2019年司法考試三國《國際民事訴訟》知識點2

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四、司法協助

（一）一般規(guī)定

司法協助是指一國法院或其他主管機關，根據另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請求，代為實施或者協助實施一定的司法行為。狹義的司法協助只包括送達文書和調查取證，我國民事訴訟法采用廣義的觀點，認為司法協助包括文書送達、調查取證以及外國法院判決和外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行。我國關于司法協助的規(guī)定主要包括《民事訴訟法》及其司法解釋、《關于依據國際公約和雙邊司法協助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協助請求的規(guī)定》（以下簡稱2013年《辦理司法協助請求的規(guī)定》）。我國關于司法協助的一般規(guī)定可歸納為以下幾點：

1.司法協助的基礎是條約或互惠原則。

2.外國法院請求協助的事項有損我國公共秩序的，我國法院不予執(zhí)行。

3.司法協助應當附有被請求國的文字文本。

4.適用程序。依據被請求國的程序進行司法協助，但也可以按照外國法院請求的不違反中國法律的特殊方式進行

5.司法協助請求應通過條約途徑或外交途徑進行。與我國既無條約又無互惠關系的的法院，未通過外交途徑，直接請求我國法院提供司法協助的，我國法院應予退回，并說明理由。

6.外國駐我國使領館可以向其本國公民送達文書和調查取證，但不得違反我國法律，并不得采取強制措施。未經我國主管機關的準許，任何其他外國機關或個人不得在我國領域內送達文書和調查取證。

7.我國法院提供司法協助，依我國法律規(guī)定的程序進行，外國法院請求采用特殊方式進行的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的方式不得違反我國的法律。

8.經較高人民法院授權的高級人民法院，可以依據海牙送達公約、海牙取證公約直接對外發(fā)出本轄區(qū)的文書送達和調查取證請求。

9.不再堅持雙邊條約優(yōu)先適用的原則，法院應當根據便捷、高效的原則確定依據海牙送達公約或者雙邊民事司法協助條約，對外提出民商事案件司法文書送達和調查取證請求。

（二）域外送達

《民事訴訟法》第二百六十七條規(guī)定，“人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以采用下列方式：（一）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達；（二）通過外交途徑送達；（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達；（四）向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達；（五）向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業(yè)務代辦人送達；（六）受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達，自郵寄之日起滿三個月，送達回證沒有退回，但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達；（七）采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達；（八）不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿三個月，即視為送達?！?/p>

《民事訴訟法》第二百六十七條規(guī)定了多種涉外送達方式，包括條約送達，外交送達，使領館送達，代理人送達，代表機構、分支機構、業(yè)務代辦人送達，郵寄送達，傳真、電子郵件送達，公告送達。這些送達方式中，除了公告送達只能在不能用其他方式送達的情況下才能采用以外，其他送達方式的使用沒有先后之分。

2006年較高人民法院《關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》（以下簡稱《涉外送達規(guī)定》）對涉外送達做出了以下具體規(guī)定：（1）作為受送達人的自然人或者企業(yè)、其他組織的法定代表人、主要負責人（董監(jiān)高）在中華人民共和國領域內的，人民法院可以向該自然人或者法定代表人、主要負責人送達。（2）除非另有約定，受送達人委托的訴訟代理人默認為有權代其接受送達的訴訟代理人。（3）只有經過受送達人的授權，人民法院才可以向其分支機構和業(yè)務代辦人送達。

【總結】域外送達的方式有9種：①國際條約；②外交途徑；③使領館（向中國人，不能強制）；④訴訟代理人（默示有權）；⑤代表機構、分支機構和業(yè)務代辦人（需授權）；⑥郵寄（當地法律允許）；⑦公告（兜底方式）；⑧在我國領域出現的受送達人、法定代表人、主要負責人；⑨傳真、電子郵件等（能確認收悉）。這些送達方式中，除了公告送達只能在不能用其他方式送達的情況下才能采用以外，其他送達方式的使用沒有先后之分。

【經典真題】

中國某法院審理一起涉外民事糾紛，需要向作為被告的外國某公司進行送達。根據《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（海牙《送達公約》）、中國法律和司法解釋，關于該案件的涉外送達，法院的下列哪一做法是正確的？（2013-01-39）

A.應首先按照海牙《送達公約》規(guī)定的方式進行送達

B.不得對被告采用郵寄送達方式

C.可通過中國駐被告所在國使領館向被告進行送達

D.可通過電子郵件方式向被告送達

答案：D

（三）域外取證

域外取證是指基于國際條約或互惠原則，被請求國協助請求國調查案情，獲得或收集證據的活動。域外取證和域外送達一樣，是行使司法主權的一種行為。與域外送達相比，域外取證具有更嚴格的屬地性，如果沒有證據所在地國的準許，是不能在該外國境內實施取證行為的。根據《民事訴訟法》第277條和我國加入的《關于從國外調取民事或商事證據公約》（《海牙取證公約》），域外取證包括以下幾種方式：

1.代為取證，是指一國受理案件的司法機關向證據所在地國的司法機關提出請求，由后者代為進行取證。代為取證需要注意以下幾個問題：（1）以請求書的方式進行；（2）請求書通過被請求國指定中央機關（我國為司法部）轉遞；（3）僅限于調取已經或即將開始的司法程序（不包括行政程序）的證據，被請求國司法機關有權以被請求事項不屬于司法機關的職權范圍為由，拒絕協助調取證據。

2.領事取證，即通過本國駐他國領事或外交人員在駐在國直接調查取證，一般是向本國國民調查取證。這種取證方式為大多數所接受。但采取這種取證方式不得違反當地的法律，也不得采取強制措施。我國《民事訴訟法》第277條第2款規(guī)定，外國駐中國的使領館可以向該國公民直接調查取證，但不得違反中國的法律，并不得采取強制措施。

3.特派員取證，即受訴法院委派專門的官員在外國調查取證。這一取證方式主要為英美法系所采用，大陸法系對此一般持謹慎態(tài)度。我國原則上不允許外國特派員在我國境內取證，但在特殊情況下可特許外國特派員在我國境內取證。

4.當事人或訴訟代理人自行取證，這種方式主要存在于一些普通法尤其是美國。大多數對此種取證方式采取反對態(tài)度。根據我國有關規(guī)定，未經我國主管機關準許，任一何外國當事人或其訴訟代理人都不得在我國境內自行取證。對于當事人提供的在我國領域外形成的證據，應當經所在國公證機關予以證明，并經我國駐該國使頗館予以認證或者履行條約規(guī)定的證明手續(xù)。

【經典真題】

蒙古公民高娃因民事糾紛在蒙古某法院涉訴。因高娃在北京居住，該蒙古法院欲通過蒙古駐華使館將傳票送達高娃，并向其調查取證。依中國法律規(guī)定，下列哪一選項是正確的？（2016-01-39）

A．蒙古駐華使館可向高娃送達傳票

B．蒙古駐華使館不得向高娃調查取證

C．只有經中國外交部同意后，蒙古駐華使館才能向高娃送達傳票

D．蒙古駐華使館可向高娃調查取證并在必要時采取強制措施

答案：A

（四）外國判決的承認與執(zhí)行

1. 中國關于外國法院判決承認與執(zhí)行的一般規(guī)定

《民事訴訟法》第二百八十一條規(guī)定，“外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執(zhí)行?！?/p>

《民事訴訟法》第二百八十二條規(guī)定，“人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行?！?/p>

《民訴法解釋》第五百四十三條規(guī)定，“申請人向人民法院申請承認和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，應當提交申請書，并附外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定正本或者經證明無誤的副本以及中文譯本。外國法院判決、裁定為缺席判決、裁定的，申請人應當同時提交該外國法院已經合法傳喚的證明文件，但判決、裁定已經對此予以明確說明的除外。中華人民共和國締結或者參加的國際條約對提交文件有規(guī)定的，按照規(guī)定辦理。”

《民訴法解釋》第五百四十四條規(guī)定，“當事人向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結或者共同參加國際條約，也沒有互惠關系的，裁定駁回申請，但當事人向人民法院申請承認外國法院作出的發(fā)生法律效力的離婚判決的除外。承認和執(zhí)行申請被裁定駁回的，當事人可以向人民法院起訴?！?/p>

根據以上規(guī)定及其他相關條文，中國關于外國法院判決承認與執(zhí)行的一般規(guī)定可總結為以下幾點：

（1）申請人可以是當事人，也可以是外國法院。

（2）申請人必須提供判決、裁定正本或者經證明無誤的副本以及中文譯本。

（3）有管轄權的法院是被執(zhí)行人住所地或執(zhí)行財產所在地中級人民法院。

（4）申請承認與執(zhí)行的期間為2年。

（5）承認與執(zhí)行可以分開申請也可以同時提出，當事人僅申請承認而未同時申請執(zhí)行的，人民法院僅對應否承認進行審查并作出裁定。

（6）我國法院應組成合議庭進行審查。

（7）承認與執(zhí)行的條件：①存在條約或互惠關系；②外國判決或裁定必須已經生效；③不違反我國公共秩序；④如果是缺席判決或裁定，申請人應同時提交已合法傳喚的證明文件，但判決或裁定已對此明確說明的除外；⑤我國法院未就相同案件做出裁判。

【經典真題】

當事人欲將某外國法院作出的民事判決申請中國法院承認和執(zhí)行。根據中國法律，下列哪一選項是錯誤的？（2012-01-39）

A.該判決應向中國有管轄權的法院申請承認和執(zhí)行

B.該判決應是外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決

C.承認和執(zhí)行該判決的請求須由該外國法院向中國法院提出，不能由當事人向中國法院提出

D.如該判決違反中國的公共利益，中國法院不予承認和執(zhí)行

答案：C

2. 中國關于承認外國法院離婚判決的規(guī)定

（1）不以條約或互惠為前提

一般情況下，我國法院承認與執(zhí)行我國法院判決以存在條約或互惠關系為基礎。但外國離婚判決在我國的承認不需要條約或互惠關系。根據《民訴法解釋》第544條第1款的規(guī)定，當事人向我國法院申請承認外國法院離婚判決不以作出判決的外國與我國存在共同參加的國際條約或互惠關系為前提條件。

需要注意的是，不以條約或互惠為前提承認的只是離婚判決中是否離婚的部分。較高人民法院《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第2條規(guī)定，“外國法院離婚判決中的夫妻財產分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)方面判決的承認執(zhí)行，不適用本規(guī)定?！?/p>

（2）管轄法院為中級人民法院

較高人民法院《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第5條規(guī)定，“申請由申請人住所地中級人民法院受理。申請人住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地中級人民法院受理。申請人不在國內的，由申請人原國內住所地中級人民法院受理?！?/p>

（3）是否受理外國人提出的申請

較高人民法院《關于人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關問題的規(guī)定》第2條規(guī)定，“外國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決，如果其離婚的原配偶是中國公民的，人民法院應予受理；如果其離婚的原配偶是外國公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登記機關申請再婚登記?！?/p>

（4）受理申請的效果

《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第十九條規(guī)定，“人民法院受理承認外國法院離婚判決的申請后，對方當事人向人民法院起訴離婚的，人民法院不予受理?！笨梢姡ㄔ菏芾沓姓J外國法院離婚判決的申請具有排除我國法院管轄相同案件的效果。

（5）承認對象包括外國法院離婚調解書

當事人向人民法院申請承認外國法院離婚調解書效力的，人民法院應予受理，并根據《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》進行審查，作出承認或不予承認的裁定。

（6）不予承認的情形

《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，“經審查，外國法院的離婚判決具有下列情形之一的，不予承認：（一）判決尚未發(fā)生法律效力；（二）作出判決的外國法院對案件沒有管轄權；（三）判決是在被告缺席且未得到合法傳喚情況下作出的；（四）該當事人之間的離婚案件，我國法院正在審理或已作出判決，或者第三國法院對該當事人之間作出的離婚案件判決已為我國法院所承認；（五）判決違反我國法律的基本原則或者危害我國主權、安全和社會公共利益?！?/p>

（7）駁回申請的后果

《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第二十二條規(guī)定，“申請人的申請被駁回后，不得再提出申請，但可以另行向人民法院起訴離婚?！?/p>

【總結】關于外國法院離婚判決的承認，最?？嫉膯栴}可總結為一句話：外國法院離婚判決的承認不以條約或互惠關系為前提，但僅限于是否離婚的部分，不包括離婚判決中關于夫妻財產分割、生活費負擔和子女撫養(yǎng)等方面的內容。

【經典真題】

外國公民張女士與旅居該國的華僑王先生結婚，后因感情疏離，張女士向該國法院起訴離婚并獲得對其有利的判決，包括解除夫妻關系，以及夫妻財產分割和子女撫養(yǎng)等內容。該外國與中國之間沒有司法協助協定。張女士向中國法院申請承認該離婚判決，王先生隨后在同一中國法院起訴與張女士離婚。根據我國法律和司法解釋，下列哪一選項是錯誤的？（2008-01-40）

A.中國法院應依《較高人民法院關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》決定是否承認該判決中解除夫妻身份關系的內容

B.中國法院應依前項司法解釋決定是否執(zhí)行該判決中解除夫妻身份關系之外的內容

C.若張女士的申請被駁回，她就無權再提出承認該判決的申請，但可另行向中國法院起訴離婚

D.中國法院不應受理王先生的離婚起訴

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