(rèn)與執(zhí)行。故C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)考查爭議事項(xiàng)的可仲裁性。我國《仲裁法》第二條規(guī)定，“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！边@是以肯定的方式規(guī)定了可以仲裁的事項(xiàng)?！吨俨梅ā返谌龡l規(guī)定，“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議?！边@是以否定的方式規(guī)定了不可仲裁的事項(xiàng)。侵權(quán)爭議并不屬于《仲裁法》規(guī)定的不可仲裁事項(xiàng)，不構(gòu)成拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該裁決的理由。故D項(xiàng)錯(cuò)誤。

39、中國某法院審理一起涉外民事糾紛，需要向作為被告的外國某公司進(jìn)行送達(dá)。根據(jù)《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》（海牙《送達(dá)公約》）、中國法律和司法解釋，關(guān)于該案件的涉外送達(dá)，法院的下列哪一做法是正確的？

A.應(yīng)首先按照海牙《送達(dá)公約》規(guī)定的方式進(jìn)行送達(dá)

B.不得對被告采用郵寄送達(dá)方式

C.可通過中國駐被告所在國使領(lǐng)館向被告進(jìn)行送達(dá)

D.可通過電子郵件方式向被告送達(dá)

【答案】D

【知識點(diǎn)】涉外送達(dá)

【解析】

A項(xiàng)考查涉外送達(dá)的方式。《民事訴訟法》第二百六十七條規(guī)定了多種涉外送達(dá)方式，包括條約送達(dá)，外交送達(dá)，使領(lǐng)館送達(dá)，代理人送達(dá)，代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)，郵寄送達(dá)，傳真、電子郵件送達(dá)，公告送達(dá)。這些送達(dá)方式中，除了公告送達(dá)只能在不能用其他方式送達(dá)的情況下才能采用以外，其他送達(dá)方式的使用沒有先后之分。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤，比如，該外國公司在中國的訴訟代理人的代理權(quán)限包括代為接受送達(dá)的，可以向該訴訟代理人送達(dá)，而不是應(yīng)該首先根據(jù)《送達(dá)公約》向國外送達(dá)。

B項(xiàng)考查涉外送達(dá)中的郵寄送達(dá)。《民事訴訟法》第二百六十七條第六項(xiàng)規(guī)定，“受送達(dá)人所在國的法律允許郵寄送達(dá)的，可以郵寄送達(dá)，自郵寄之日起滿三個(gè)月，送達(dá)回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，期間屆滿之日視為送達(dá)?！币虼耍梢詫υ谥袊鴽]有住所的當(dāng)事人郵寄送達(dá)，但必須符合“受送達(dá)人所在國法律允許郵寄送達(dá)的”條件。故B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)考查使領(lǐng)館送達(dá)?！睹袷略V訟法》第二百六十七條第三項(xiàng)規(guī)定，“對具有中華人民共和國國籍的受送達(dá)人，可以委托中華人民共和國駐受送達(dá)人所在國的使領(lǐng)館代為送達(dá)?！睋?jù)此可知，使領(lǐng)館送達(dá)只能針對具有中國國籍的受送達(dá)人。本題中受送達(dá)人為外國某公司，不能由我國使領(lǐng)館供為送達(dá)。C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)考查電子郵件送達(dá)?！睹袷略V訟法》第二百六十七條第七項(xiàng)規(guī)定，“可以采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)受送達(dá)人收悉的方式送達(dá)。”因此，D項(xiàng)正確。

40、某國甲公司向中國乙公司出售一批設(shè)備，約定貿(mào)易術(shù)語為“FOB（Incoterms2010）”，后設(shè)備運(yùn)至中國。依《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.甲公司負(fù)責(zé)簽訂貨物運(yùn)輸合同并支付運(yùn)費(fèi)

B.甲、乙公司的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)以貨物在裝運(yùn)港越過船舷為界

C.如該批設(shè)備因未按照同類貨物通用方式包裝造成損失，應(yīng)由甲公司承擔(dān)責(zé)任

D.如該批設(shè)備侵犯了第三方在中國的專利權(quán)，甲公司對乙公司不承擔(dān)責(zé)任

【答案】C

【知識點(diǎn)】國際貨物銷售合同公約；FOB貿(mào)易術(shù)語

【解析】

A項(xiàng)考查FOB貿(mào)易術(shù)語的價(jià)格構(gòu)成。FOB，全稱Free on Board，意為“船上交貨(指定裝運(yùn)港)”，指賣方以在指定裝運(yùn)港將貨物裝上買方指定的船舶或通過取得已交付至船上貨物的方式交貨。在該術(shù)語下，主要運(yùn)費(fèi)應(yīng)是由買方來承擔(dān)的。在本題中，應(yīng)用買方乙公司負(fù)責(zé)簽訂貨物運(yùn)輸合同并支付運(yùn)費(fèi)。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

B項(xiàng)考查FOB貿(mào)易術(shù)語下貨物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。根據(jù)2010年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，在FOB貿(mào)易術(shù)語下，貨物的風(fēng)險(xiǎn)不再是在船舷轉(zhuǎn)移，而是在貨物裝上船時(shí)轉(zhuǎn)移，這一點(diǎn)是2010年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的一項(xiàng)重要修改。因此，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

C項(xiàng)考查賣方妥善包裝的義務(wù)?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第三十五條規(guī)定，賣方交付的貨物必須按照合同所規(guī)定的方式裝箱或包裝。如合同未作規(guī)定，貨物按照同類貨物通用的方式裝箱或包裝，如果沒有此種通用方式，則按照足以保全和保護(hù)貨物的方式裝箱或包裝。因此，該批設(shè)備因未按照同類貨物通用方式包裝造成損失，應(yīng)由賣方甲公司承擔(dān)責(zé)任，C項(xiàng)正確。

D項(xiàng)考查賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第四十二條規(guī)定，“(1)賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：(a)如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)預(yù)期貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用，則根據(jù)貨物將在其境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用的的法律；或者(b)在任何其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在的法律。(2)賣方在上一款中的義務(wù)不適用于以下情況：(a)買方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求；或者(b)此項(xiàng)權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式或其他規(guī)格?！北绢}中，買方乙公司營業(yè)地為中國，如果該批設(shè)備侵犯了第三方在中國的專利權(quán)，賣方甲公司需要對買方乙公司承擔(dān)責(zé)任。D項(xiàng)錯(cuò)誤。