2019年司法考試三國(guó)《婚姻與家庭的法律適用》知識(shí)點(diǎn)2

希賽網(wǎng)法考頻道為大家整理2019年法律職業(yè)資格考試三國(guó)《婚姻與家庭的法律適用》知識(shí)點(diǎn)，商經(jīng)精講系列教材將知識(shí)點(diǎn)分章節(jié)逐一解析，將知識(shí)融會(huì)貫通，高效備考。

五、收養(yǎng)的法律適用

收養(yǎng)是通過(guò)法律程序創(chuàng)設(shè)父母子女關(guān)系的一種制度。收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間并無(wú)血緣關(guān)系，而是一種擬制的親子關(guān)系。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條規(guī)定：“收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律?！笨梢?jiàn)，我國(guó)分別對(duì)收養(yǎng)的成立、效力和解除的法律適用作了規(guī)定。

（一）收養(yǎng)條件和手續(xù)的法律適用

收養(yǎng)的條件是指收養(yǎng)關(guān)系中的收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的年齡和身份、收養(yǎng)人收養(yǎng)的意思表示和送養(yǎng)人送養(yǎng)的意思表示等內(nèi)容。收養(yǎng)的手續(xù)是指收養(yǎng)的法律程序，比如是否要求經(jīng)過(guò)申請(qǐng)及有關(guān)主管部門(mén)核準(zhǔn)備案，是否要進(jìn)行公證或登記等。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條第1句就收養(yǎng)的條件和手續(xù)規(guī)定了一條重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范，即同時(shí)適用收養(yǎng)關(guān)系雙方的經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的條件和手續(xù)重疊適用雙方經(jīng)常居所地法律，是為確?？鐕?guó)收養(yǎng)的成立得到雙方主要生活地區(qū)的共同承認(rèn)，減少或消除“跛足收養(yǎng)”。

（二）收養(yǎng)效力的法律適用

收養(yǎng)的效力指的是收養(yǎng)是完全收養(yǎng)還是不完全收養(yǎng)。完全收養(yǎng)的目的在于使被收養(yǎng)人完全融入養(yǎng)家，即收養(yǎng)關(guān)系成立后，被收養(yǎng)人與其生父母間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即告終止，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間建立起權(quán)利義務(wù)關(guān)系，養(yǎng)子女享有與婚生子女同樣的法律地位。不完全收養(yǎng)是指收養(yǎng)關(guān)系成立后，被收養(yǎng)人與其親生父母的關(guān)系并不完全斷絕，他們之間仍可互相享有某種繼承權(quán)。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條第2句規(guī)定，收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。規(guī)定收養(yǎng)效力適用收養(yǎng)人的屬人法，主要是考慮到跨國(guó)收養(yǎng)通常是被收養(yǎng)人到收養(yǎng)人的家中跟隨收養(yǎng)人一起生活，對(duì)收養(yǎng)人的生活影響也較大。收養(yǎng)的效力適用收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法能更好地保護(hù)收養(yǎng)人的利益，也能更好地保護(hù)收養(yǎng)人的積極性，從而鼓勵(lì)跨國(guó)收養(yǎng)這一善舉。由于經(jīng)常居所地是一個(gè)可變動(dòng)的連結(jié)點(diǎn)，本條將收養(yǎng)效力的準(zhǔn)據(jù)法從時(shí)間上界定為收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人經(jīng)常居所地。

（三）收養(yǎng)解除的法律適用

收養(yǎng)關(guān)系的解除包括收養(yǎng)解除的事由、方式和法律后果。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條第3句規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。

收養(yǎng)關(guān)系解除的沖突規(guī)范是一條無(wú)條件選擇適用的沖突規(guī)范，提供了兩個(gè)供法官自由裁量選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法，即收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。其中由于收養(yǎng)關(guān)系的解除對(duì)被收養(yǎng)人的利益影響較大，規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系的解除可以選擇適用被收養(yǎng)人的屬人法，體現(xiàn)了注重保護(hù)弱方當(dāng)事人利益的政策導(dǎo)向，并將時(shí)間界定為收養(yǎng)時(shí)，令經(jīng)常居所地較能反映被收養(yǎng)人在收養(yǎng)關(guān)系成立前的主要生活所在地域，而且收養(yǎng)關(guān)系解除后被收養(yǎng)人一般要回到收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地生活，收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地和收養(yǎng)關(guān)系解除的關(guān)系最為密切。

同時(shí)，本條還規(guī)定，在收養(yǎng)關(guān)系解除案件中，法院還可以選擇適用法院地法。這一規(guī)定的主要理由時(shí)，收養(yǎng)的解除涉及一國(guó)的倫理道德和善良風(fēng)俗等觀念，有關(guān)收養(yǎng)解除的法律規(guī)范在很大程度上屬于各國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人在向某國(guó)法院提起訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分尊重和服從該國(guó)的社會(huì)共同利益和固有法律觀念。而且，我國(guó)目前主要是作為被收養(yǎng)兒童送養(yǎng)國(guó)，我國(guó)法院受理的涉外收養(yǎng)案件中，被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地通常就是我國(guó)，即法院地法與被收養(yǎng)人屬人法在大多數(shù)情況下是重合的。此外，規(guī)定收養(yǎng)的解除可選擇適用法院地法，能夠確保我國(guó)兒童在跨國(guó)收養(yǎng)成立時(shí)經(jīng)常居所地不在我國(guó)的情況下，仍然可以適用我國(guó)法調(diào)整該收養(yǎng)關(guān)系，更好地保護(hù)我國(guó)被收養(yǎng)兒童的利益。

【經(jīng)典真題】

經(jīng)常居住于英國(guó)的法國(guó)籍夫婦甲和乙，想來(lái)華共同收養(yǎng)某兒童。對(duì)此，下列哪一說(shuō)法是正確的？（2014-01-37）

A．甲、乙必須共同來(lái)華辦理收養(yǎng)手續(xù)

B．甲、乙應(yīng)與送養(yǎng)人訂立書(shū)面收養(yǎng)協(xié)議

C．收養(yǎng)的條件應(yīng)重疊適用中國(guó)法和法國(guó)法

D．若發(fā)生收養(yǎng)效力糾紛，應(yīng)適用中國(guó)法

答案：B

六、扶養(yǎng)的法律適用

扶養(yǎng)，是指根據(jù)身份關(guān)系，在一定的親屬間，有經(jīng)濟(jì)能力的對(duì)于無(wú)力生活的應(yīng)給予扶助以維持其生活的一種法律制度。扶養(yǎng)包括長(zhǎng)輩對(duì)晚輩（父母對(duì)子女、祖父母對(duì)孫子女、外祖父母對(duì)外孫子女）的扶養(yǎng)（又稱撫養(yǎng)）、晚輩對(duì)長(zhǎng)輩（子女對(duì)父母、孫子女對(duì)祖父母、外孫子女對(duì)外祖父母）的扶養(yǎng)（又稱贍養(yǎng)）以及平輩之間（夫妻之間、兄弟姐妹之間）的扶養(yǎng)。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第29條規(guī)定，“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國(guó)籍國(guó)法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律?！?/p>

我國(guó)涉外扶養(yǎng)準(zhǔn)據(jù)法的選擇標(biāo)準(zhǔn)是，即“有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益”，這體現(xiàn)了保護(hù)弱者利益原則。將選擇范圍限定在當(dāng)事人雙方當(dāng)事人的屬人法是因?yàn)榉鲳B(yǎng)是與身份有關(guān)的法律關(guān)系，為了盡量將選擇范圍擴(kuò)大，以選出最有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律，這里的屬人法包括經(jīng)常居所地法和國(guó)籍法，這也是我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》中少有的出現(xiàn)國(guó)籍法的地方。同時(shí)，扶養(yǎng)還是財(cái)產(chǎn)有關(guān)，因此選擇范圍再擴(kuò)大到主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。

七、監(jiān)護(hù)的法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第30條規(guī)定，“監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。”

在監(jiān)護(hù)關(guān)系中的被監(jiān)護(hù)人因生理、年齡、精神疾病等導(dǎo)致其處于弱者地位?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第30條將監(jiān)護(hù)的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定為一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律，彰顯了國(guó)際私法的保護(hù)弱者利益原則。

【比較】監(jiān)護(hù)的沖突規(guī)范與扶養(yǎng)的沖突規(guī)范相比，只是可選擇法律的范圍少了主要財(cái)產(chǎn)所在地法，其他規(guī)定一樣。

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