法考刑法必背知識點：正當防衛(wèi)成立條件

法律職業(yè)資格考試《刑法》重點：正當防衛(wèi)

一、正當防衛(wèi)的概念

所謂正當防衛(wèi)，是指為了使、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人本人所采取的制止不法侵害且沒有明顯超過必要限度并造成重大損害的行為。

二、一般正當防衛(wèi)的構(gòu)成（或稱“成立條件”）

1．防衛(wèi)起因即前提條件：存在不法侵害。（假想防衛(wèi)）

不法侵害必須具備兩個基本條件：一是社會危害性，這是正當防衛(wèi)起因質(zhì)的特征；二是侵害緊迫性，這是正當防衛(wèi)起因量的特征。不法侵害主要是犯罪行為的侵害，但也可以是其他不法侵害，主要有：（1）尚未構(gòu)成犯罪的一般流氓行為以及其他破壞社會秩序，侵犯合法權(quán)益的地方；（2）未達法定負刑事責任年齡的人的不法侵害；（3）精神病人不法侵害。

“存在不法侵害”的判斷標準是什么？

關(guān)于這個問題，存在“主觀說”與“客觀說”的分歧。其中，英美法系（如美國、英國等）多持“主觀說”，認為應(yīng)當以行為人主觀認識為判斷標準，即只要行為人當時在主觀上足以認定自己或他人的人身面臨不法侵害，即使在客觀上并不存在不法侵害，也應(yīng)認為具備正當防衛(wèi)的前提條件。大陸法系則多持“客觀說”，認為應(yīng)當以客觀上是否存在不法侵害為判斷標準，如果客觀上不存在不法侵害，即使行為人主觀上認為存在，也不具備正當防衛(wèi)的前提條件，只構(gòu)成假想防衛(wèi)。我國刑法也采用“客觀說”。即，要成立正當防衛(wèi)，其前提條件是：不法侵害必須客觀、真實地存在。

是否對所有人身權(quán)利的侵害都能進行正當防衛(wèi)？

“不法侵害”包括對人身權(quán)的不法侵害。根據(jù)民法原理，人身權(quán)分為人格權(quán)與身份權(quán)，人格權(quán)包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等；身份權(quán)包括親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)、榮譽權(quán)等。正當防衛(wèi)中的“人身權(quán)”并不包含身份權(quán)，“侵害緊迫性”是相對于對人格權(quán)的不法侵害而言的，而且也不是對任何人格權(quán)的任何不法侵害都具有侵害緊迫性。具體而言，可以采用防衛(wèi)權(quán)予以救濟的人格權(quán)主要包括以下幾種：（1）物質(zhì)型人格權(quán)，如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等；（2）自由型人格權(quán)，如身體自由權(quán)；（3）尊嚴型人格權(quán)，如名譽權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等。對于名譽權(quán)和隱私權(quán)是否也可行使防衛(wèi)權(quán)予以救濟，則存在爭論。

2．防衛(wèi)時間即時間條件：不法侵害正在進行。（不適時防衛(wèi)：事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)）

正當防衛(wèi)的時間條件限定為“不法侵害正在進行”，即不法侵害已經(jīng)開始且尚未終止。我國較高人民法院在《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》第三項指出：“遇到下列情況之一時，應(yīng)當停止防衛(wèi)行為：（1）不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束；（2）不法侵害行為確已自動中止；（3）不法侵害人已經(jīng)被制服，或已經(jīng)喪失侵害能力?！狈制缰饕性诘冢?）種情況即“不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束”的解釋和判斷標準上。在這個問題上，國內(nèi)刑法學界存在以下幾種主要觀點：（1）“危害結(jié)果形成說”，即以不法侵害行為的危害結(jié)果已經(jīng)實際形成的時間作為不法侵害結(jié)束的時間。（2）“離開現(xiàn)場說”，即以不法侵害者是否已離開不法侵害現(xiàn)場為標準，只要不法侵害人已離開現(xiàn)場，不論不法侵害的狀態(tài)如何，均視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。（3）“危害制止說”，即以不法侵害行為被制止的時間作為不法侵害結(jié)束的時間。（4）“排除危險說”，既認為應(yīng)以不法侵害的危險狀態(tài)是否被排除為標準。我國司法采用“離開現(xiàn)場說”。但“現(xiàn)場”不限于行為發(fā)生的那個固定點，而是可以根據(jù)具體情況延伸的，例如，在A區(qū)被搶，一直追，追到B區(qū)，使用暴力奪回來的，依然算在現(xiàn)場，即，依然視為不法侵害正在進行，沒有違背時間條件，成立正當防衛(wèi)。

3．防衛(wèi)對象即對象條件：防衛(wèi)必須是針對不法侵害人本人（不僅限于動手者，也包括在一旁指揮、觀望的共犯）。

防衛(wèi)第三人的行為，不能視為正當防衛(wèi)，對于防衛(wèi)第三人，應(yīng)當根據(jù)以下三種情況處理：（1）防衛(wèi)第三者而符合緊急避險的條件，應(yīng)以緊急避險論，不負刑事責任；（2）防衛(wèi)第三者而出于侵害之故意的，應(yīng)以故意犯罪論；（3）防衛(wèi)第三者而出于對事實的認識錯誤，但主觀上有過失的，應(yīng)以過失犯罪論。

4．防衛(wèi)限度即限度條件：不得明顯超過必要限度造成重大損害。（防衛(wèi)過當）

問題：“必要限度”的判定標準？

對于“防衛(wèi)限度”的標準，“必要說”是占主導地位的，即正當防衛(wèi)以有效制止不法侵害為必要限度，具體而言為：（1）為了避免強度較輕的不法侵害，就不允許防衛(wèi)行為采取過重的強度。如果較輕的強度不足以制止不法侵害，可以采取較重的防衛(wèi)強度。（2）采用較緩和的防衛(wèi)手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛(wèi)手段。在“必要限度”的具體判斷標準上，國內(nèi)外刑法學界存在“主觀說”和“客觀說”。“主觀說”認為，是否超出必要限度應(yīng)以防衛(wèi)人當時的主觀認識為準，只要行為人在當時的條件下主觀確信其所實施的暴力對于制止不法侵害是必需的，就沒有超出必要限度（即使客觀上已經(jīng)超出必要限度也不影響正當防衛(wèi)的成立）?！翱陀^說”認為，是否超出必要限度應(yīng)該以暴力的使用在客觀上是否超出防止人身免受不法侵害的必要為準，而不能以防衛(wèi)人主觀上的認識為準。英美法系和地區(qū)刑法在此問題上大多采用“主觀說”，而我國刑法采取“客觀說”。

但也有學者指出，對正當防衛(wèi)的限定并不主要靠必要性，而是靠相當性。如果為了保護籠中的一只小鳥，而導致侵害人死亡的行為，無論存在怎樣的必要性，也是超過了防衛(wèi)的程度，缺乏相當性。

5.防衛(wèi)意圖即主觀條件：防衛(wèi)人必須是為了使、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害。（挑撥防衛(wèi)、巧合防衛(wèi)、相互斗毆）