2018法考真題答案及解析主觀題科目(回憶版)

2020年法考將于10月31日開考，主觀題科目考試時間定在11月28日，離2020年法律職業(yè)資格考試開考只有一個多月時間了，多做練習題能鞏固知識也能檢測自己的學習度，小編特意為大家整理了2018年法考真題答案及解析主觀題（回憶版）試題，供大家學習與參考。

真題1：

案情：

材料一

改革和法治如鳥之兩翼、車之兩輪。我們要堅持走中國特色社會主義法治道路，加快構建中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治。全面依法治國，核心是堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統一， 關鍵在于堅持黨領導立法、保證執(zhí)法、支持司法、帶頭守法。要在全社會牢固樹立憲法法律權威，弘揚憲法精神，任何組織和個人都必須在憲法法律范圍內活動，都不得有超越憲法法律的特權。

——摘自習近平在慶祝中國共產黨成立95周年大會上的講話

材料二

全面推進依法治國這件大事能不能辦好，最關鍵的是方向是不是正確、政治保證是不是堅強有力，具體講就是要堅持黨的領導，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論?！?/p>

——摘自《關于<中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定>的說明》

根據材料，結合自己的實際工作和學習，談談堅定不移走中國特色社會主義法治道路的核心要義。

題目：

答題要求：

1.無觀點或論述、照搬材料原文的不得分

2.觀點正確，表達完整、準確

3.總字數不少于600字

【答案】

依法治國是堅持和發(fā)展中國特色社會主義的本質要求和重要保障，是實現治理體系和治理能力現代化的必然要求，事關我黨執(zhí)政興國，事關人民幸福安康，事關黨和長治久安。全面建成小康社會、實現中華民族偉大復興的中國夢，全面深化改革、完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，提高黨的執(zhí)政能力和執(zhí)政水平，必須全面推進依法治國。在推進依法治國偉大戰(zhàn)略的過程中，堅持黨的領導，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論構成中國特色社會主義法治道路的核心要義。

黨的領導是中國特色社會主義最本質的特征，是社會主義法治最根本的保證。把黨的領導貫徹到依法治國全過程和各方面，是我國社會主義法治建設的一條基本經驗。我國憲法確立了中國共產黨的領導地位。堅持黨的領導是社會主義法治的根本要求，是黨和的根本所在、命脈所在，是全國各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推進依法治國的題中應有之義。

中國特色社會主義制度是中國特色社會主義法治體系的根本制度基礎，是全面推進依法治國的根本制度保障。中國特色社會主義制度是黨領導人民奮斗、創(chuàng)造、積累的根本成就之一，集中體現了中國特色社會主義的特點和優(yōu)勢。全面依法治國戰(zhàn)略的推進如果脫離了中國特色社會主義制度這一根本依托，必將成為無源之水、無根之木。在法治的建設過程中，始終堅持從中國的基本國情出發(fā)，汲取中華法律文化精華，借鑒但絕不照搬國外法治理念和經驗，是依法治國偉大戰(zhàn)略順利達成的必然要求。

中國特色社會主義法治理論是建設社會主義法治的根本指引。社會主義法治理論是將馬克思主義普遍真理同中國實際不斷結合的理論結晶，是馬克思主義法治思想中國化的最新理論成果，是對我黨帶領全國人民探索法治道路經驗的科學總結。偉大的實踐離不開偉大的理論，全面深入貫徹中國特色社會主義法治理論，是保障中國特色社會主義法治建設科學性、系統性的精神內核與不二要求。

真題2：

【案情】

王某組織某黑社會性質組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費3000元。在王某結賬時，收銀員吳某偷偷調整了POS機上的數額，故意將3000元餐費改成30000元，交給王某結賬。王某果然認錯，支付了30000元。

王某發(fā)現多付了錢以后，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因為擔心酒店其他人員報警，故放棄挾持，離開酒店。

在王某和劉某走出酒店時，在門口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某、丁某打電話，并私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支藏在衣服里，護送王某上了私家車。

武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車以后氣不過，讓劉某“好好教訓這個保安”，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁某二人一人朝武某腿部開槍、一人朝腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導致其死亡，現無法查明是誰擊中。

題目：

1.關于吳某的行為定性，有幾種處理意見?須說明理由。

2.王某、劉某對吳某構成何罪?須說明理由。

3.王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構成喝醉?(其中王某的行為有幾種處理意見)?須說明理由

【答案】

(一)對于吳某盜刷他人信用卡的行為，可能存在兩種處理意見：

1. 一種觀點認為，成立盜竊罪。這種觀點認為，被害人并不知道自己多余處分的錢款(30000—3000=27000元)，行為人吳某拿走這部分財產的，應成立盜竊罪。這種觀點的理論基礎在于，詐騙罪要求被害人自愿處分財產，而“自愿處分”要求被害人對財產有具體的認識，即具體的處分意識說(處分意識必要說中的嚴格論)認為(主流觀點)，只有行為人清楚地認識到自己交付的財產的全部內容(種類、數量、質量、價格、外形等)，才能認為其有處分意識。本案中，被害人對自己處分的財產的價格沒有充分的認識，行為人的行為不成立詐騙罪，僅成立盜竊罪。這種觀點在審判實務中獲得了越來越多的學者的支持，較高人民法院相關指導案例對此亦持支持意見。

同學們可以參考一下較高人民法院的指導案例27號：臧進泉等盜竊：臧進泉和被告人鄭必玲在得知金某網銀賬戶內有款后，即產生了通過植入計算機程序非法占有目的;隨后在網絡聊天中誘導金某同意支付1元錢，而實際上制作了一個表面付款“1元”卻支付305000元的假淘寶網鏈接，致使金某點擊后，其網銀賬戶內305000元即被非法轉移到臧進泉的注冊賬戶中，對此金某既不知情，也非自愿。可見，臧進泉、鄭必玲獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點擊“1元”的虛假鏈接系實施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付巨額財物，獲取銀行存款實際上是通過隱藏的事先植入的計算機程序來竊取的，符合盜竊罪的犯罪構成要件，依照刑法第二百六十四條、第二百八十七條的規(guī)定，應當以盜竊罪定罪處罰。

2. 另一種觀點認為，成立詐騙罪。這種觀點認為，對詐騙罪所要求的“處分意識”不作嚴格解釋，持概括(抽象)的處分意識說(這種觀點也稱之為處分意識必要說的緩和論)，只要行為人主觀上大致認識到自己交付的財產的種類(如衣服、酒、手機)就可以認為有處分意識。就本案而言，被害人知道自己處分了“錢款”即認為被害人有處分意識，至于處分的錢款的“數額大小”，并不是處分意識所必須的。以往審判實踐中持這種觀點的較多，英美刑法對詐騙罪所要求的“處分意識”并沒有嚴格的要求。但是，近年來，我國越來越多的學者強調詐騙罪不僅僅是“騙”，更強調被害人的“處分意識”，對被害人的處分提出了更嚴格的要求，抽象的處分意識說，在審判實務中并不占主流觀點，支持者逐漸變少。

有觀點認為，吳某構成信用卡詐騙罪的間接正犯。筆者認為這種觀點值得商榷。首先，王某只是誤認了數額，這種錯誤不足以支配王某使用信用卡。其次，本案中也不存在冒用他人信用卡的情形，使用者一直都是王某。因此，本案吳某不構成信用卡詐騙罪的間接正犯。除此之外需要說明的是，有考生認為此問是開放試題，所以只要能自圓其說就可得分。但在本題中，命題人的意圖很明顯就是在考查盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分，其他的各種答案恐怕很難得分。

(二)王某、劉某對吳某構成非法拘禁(致人重傷)罪結果加重犯。

本案中，王某、劉某對被吳某詐騙(盜竊)的財物享有財產返還請求權，故要求吳某返還錢款不具有非法占有目的。拘禁吳某的行為應成立非法拘禁罪，刑法第238條第3款規(guī)定：為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定處罰。較高人民法院司法解釋還將“索取債務”的范圍擴大解釋為包括“賭債、高利貸等法律不予保護的債務”，其目的是嚴格限制綁架罪的范圍，適度擴張非法拘禁罪的范圍。而本案中，王某、劉某并沒有侵犯吳某財產的目的，而是索回自己財產的目的，雖然本案不是“索債”，但根據當然解釋，更應以非法拘禁罪論處。既然索回賭債而拘禁、扣押他人的，都成立非法拘禁罪，本案中，索回自己的財產(包括非法財產)而拘禁他人的，更應成立非法拘禁罪。

需要提醒的是，基于綁架罪的法定刑畸重，我國刑法理論與審判實務都主張對綁架罪進行限制解釋，只要找到一點理由向他人“要錢”而拘禁、扣押他人，都應否認行為人的非法占有目的，進而不認定構成綁架罪，應以非法拘禁罪論處。請參閱如下我的論文： 刑法第238條第3款規(guī)定，為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依非法拘禁罪定罪。2000年較高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，亦認定為“索債”。該解釋出臺的背景為：“綁架罪的法定最低刑是十年有期徒刑，如果對這種情況定綁架罪，勢必會造成罪與刑不相適應”。 在該解釋出臺之間，審判實踐亦認同對索債的范圍擴張解釋為包括賭債從而限制綁架罪的適用。 刑法理論上亦有學者主張對“債”的范圍作擴張解釋，“債務并非完全局限于民法意義上的債務關系，這種關系的成立只要沒有超越民間習慣且沒有超出合理范圍即可”。 樣本案件中，對“索債”的認定更有過度擴張之嫌。例如，對于男女朋友分手后，索要“青春損失費”的，也被認定為索債。 給付定金方違約后，為索回定金而非法扣押對方當事人子女索要定金的，也被認定為是“索債”。 在無法查清被害人是否存在債務的情況下，行為人自以為被害人欠其債務，進而拘禁他人“索債”的，也被認定為是“索債”。 委托他人理財，虧損了，索要損失的，也被認定為“索債”。 向兒子索要其父親生前欠的債，也被認定為“索債”。

該案中，王某、劉某對拘禁行為本身導致的被害人重傷的，應成立非法拘禁罪的結果加重犯。行為人在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，系“捆綁”這一拘禁行為本身所導致的，應成立非法拘禁致人重傷的結果加重犯。刑法第238條第2款規(guī)定，非法拘禁，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。從刑法的這一規(guī)定亦可看出，非法拘禁罪致人重傷這一結果加重犯的法定刑幅度太窄，僅為“三年以上十年以下有期徒刑”，并且法定刑也不是特別重。在這一背景下，對非法拘禁(致人重傷)罪這一結果加重犯就應盡量作限制解釋，只有與拘禁行為較為直接的行為造成了被害人重傷結果的，才成立結果加重犯。本案中，題干中指出，“捆綁”吳某過程中造成了吳某重傷，是拘禁行為直接所導致的危害結果，應構成非法拘禁罪的結果加重犯。

(三)王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡的行為

1. 林某具有傷害的故意，丁某具有殺人的故意，二者在故意傷害的范圍之內成立共同犯罪。林某成立故意傷害(致人死亡)罪，丁成立故意殺人罪。

本題中，雖然不能查清是誰的槍導致了被害人的死亡結果，無非有兩種可能：

(1)林某的槍導致了被害人的死亡結果，林某成立故意傷害(致人死亡)罪這一結果加重犯。既然丁與林某成立共同犯罪，那么，丁亦需要對林某的行為及其造成的死亡結果承擔責任，故丁亦應當承擔故意殺人罪(既遂)的刑事責任。

(2)丁的行為造成了被害人的死亡結果，丁成立故意殺人罪既遂。林某僅有傷害的故意，二者在傷害的范圍之內成立共同犯罪，但亦需要對“共同的傷害行為”所造成的死亡結果承擔責任，故林某亦構成故意傷害致人死亡的結果加重犯。

故該案中，林某構成故意傷害(致人死亡)罪，丁構成故意殺人罪。

3.劉某成立故意傷害(致人死亡)罪。劉某并沒有殺人的故意，劉某只是傳達王某的意思，想“教訓”被害人，應認為是具有傷害的故意，被教唆者丁某雖然具有更嚴重的故意(殺人故意)，但二者在傷害的范圍內成立共同犯罪。傷害行為本身是一種具有致人死亡的高度危險性的行為，劉某應對“共同傷害”而導致的死亡結果承擔責任，劉某應承擔故意傷害(致人死亡)罪的刑事責任。注意，歷年司法考試真題中，“教訓”一般均是理解為傷害的故意。例如，2008年四川卷二61.甲、乙、丙共謀要“狠狠教訓一下”他們共同的仇人丁。到丁家后，甲在門外望風，乙、丙進屋打丁。但當時只有丁的好友田某在家，乙、丙誤把體貌特征和丁極為相似的田某當作是丁進行毆打，遭到田某強烈抵抗和辱罵，二人分別舉起板凳和花瓶向田某頭部猛擊，將其當場打死。該案中，行為人的行為亦被認定為故意傷害(致人死亡)罪。

該知識點系共犯過限中的重合性過限。是指預謀的犯罪與過限行為構成的犯罪之間具有重合性。例如，甲、乙共謀傷害丙，在傷害過程中甲起意殺害丙，甲的實行過限就是重合性過限。甲應定故意殺人罪，但在故意傷害(致死)罪上，甲、乙成立共同正犯。也就是說，乙也需要對死亡結果承擔刑事責任。理由在于：在重合性過限(傷害——死亡)中，基本行為傷害通常是具有致人死亡的高度危險性的行為，共同傷害的各共犯人，都應該對其他人可能造成的過限結果(死亡)有預見可能性。

4.王某的行為存在兩種觀點：

一種觀點認為，王某僅承擔故意傷害(致人死亡)罪的刑事責任。這種觀點認為，王某僅有教訓被害人的想法，也不知道丁某、林某帶有槍支，王某主觀上沒有殺人的故意，不成立故意殺人罪。王某與其他共犯人在傷害的范圍內成立共同犯罪，但對于他人“共同傷害”行為所造成的過限死亡結果應承擔責任，故王某應承擔故意傷害(致人死亡)罪的刑事責任。

另一種觀點認為，王某應承擔故意殺人罪的刑事責任。這種觀點認為，在犯罪集團中，首要分子應對集團成員所犯的所有罪行承擔責任。但問題是，集團成員所犯的“罪行”是否超出了集團組織活動的范圍，可能確實存在不同的理解。本案中，王某等人系黑社會性質組織，屬犯罪集團，王某應對集團成員所犯的所有罪行承擔責任，只要其成員的行為沒有明顯超出集團的活動范圍。本案中，黑社會性質組織的“教訓”及其平時的活動范圍，亦決定了，該案中殺害被害人亦是王某所能接受的結果。故王某應成立故意殺人罪的刑事責任。當然，如果認為該案中，丁的殺人故意已經超出了集團活動范圍，亦可認為王某的行為不需要對死亡結果承擔責任?！遁^高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：對于黑社會性質組織的組織者、管理者，應當按照其所組織、領導的黑社會性質組織所犯的全部罪行處罰。所謂黑社會性質組織所犯的全部罪行，不是指黑社會性質組織成員所犯的全部罪行，而是組織、管理者所組織、發(fā)動、指揮的全部罪行。組織者、管理者對于具體犯罪所承擔的刑事責任，應當根據其在該犯罪中的具體地位、作用來確定。換言之，不能認為組織者、管理者在任何具體犯罪中都是主犯。 關于如何認定黑社會性質組織及組織者、管理者對具體犯罪的罪責的問題，《刑事審判參考》第629號指導案例“王江等組織、領導、參加黑社會性質組織案——如何認定黑社會性質組織及組織者、管理者對具體犯罪的罪責”的裁判理由指出：王江明知秦曉凡持槍報復他人會發(fā)生致人死亡的結果，仍向秦曉凡提供槍支，并帶組織成員前往現場支持、援助，故應認定王江主觀上有殺害章軍的故意。應當認為，即便是黑社會性質組織，成員的行為要歸責于組織者、管理者，也應當有相應的客觀行為，不能僅僅認為組織者說了“教訓”，就輕易認定對死亡結果承擔刑事責任。

此外，對于本案中，王某成立組織、領導黑社會性質組織罪，林某、丁某構成參加黑社會性質組織罪，有無回答，都不影響給分，這一知識點過于簡單。之所以要以黑社會性質組織背景為題，主要是考慮到當前我國掃黑除惡的專項行動的開展。黑社會性質組織犯罪本身應該不是法考重點考查對象，之所以黑社會性質組織為大背景，命題人主要是想讓考生了解在司法實踐中正在開展掃黑除惡的專項行動，《刑事審判參考》第107集為辦理黑社會性質組織犯罪案件的專輯。黑社會性質組織犯罪作為刑事犯罪中最嚴重的犯罪形式之一，具有極大的社會危害性，它嚴重干擾正常的政治經濟秩序，腐蝕政權，敗壞社會道德風尚，嚴重威脅人民群眾的安全。 關于黑社會性質組織的特征有以下四種：1.形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、管理者，骨干成員基本固定;2.有組織地通過違法犯罪活動或者其它手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動; 3.以暴力、威脅或者其它手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾; 4.通過實施違法犯罪活動，或者利用工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。實施了本罪，又實施了具體的故意殺人、故意傷害等犯罪行為的，應當數罪并罰。當然在黑社會性質組織犯罪中，也可能存在非法持有槍支罪、非法攜帶管制刀具犯罪，一般情形下，應當數罪并罰。在本題中這些應當不是重要的答案要點，本題應當著重考查的是共同犯罪中各個行為人的犯罪以及責任的認定。

真題3：

〈案情〉王大某日和李四到飯店吃飯，遇上了王大的仇人張三，兩人發(fā)生口角，李四勸阻不成，王大用飯店的板凳打張三的頭部致其昏迷。李四將張三送往醫(yī)院，但李四到達醫(yī)院停車場后并未立即將張三送往就醫(yī)，而是將車停在停車場，第二天凌晨才將張三送往醫(yī)院時，張三已經死亡。

李四的口供：王大將張三打昏迷后，當晚10:20左右李四和趙二將張三抬上車，10:50李四駕車到醫(yī)院停車場時，發(fā)現張三大量出血，呼吸微弱，害怕承擔責任所以不敢把張三送到醫(yī)院，于是把車停在停車場后，自己回去找王大商量，第二日凌晨5點和王大一起趕回停車場把張三送到醫(yī)院，醫(yī)院認定張三已死亡。

王大的口供：在晚上將張三打昏迷，李四送張三到醫(yī)院，半夜李四找王大商量，告訴他并沒有送張三就醫(yī)，然后二人次日凌晨將張三送醫(yī)，此處口供與李四吻合。

趙二的證言：當晚10:20左右和李四一起將張三抬上車，此時張三仍有心跳和呼吸，趙二認為如果當時及時就醫(yī)，張三一定不會死亡。

飯店監(jiān)控錄像：當晚10:20李四和趙二一起將張三抬上車。

醫(yī)院停車場監(jiān)控錄像：當晚10:50左右李四的車出現在停車場，李四獨自下車離開，一直將車留在停車場，直到次日凌晨五點和王大一起又出現在停車場，將張三抬往醫(yī)院。

法醫(yī)死亡鑒定：張三頭部被重擊，痕跡與飯店板凳吻合，無其他傷，張三自身有凝血功能障礙，因大量出血而死亡，但無法鑒定出具體死亡時間。

醫(yī)院送診記錄：凌晨5點李四王大將張三送往醫(yī)院，但醫(yī)院認定張三已完全死亡。

李四因涉嫌故意殺人罪被提起公訴，在庭審中，李四翻供，并提出其口供是刑訊逼供的，實際上他當晚將張三送往醫(yī)院停車場時，張三已經沒有呼吸完全死亡，但迫于偵查人員的淫威他才承認當時張三并未死亡。李四提供了刑訊逼供的手段和時間。李四的辯護人提出非法證據排除，公安機關僅提供了部分李四所提時間的刑訊錄像，該錄像顯示并沒有刑訊逼供發(fā)生。李四的辯護人提出重新鑒定張三具體死亡時間，但新的證據均無法證明張三的具體死亡時間。

題目：依據本案的證據，對李四能否作出有罪的判決?

【答案】

1. 本案的證據有：李四庭前的口供、王大的口供、趙二的證言、飯店監(jiān)控錄像、醫(yī)院停車場監(jiān)控錄像、鑒定意見、醫(yī)院送診記錄、李四在法庭上的翻供。根據《刑事訴訟法》第56條、《辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》以及相關司法解釋的規(guī)定，以下非法證據應當直接排除，不得作為定案依據：李四在庭前的供述。

2.根據本案的證據，對李四不能作出有罪的認定。理由是，作出有罪認定的證明標準是“事實清楚，證據確實充分”。本案中，由于李四沒有參與毆打張三，因此判斷能否對李四作出有罪認定，關鍵是看李四在將張三送往醫(yī)院停車場時，張三是否已經死亡。也就是說，

判斷對李四將張三送往醫(yī)院停車場時，張三還沒有死亡的證據能否達到事實清楚，證據確實充分的程度。本案中，由于李四的庭前供述不得作為定案的依據，可以作為定案依據的證據有：王大的口供、趙二的證言、飯店監(jiān)控錄像、醫(yī)院停車場監(jiān)控錄像、鑒定意見、醫(yī)院送診記錄、李四在法庭上的翻供。根據這些證據，張三在被送往醫(yī)院停車場前是否死亡不能確定，存在疑問，不排除其在被送往醫(yī)院停車場前就死亡的可能性，根據《刑事訴訟法》第200條第3項的規(guī)定，在待證事實的證明沒有達到事實清楚，證據確實充分程度的情況下，應當作出無罪判決。

真題4：

【案情】甲公司中標了某地塊的開發(fā)權，與乙公司簽訂合同，由乙公司負責建筑施工，但甲公司未支付工程款項，于是甲公司和乙公司協商又重新達成協議，將甲公司之前的欠款本金8500萬元作為對乙公司的借款，乙公司同意以未完成的工程做抵押向銀行貸款2億元，甲公司償還借款5000萬元后剩余的1.5億元作為資本繼續(xù)開發(fā)。但甲公司的公章要交由乙公司保管，甲公司對外簽訂合同要經過乙公司同意。甲乙兩公司約定若發(fā)生爭議，由a省b市仲裁委管轄。

乙公司拿到甲公司公章后，私自重新做了補充協議，并加蓋了甲公司公章，并且將仲裁委改成g省c市仲裁委。后來乙公司以甲公司的名義與丁公司簽訂購貨合同，并加蓋了甲公司公章。

后甲乙公司發(fā)生爭議，乙公司向g省c市提出仲裁申請，仲裁委受理，甲公司提出管轄異議，g省c市仲裁委認為仲裁協議有效，繼續(xù)審理，并作出了裁決。甲公司向法院申請撤銷仲裁裁決。

后甲乙公司與丙公司的韓某簽訂房屋銷售委托合同，經乙公司同意，加蓋了甲公司公章，由丙公司負責銷售甲公司的樓房，丙公司剛換了法定代表人，但未辦理變更登記，韓某是被替換的法定代表人，(甲乙公司派律師打聽了該消息，并獲知實情)后丙公司銷售不力，甲公司向法院起訴以此解除委托合同，一審判決丙公司敗訴。后來甲公司還是負債很多，于是和丁簽訂了借款合同，同時簽訂了房屋買賣合同，約定丁借款2億元給甲公司，若甲公司到期無法清償，則房屋歸丁所有。

甲公司沒錢給乙公司支付工程款，乙公司遂罷工，導致甲公司想建成房屋出售后營利的計劃無法實現，遂提出解除合同。

后甲公司負債累累，有債權人向a省b市法院提出破產申請，a省b市法院受理了申請。之前與甲公司有購貨合同的丁公司向甲公司發(fā)貨，已經發(fā)貨后，收到了破產通知，遂通知卡車返回。丙公司申報破產債權，被乙公司拒絕。丙公司遂向法院提起訴訟。

題目：

1.乙公司簽訂補充協議的行為是否屬于表見代理?為什么?

2.甲公司與丙公司的合同是否無效?韓某的行為如何定性?為什么?

3.甲公司是否有權解除與丙公司的委托合同?為什么?

4.若甲公司到期無法償債，丁是否有權取得房屋的所有權?

5.甲公司與丁的房屋買賣合同能否看成物權擔保?為什么?

6.甲公司是否有權解除與乙公司的合同?為什么?

7.乙公司對甲公司的工程房屋是否有優(yōu)先權?為什么?優(yōu)先權的范圍是什么?

8.若甲公司能證明仲裁協議是乙公司私自用甲公司公章蓋的，g省c市的仲裁協議是否有效?為什么?

9.若甲公司要撤銷仲裁裁決應向哪個法院提出?

10.如果一審法院判決甲公司敗訴，甲公司再上訴，在上訴中甲公司能否變更訴訟請求?為什么?

11.若甲公司被受理破產后，a省b市法院能否將債權人訴訟交由其他法院管轄?

12.有仲裁協議的合同，一方破產，另一方提起財產糾紛的，應由仲裁委管轄還是法院管轄?

13.若乙公司將本金和利息分兩次提起訴訟，是否屬于重復起訴?

【答案】

1.不構成。因為乙公司以甲公司的名義“私自”與自己簽訂協議，不符合表見代理的構成要件。

2.有效。表見代表。因為未辦理變更登記，不得對抗善意相對人。

3.有權。因為委托合同的雙方當事人均享有任意解除權。

4.無權。因為甲公司與丁的約定屬于流押條款，該條款無效。

5.能。因為作為不動產抵押合同(陰合同)的隱藏行為合法有效。

6.有權。因為乙公司的行為構成根本違約，非違約方的甲公司可以解除合同。

7.有。因為乙公司是建設工程施工合同的承包人。優(yōu)先權的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償權的，法院不予支持。

8.變更后的仲裁協議無效。

根據《仲裁法》第4條規(guī)定，當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議。沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。因此仲裁協議的簽訂和變更，都必須雙方自愿才可以。本案中，乙公司雖然保管著甲公司的公章，但是雙方約定的是“甲公司對外簽訂合同要經過乙公司同意”，因此對于甲乙之間的合同，乙公司無權改動，該行為無效，所以變更后的仲裁協議無效。

9.甲公司應當向g省c市仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。

根據《仲裁法》第58條規(guī)定：“當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：(一)沒有仲裁協議的;(二)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的;(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(四)裁決所根據的證據是偽造的;(五)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的; (六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。 人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規(guī)定情形之一的，應當裁定撤銷。人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷?！币虼松暾埑蜂N仲裁裁決，應當向仲裁委員會所在地的中院申請，故應當向g省c市仲裁委員會所在地的中院提出。

10.二審法院不應準許原審原告變更訴訟請求，可告知其另行起訴(當然是在可以另訴的前提下)。

根據《證據規(guī)定》第34條第3款規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！惫首兏V訟請求應當在舉證期限屆滿前提出。(注意《民事訴訟法解釋》第232條，對增加訴訟請求、提出反訴的時間規(guī)定為法庭辯論終結前，但是對變更訴訟請求時間未作出新的規(guī)定，故證據規(guī)定對該期限的規(guī)定仍然有效)。

11.符合法定情形，可以交其他法院管轄。(1)上級法院可以提審;(2)報請上級法院批準后，可以交下級法院管轄;(3)可以報請上級法院指定管轄。

根據《民事訴訟法》第38條規(guī)定：“上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件;確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應當報請其上級人民法院批準。

下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件，認為需要由上級人民法院審理的，可以報請上級人民法院審理?！?/p>

又根據《破產法解釋(二)》第47條規(guī)定：“人民法院受理破產申請后，當事人提起的有關債務人的民事訴訟案件，應當依據企業(yè)破產法第二十一條的規(guī)定，由受理破產申請的人民法院管轄。

受理破產申請的人民法院管轄的有關債務人的第一審民事案件，可以依據民事訴訟法第三十八條的規(guī)定，由上級人民法院提審，或者報請上級人民法院批準后交下級人民法院審理。

受理破產申請的人民法院，如對有關債務人的海事糾紛、專利糾紛、證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償糾紛等案件不能行使管轄權的，可以依據民事訴訟法第三十七條的規(guī)定，由上級人民法院指定管轄。”因此，符合法定情形的，a省b市法院可以交其他法院管轄。

12.應當去破產法院進行民事訴訟，不能申請仲裁。

根據《企業(yè)破產法》第21條規(guī)定：“人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起?！?/p>

因此，破產申請受理后，所有基于債務人財產的清償均應通過破產程序解決，而不得通過個案訴訟、仲裁或者執(zhí)行等方式獲得個別清償，故本案只能走訴訟程序。

13.不構成重復起訴，法院應予受理。

根據《民事訴訟法解釋》第247條規(guī)定：“當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：(一)后訴與前訴的當事人相同;(二)后訴與前訴的訴訟標的相同;(三)后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理;已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。”

本案中，本金和利息雖然同屬于借款合同項下的債權人權利，訴訟當事人和法律關系也是同一的，但就本金和利息提起訴訟請求不是同一個訴訟請求。同一借款合同中利息與本金是兩個獨立的訴訟請求，是兩個可分之訴，對利息的訴訟既可以和本金一起訴訟也可以分開訴訟，在對本金提起訴訟時如并沒有明確表示放棄對利息的權利，只要在訴訟時效之內，原告有權對利息另行提起訴訟。故不構成重復起訴

真題5：

大林、劉可和孫秒是木豆公司的股東，大林擔任公司法定代表人，與劉可是戀人關系。

2015 年 4 月，木豆公司與大林、劉可、郝郝、季季設立遙遠公司，簽訂了《投資人協議》，簽署了《遙遠公司章程》，規(guī)定遙遠公司的注冊資本是 5000 萬元。其中，木豆公司認繳 2000 萬元，大林認繳 1000萬元，劉可認繳 500 萬，郝郝認繳 1000 萬元，季季認繳 500 萬元。

《章程》還規(guī)定，木豆公司和郝郝的出資應在公司設立時一次性繳足， 大林、劉可、季季認繳的出資在公司設立后三年內繳足。同一天，郝郝與孫秒簽訂了《委托持股協議》，約定:郝郝在遙遠公司認繳的出資由孫秒實際繳納，股權實際為孫秒所有，孫秒與郝郝之間系委托代持股關系。孫秒與郝郝將該《委托持股協議》進行了公證。

遙遠公司順利成立并領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照上注明:注冊資本 5000 萬元，實繳 3000 萬元，認繳 2000 萬元。劉可是遙遠公司的法定代表人。木豆公司和孫秒均按章程的規(guī)定以向公司賬戶匯款的方式足額繳納了出資，匯款單用途欄內寫明“認繳股款投資款”。

2016 年 12 月，大林分兩次從其銀行卡向劉可銀行卡分別匯款 100 萬元、80 萬元。到款當日，劉可將這兩筆款項均匯入遙遠公司賬戶，匯款單用途欄內寫明“投資款”。劉可認繳的出資，尚有 320 萬元未繳足。

2016 年 12 月，季季向遙遠公司賬戶匯款 100 萬元，尚有 400 萬元未實際繳足。

2017 年 1 月，季季擬轉讓股權，其他股東不主張購買，季季最終將股權轉讓給軒軒公司，并辦理了股權變更登記。

2017 年 3 月，大林與劉可關系破裂。在劉可的操作下，遙遠公司會計麥子與木豆公司簽訂了《股權轉讓協議》，將木豆公司對遙遠公司的股權轉讓給麥子，該《股權轉讓協議》上加蓋有木豆公司公章，法定代表人簽字一欄大林的簽字則是劉可偽造的。遙遠公司持該《股權轉讓協議》到公司登記機關辦理了股權變更登記，麥子未實際向木豆公司支付股權轉讓款。

2017 年 4 月，麥子與七彩鋼鐵公司簽訂《股權轉讓協議》，麥子將其名下的遙遠公司股權轉讓給七彩鋼鐵公司，七彩鋼鐵公司向麥子支付全部股權轉讓款 3000 萬元，遙遠公司為七彩鋼鐵公司辦理了股權過戶變更登記。

2017 年 8 月，郝郝因拖欠小額貸款公司借款，被法院判決應償還借款本金 300 萬元及相應的利息及罰息。小額貸款公司申請法院強制執(zhí)行， 法院查封了郝郝在遙遠公司的股權，對此，孫秒提出案外人異議。

2017 年 9 月，遙遠公司因不能償還銀行到期借款 3000 萬元本金及利息，被銀行起訴到法院。在該案一審審理期間，銀行以大林認繳的出資未足額繳納為由，追加大林為被告，請求大林對銀行債務承擔連帶清償責任。

問題：

1.如大林以劉可用于出資的180萬元是他所匯為由，主張確認劉可名下的股權實際為大林所有，該主張是否成立?為什么?

2.季季向軒軒公司轉讓股權時，其認繳的出資尚有400萬元未繳納，如認繳期限屆滿，遙遠公司是否可以向軒軒公司催繳?為什么?

3.木豆公司與麥子公司簽訂了《股權轉讓協議》，并將股權過戶到麥子名下，據此是否可以認定麥子已經取得遙遠公司的的股權?為什么?

4.根據題中所述事實，是否可以認定七彩鋼鐵公司已取得遙遠公司股權?為什么?

5.孫秒的案外人執(zhí)行異議是否成立?為什么?

6.在銀行訴遙遠公司和大林的清償貸款糾紛案件中，大林是否應當對公司債務承擔連帶責任?為什么?

【答案】

1.不成立。

根據《公司法》第28條規(guī)定：股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶;以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。

股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

本題中，大林分兩次從其銀行卡向劉可銀行卡分別匯款 100 萬元、80 萬元。到款當日，劉可將這兩筆款項均匯入遙遠公司賬戶，匯款單用途欄內寫明“投資款”。這個細節(jié)表明，直接向公司履行出資義務的股東是劉可。劉可將180萬元匯入公司賬戶并特別注明是投資款，從而履行了對遙遠公司的部分出資責任，該部分出資所對應的股權應當歸屬于劉可。至于大林的匯款行為，并不是直接匯到公司賬戶上，而是打到劉可的個人賬戶上，應當視為對劉可的個人借款，二人之間形成債權債務關系，基于合同的相對性原理，大林可以要求劉可返還該筆借款。

2.可以。

根據《公司法解釋(三)》第18條規(guī)定：有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持;公司債權人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

受讓人根據前款規(guī)定承擔責任后，向該未履行或者未全面履行出資義務的股東追償的，人民法院應予支持。但是，當事人另有約定的除外。

本題中，季季在遙遠公司中認繳出資500萬元，在股權轉讓的時候實際繳納了100萬元，尚有 400 萬元未繳納，根據公司章程的約定，季季認繳的出資應當在公司設立后三年內繳足，因此季季分期分批出資，本身沒有問題，在股權轉讓的時候出資期限還未到達。但畢竟轉讓股權時尚未完成全部出資義務，軒軒公司在受讓季季的股權后即取得了遙遠公司股東的地位，應繼續(xù)在章程規(guī)定的期限內完成原股東季季尚未完成的出資義務。

所以，如認繳期限屆滿，遙遠公司當然可以向軒軒公司催繳。

3.不可以。

理由1：

《公司法》第71條規(guī)定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

麥子并不是遙遠公司的股東，木豆公司將對遙遠公司的股權轉讓給麥子，屬于股權的對外轉讓，應當經遙遠公司其他股東過半數同意，從題目給出的信息來看，該股權轉讓并未履行此程序，而且《股權轉讓協議》中法定代表人的簽字系劉可偽造，該股權轉讓屬于程序不合法。

理由2：

《物權法》第106條規(guī)定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;

(二)以合理的價格轉讓;

(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。

由此可知，當股權的無權處分發(fā)生后，第三人要善意取得該股權需要滿足以下幾個條件：受讓人主觀上是善意的、支付了合理的對價且已經在工商部門辦理了股權登記手續(xù)。本案中，劉可是遙遠公司的法定代表人，偽造了木豆公司法定代表人大林的簽名，將木豆公司在遙遠公司中的股權轉讓給麥子，此事為劉可一手操作。麥子作為遙遠公司的會計，在獲得遙遠公司股權僅1個月后就將獲得的股權全部轉讓給七彩鋼鐵公司，獲得巨額利益。綜合這些信息可以推斷出，劉可與麥子通過合謀侵吞了木豆公司在遙遠公司中的股權，麥子主觀上為惡意。再加之麥子并未向木豆公司實際支付合理對價，即使木豆公司持有的股權已經過戶登記到麥子名下，麥子也不構成善意取得，不能取得該股權。

4.可以。

根據《公司法》及其司法解釋關于股權善意取得的規(guī)定，當股權的無權處分發(fā)生后，第三人要善意取得該股權需要包括以下幾個條件：受讓人主觀上是善意的、支付了合理的對價且已經在工商部門辦理了股權登記手續(xù)。從題目給出的信息來看，雖然麥子取得股權不合法，但可以推斷出七彩公司對此情況并不知情，且其支付了合理對價并辦理了工商過戶登記，故七彩公司構成善意取得，七彩鋼鐵公司已經取得遙遠公司的股權。

5.不成立。

《公司法解釋(三)》第24條規(guī)定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

《公司法》第72條規(guī)定：人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權的，視為放棄優(yōu)先購買權。

本案中，郝郝和孫秒之間簽訂有代持股協議，根據協議約定，郝郝是名義股東，孫秒是實際股東，股權登記在名義股東郝郝名下，郝郝就是遙遠公司真正的股東，郝郝的債權人可以申請對郝郝名下的股權予以強制執(zhí)行，實際股東不得以其與名義股東之間的代持股協議對抗外部的債權人。故孫秒的案外人執(zhí)行異議請求不成立。對于孫秒的損失可以向郝郝去追償。

6.不應當。

《公司法解釋(三)》第13條規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。

公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持;未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。

股東在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔連帶責任的，人民法院應予支持;公司的發(fā)起人承擔責任后，可以向被告股東追償。

股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規(guī)定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持;董事、高級管理人員承擔責任后，可以向被告股東追償。

根據《公司法解釋(三)》第13條第2款的規(guī)定，大林采取分期分批方式出資，在遙遠公司無法償還債務時尚有部分出資未完成，作為遙遠公司的債權人，銀行有權主張大林在未出資本息范圍內對遙遠公司不能清償的部分承擔補充賠償責任，而不是連帶責任。

真題6：

2003年，李吉程未經城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門審批同意，擅自在南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)安寧街道辦北湖園藝場建設房屋用于養(yǎng)殖業(yè)。2014年7月30日，南寧高新區(qū)管委會以需要對李吉程所建房屋進行規(guī)劃檢查為由，對李吉程發(fā)出《綜合行政執(zhí)法檢查通知書》，要求李吉程持《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、施工紅線圖等有關手續(xù)，到南寧高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)規(guī)劃監(jiān)察大隊接受檢查。同日該大隊對李吉程所建的房屋進行現場勘查，并制作了《現場勘驗筆錄》，確認李吉程在上述地點建設五棟一層磚混結構房屋，房屋占地面積及建筑面積均為1558平方米。

2014年8月6日，南寧高新區(qū)管委會以李吉程未能提供上述房屋的規(guī)劃審批手續(xù)，涉嫌違法建設為由予以立案。2014年8月7日，南寧高新區(qū)管委會作出《行政處罰告知書》(處告字(2014)第1039號)，告知李吉程其在上述地點所建設的房屋，違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，擬對其作出限期拆除違法建筑的處罰，并告知李吉程如有異議，收到該告知書后三日內有權提出陳述、申辯和申請復核、聽證。2014年8月14日，南寧高新區(qū)管委會作出南高新管處字(2014)第1039號《行政處罰決定書》，認定李吉程所建的涉案房屋屬于違法建筑，要求李吉程在收到該決定書之日起三日內自行拆除，并告知李吉程依法享有申請行政復議和提起行政訴訟的權利。2014年10月29日，南寧高新區(qū)管委會對上述涉案房屋進行強制拆除。李吉程以該強制拆除行為違法，且給其造成財產損失為由，訴至法院。另外還請求：判令南寧高新區(qū)管委會賠償因強拆行為造成其生豬和生產設備及財物等經濟損失共1239052.5元。李吉程提交的證據有：養(yǎng)殖場生豬照片但無制作說明，沒有注明照片的原始出處及拍攝時間;損失賠償清單但無法提供其它相關票據相互印證。這些證據尚不足以證實動產損失的存在。

材料一：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定：未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設;尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。

材料二：《廣西壯族自治區(qū)高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)條例》第13條規(guī)定：高新區(qū)所在地的市人民政府設立高新區(qū)管理委員會，作為管理高新區(qū)具體事務的派出機構，根據市人民政府的授權，對高新區(qū)的發(fā)展規(guī)劃、科技創(chuàng)新、城市建設、土地、財政、外事、項目審批、勞動人事等事項進行統一管理。

《廣西壯族自治區(qū)高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)條例》第14條第1款第(7)項規(guī)定：高新區(qū)管理委員會履行所在地的市人民政府授予的其他職權。

材料三：根據《中共南寧市委、南寧市人民政府關于進一步加快開發(fā)區(qū)發(fā)展的決定》(南發(fā)(2001)54號)和《中共南寧市委、南寧市人民政府關于深化開發(fā)區(qū)體制改革實行特區(qū)式封閉管理的意見》(南發(fā)(2001)55號)文件精神，已將南寧市規(guī)劃管理局部分職能授予南寧高新區(qū)管委會。2001年12月28日，南寧市規(guī)劃管理局與南寧高新區(qū)管委會簽訂了《授權書》，將建設項目選址意見書、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證的審批以及違章建筑處罰權等授予南寧高新區(qū)管委會行使。根據南寧市委辦公廳、南寧市人民政府辦公廳《關于印發(fā)﹤關于對安寧街道辦(辦事處)、吳圩鎮(zhèn)實行代管工作方案﹥的通知》(南辦發(fā)(2011)26號)的文件精神，從2011年1月1日起，由南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)將安寧街道(辦事處)成建制委托南寧高新區(qū)進行代管。

材料四：《行政強制法》第35條規(guī)定：行政機關作出強制執(zhí)行決定前，應當事先催告當事人履行義務。催告應當以書面形式作出，并載明下列事項：(一)履行義務的期限;(二)履行義務的方式;(三)涉及金錢給付的，應當有明確的金額和給付方式;(四)當事人依法享有的陳述權和申辯權。

《行政強制法》第37條第1款規(guī)定：經催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關可以作出強制執(zhí)行決定。

《行政強制法》第44條規(guī)定：對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。

材料五：《賠償法》第2條第1款規(guī)定：機關和機關工作人員行使職權，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得賠償的權利。

題目：

1.南寧高新區(qū)管委會是否有職權作出第1039號《行政處罰決定書》?為什么?李吉程不服涉案強制拆除行為的，誰為被告?

2.被訴強制拆除行為是否合法?為什么?

3.本案法院應對被訴強制拆除行為作出何種判決?

4.被強制拆除的建筑物是否屬于賠償的范圍?為什么?

5.本案原告主張賠償室內物品損失，舉證責任如何分配?

【答案】

1.南寧高新區(qū)管委會有職權作出第1039號《行政處罰決定書》。因為南寧高新區(qū)管委會依據《廣西壯族自治區(qū)高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)條例》第13條的規(guī)定獲得了南寧市人民政府的授權，行使城鄉(xiāng)規(guī)劃行政管理職權。南寧高新區(qū)管委會獲得授權，有行政主體資格，可以作為本案的被告。

2.本案被訴強制拆除行為不合法。違法情形表現再：第一，在實施強制拆除前未催告、未作出行政強制執(zhí)行決定;第二，對涉案建筑物進行強制拆除行為尚在當事人對第1039號《行政處罰決定書》提起行政復議或者提起行政訴訟的法定期限之內。

3.本案被訴強制拆除行為沒有遵守法定程序，不合法。但是由于涉案建筑物已經拆除完畢，不具有可撤銷的內容，因此，法院應當判決確認被訴的南寧高新區(qū)管委會行政強制拆除行為違法。

4.涉案建筑物是李吉程在沒有取得建設工程規(guī)劃許可的前提下建設的，屬于違法建筑。由于賠償的范圍僅限于對賠償請求人合法權益造成的損失，而本案被拆除的建筑物不屬于合法財產，不屬于賠償的范圍。

5.本案由于高新區(qū)管委會在強制拆除過程中，未依法妥善處置并保全證據，以證明其在強制拆除過程中已盡慎重、妥善之注意義務，導致李吉程對屋內合法物品的損失無法舉證，因此，舉證責任應當倒置，由高新區(qū)管委會對李吉程屋內合法的小件物品損失承擔舉證責任。