2019年司法考試三國《國際商事仲裁》知識點1

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一、仲裁協(xié)議

仲裁協(xié)議是指雙方當事人愿意將他們之間將來可能發(fā)生的爭議或者已經發(fā)生的爭議交付仲裁解決的一種協(xié)議。仲裁協(xié)議包括合同中的仲裁條款和專門的仲裁協(xié)議書。我國《仲裁法》第十六條規(guī)定，“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議?！?/p>

（一）仲裁協(xié)議的法律適用

《涉外民事關系法律適用法》第十八條規(guī)定，“當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律?！?/p>

《涉外民事關系法律適用法司法解釋(一)》第十四條規(guī)定，“當事人沒有選擇涉外仲裁協(xié)議適用的法律，也沒有約定仲裁機構或者仲裁地，或者約定不明的，人民法院可以適用中華人民共和國法律認定該仲裁協(xié)議的效力?！?/p>

2017年《較高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《仲裁司法審查規(guī)定》）對仲裁協(xié)議法律適用問題做了以下三點明確。

1.合同準據法不等于仲裁條款準據法

《仲裁司法審查規(guī)定》第十三條規(guī)定，“當事人協(xié)議選擇確認涉外仲裁協(xié)議效力適用的法律，應當作出明確的意思表示，僅約定合同適用的法律，不能作為確認合同中仲裁條款效力適用的法律?！?/p>

2.盡量適用有利于仲裁協(xié)議有效的法律

《仲裁司法審查規(guī)定》第十四條規(guī)定，“人民法院根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十八條的規(guī)定，確定確認涉外仲裁協(xié)議效力適用的法律時，當事人沒有選擇適用的法律，適用仲裁機構所在地的法律與適用仲裁地的法律將對仲裁協(xié)議的效力作出不同認定的，人民法院應當適用確認仲裁協(xié)議有效的法律。”在適用仲裁機構所在地法律與仲裁地法律對仲裁協(xié)議效力產生不同認定的情況下，《仲裁司法審查規(guī)定》明確應當適用確認仲裁協(xié)議有效的法律作為準據法，體現了法院支持仲裁的盡量使仲裁協(xié)議有效的司法政策。

3.可通過仲裁規(guī)則確定仲裁機構或仲裁地

《仲裁司法審查規(guī)定》第十五條規(guī)定，“仲裁協(xié)議未約定仲裁機構和仲裁地，但根據仲裁協(xié)議約定適用的仲裁規(guī)則可以確定仲裁機構或者仲裁地的，應當認定其為《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十八條中規(guī)定的仲裁機構或者仲裁地?！?/p>

【總結】仲裁協(xié)議準據法：意思自治>仲裁機構所在地法或仲裁地法中使仲裁協(xié)議有效的法>中國法。

（二）我國關于仲裁協(xié)議效力的判斷標準

仲裁協(xié)議的效力要根據仲裁協(xié)議的準據法來判斷。如果仲裁協(xié)議適用我國法律，則按以下規(guī)則來認定仲裁協(xié)議的效力。

1.仲裁協(xié)議絕對無效的情形

《仲裁法》第十七條規(guī)定，“有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效：（一）約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；（二）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；（三）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的?！逼渲校s定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的情形可以認為是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

《仲裁法》第二條和第三條分別用肯定和否定的方式規(guī)定了仲裁范圍。《仲裁法》第二條規(guī)定，“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”《仲裁法》第三條規(guī)定，“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”

2.仲裁協(xié)議可能無效的情形

《仲裁法》第十八條規(guī)定，“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！陛^高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁法司法解釋》）第3 -7條針對實踐中因仲裁協(xié)議約定不明確而經常發(fā)生爭議的幾種情形作了明確的規(guī)定：

（1）仲裁機構名稱不準確

《仲裁法司法解釋》第三條規(guī)定，“仲裁協(xié)議約定的仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構?！北热纾澈贤s定，“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交中國貿仲仲裁?！彪m然“中國貿仲”這一名稱不準確，但在實踐中，“中國貿仲”指的就是“中國國際經濟貿易仲裁委員會”，兩者之間具有對應關系，因此，選擇“中國貿仲”就應當認定選定了仲裁機構。

（2）僅約定仲裁規(guī)則

《仲裁法司法解釋》第四條規(guī)定，“仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機構，但當事人達成補充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構的除外?！笨梢?，僅約定仲裁規(guī)則在一般情況下視為未約定仲裁機構，除非按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構。比如，某合同約定，“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交仲裁，適用的仲裁規(guī)則為《某仲裁機構仲裁規(guī)則》。”而該仲裁機構的仲裁規(guī)則中明確規(guī)定，“當事人沒有明確選定仲裁機構，但約定有關爭議或糾紛適用本規(guī)則進行仲裁的，視為選定本會為仲裁機構?！边@就是根據仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構的情況。

（3）約定兩個以上仲裁機構

《仲裁法司法解釋》第五條規(guī)定，“仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效。”

（4）約定某地的仲裁機構

《仲裁法司法解釋》第六條規(guī)定，“仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構的，該仲裁機構視為約定的仲裁機構。該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效?！北热?，某合同約定，“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交南京的仲裁委員會仲裁。”這一仲裁條款就是有效的，因為南京只有南京仲裁委員會這一個仲裁機構。如合同約定，“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交北京的仲裁機構仲裁?！边@一仲裁條款是無效的，因為北京的仲裁機構除了北京仲裁委員會以外，還包括中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會。”

（5）約定可裁可訴

《仲裁法司法解釋》第七條規(guī)定，“當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內（仲裁庭首次開庭前）提出異議的除外?！笨梢?，約定可裁可訴的仲裁協(xié)議一般情況下是無效的，但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的除外。

（6）約定臨時仲裁

2017年《較高人民法院關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》第九條規(guī)定：“在自貿試驗區(qū)內注冊的企業(yè)相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協(xié)議有效?！痹摋l規(guī)定意味著我國自貿試驗區(qū)內企業(yè)之間的仲裁協(xié)議約定臨時仲裁，而不約定明確的仲裁委員會是有效的。但如果一方或雙方不是自貿試驗區(qū)內的企業(yè)，則約定臨時仲裁是無效的。

【總結】對于仲裁協(xié)議約定不明的情況，我國的司法政策是盡量使仲裁協(xié)議有效，某些情形可以視為約定了明確的仲裁機構，比如仲裁機構名稱不準確但能夠確定仲裁機構的，僅約定仲裁規(guī)則但根據仲裁規(guī)則能確定仲裁機構的，約定由某地仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構的。對于不能視為約定了明確的仲裁機構的情形，還允許當事人補充協(xié)議。

【經典真題】

我國甲公司與瑞士乙公司訂立仲裁協(xié)議，約定由某地仲裁機構仲裁，但約定的仲裁機構名稱不準確。根據較高人民法院關于適用我國《仲裁法》的司法解釋，下列哪些選項是正確的？（2007-01-82）

A．仲裁機構名稱不準確，能確定具體仲裁機構的，應認定選定了仲裁機構

B．如仲裁協(xié)議約定的仲裁地僅有一個仲裁機構，它應視為約定的仲裁機構

C．如仲裁協(xié)議約定的仲裁地有兩個仲裁機構，成立較早的仲裁機構應視為約定的仲裁機構

D．仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，不得視為約定了仲裁機構

答案：AB

（三）仲裁協(xié)議效力的認定機構

《仲裁法》第二十條規(guī)定，“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！?/p>

《仲裁法司法解釋》第十三條規(guī)定，“依照仲裁法第二十條第二款的規(guī)定，當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理。仲裁機構對仲裁協(xié)議的效力作出決定后，當事人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力或者申請撤銷仲裁機構的決定的，人民法院不予受理”。

可見，仲裁機構和人民法院都有權認定仲裁協(xié)議的效力，在仲裁機構作出決定前，發(fā)生沖突時由人民法院裁定，在仲裁機構作出決定后，法院不再受理。

【經典真題】

中國A公司與甲國B公司簽訂貨物買賣合同，約定合同爭議提交中國C仲裁委員會仲裁，仲裁地在中國，但對仲裁條款應適用的法律未作約定。后因貨物質量問題雙方發(fā)生糾紛，中國A公司依仲裁條款向C仲裁委提起仲裁，但B公司主張仲裁條款無效。根據我國相關法律規(guī)定，關于本案仲裁條款的效力審查問題，下列哪些判斷是正確的？（2012-01-78）

A.對本案仲裁條款的效力，C仲裁委無權認定，只有中國法院有權審查

B.對本案仲裁條款的效力，如A公司請求C仲裁委作出決定，B公司請求中國法院作出裁定的，由中國法院裁定

C.對本案仲裁條款效力的審查，應適用中國法

D.對本案仲裁條款效力的審查，應適用甲國法

答案：BC

（四）仲裁協(xié)議效力確認案件的管轄法院

2017年《仲裁司法審查規(guī)定》第二條規(guī)定，“申請確認仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人住所地、被申請人住所地的中級人民法院或者專門人民法院管轄。涉及海事海商糾紛仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人住所地、被申請人住所地的海事法院管轄；上述地點沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。”第四條規(guī)定，“申請人向兩個以上有管轄權的人民法院提出申請的，由最先立案的人民法院管轄。”

（五）申請確認仲裁協(xié)議效力案件應提交的材料

《仲裁司法審查規(guī)定》第五條規(guī)定，申請人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力的，應當提交申請書及仲裁協(xié)議正本或者經證明無誤的副本。當事人提交的外文申請書、仲裁協(xié)議及其他文件，應當附有中文譯本。

二、仲裁程序中的財產保全與證據保全

《仲裁法》第二十八條規(guī)定，“一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產保全。當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規(guī)定提交人民法院。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失?！?/p>

《民事訴訟法》第二百七十二條規(guī)定，“當事人申請采取保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定?！?/p>

《民事訴訟法》第一百零一條規(guī)定，“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。”

《仲裁法》第六十八條規(guī)定，“涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據所在地的中級人民法院。”

《民事訴訟法》第八十一條第二款規(guī)定，“因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據?！?/p>

《民訴法解釋》第五百四十二條規(guī)定，“依照民事訴訟法第二百七十二條規(guī)定，中華人民共和國涉外仲裁機構將當事人的保全申請?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ翰枚ǖ?，人民法院可以進行審查，裁定是否進行保全。裁定保全的，應當責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。當事人申請證據保全，人民法院經審查認為無需提供擔保的，申請人可以不提供擔保。”

從以上規(guī)定可以看出，不管是財產保全還是證據保全，仲裁機構都沒有直接采取保全措施的權力，而是應當轉交人民法院，由法院裁定是否保全。在申請仲裁前，申請人可以直接向法院申請財產保全或證據保全。關于管轄，財產保全的管轄法院為被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院，證據保全的管轄法院為證據所在地的中級人民法院。關于擔保，申請財產保全的當事人應提供擔保，否則裁定駁回申請；申請證據保全的，人民法院經審查認為無需提供擔保的，申請人可以不提供擔保。

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